“壟斷性”并購與“國家經(jīng)濟(jì)安全”

在反對(duì)“壟斷性”并購時(shí)，對(duì)待內(nèi)資和外資應(yīng)采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；至于外資進(jìn)入可能引發(fā)的“國家經(jīng)濟(jì)安全”問題，則應(yīng)通過建立國家安全審查機(jī)制來解決

分清政治因素和經(jīng)濟(jì)因素

近來，一些外資并購中國企業(yè)的案例，引起了一場(chǎng)關(guān)于外資“惡意并購”或者“壟斷性并購”的論爭(zhēng)。不少學(xué)者和官員甚至擔(dān)心，由于外資選擇那些國內(nèi)龍頭企業(yè)或大中型企業(yè)作為并購對(duì)象（尤其是在基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)或壟斷性較強(qiáng)的行業(yè)），并以排他性業(yè)務(wù)合作和絕對(duì)控股為最終目標(biāo)，這些行為容易造成外資的壟斷，進(jìn)而引發(fā)“國家經(jīng)濟(jì)安全”問題。

此外，在去年底商務(wù)部和證監(jiān)會(huì)等五部委頒布《外國投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》后，隨著近期內(nèi)A股市場(chǎng)全流通改革的完成，外國投資者通過股票二級(jí)市場(chǎng)以要約收購、敵意收購等方式來并購中國上市公司，也將會(huì)成為一個(gè)重要發(fā)展趨勢(shì)。

對(duì)這些問題應(yīng)該保持理性的關(guān)注和冷靜的思考。一方面，這些擔(dān)憂有其合理性，因?yàn)椴徽撛谥袊€是其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國家，為了鼓勵(lì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，都需要實(shí)行反壟斷。同樣，任何一個(gè)國家在引進(jìn)外資的過程中，進(jìn)行“國家經(jīng)濟(jì)安全”審查實(shí)屬必要。

另一方面，這些外資并購的案例是否屬于“壟斷性并購”，必須首先依據(jù)實(shí)體規(guī)則并遵循一定程序來予以確定。同樣重要的是，作為一個(gè)開放的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，中國在反對(duì)“壟斷性”并購時(shí)，對(duì)待內(nèi)資和外資應(yīng)該保持統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，從而為中國經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)健康發(fā)展提供一個(gè)有效率的市場(chǎng)秩序和公正透明的法規(guī)環(huán)境。至于外資進(jìn)入可能引發(fā)的所謂“國家經(jīng)濟(jì)安全”問題，則需要借鑒以美國為代表的成熟市場(chǎng)和發(fā)達(dá)國家的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，通過建立相應(yīng)的國家安全審查機(jī)制加以解決。

需要明確，從法律依據(jù)和公共政策角度看，在對(duì)外資并購的可能影響進(jìn)行分析或試圖規(guī)范時(shí)，必須區(qū)分政治因素和經(jīng)濟(jì)因素。否則，就會(huì)把反壟斷問題與國家安全問題混為一談，從而造成概念上的混淆和實(shí)踐中的紛爭(zhēng)。

反壟斷審查和國家安全審查是不同實(shí)質(zhì)類型的審查機(jī)制，應(yīng)當(dāng)分別依據(jù)各自的法律和規(guī)則，并應(yīng)有不同的相應(yīng)程序安排和機(jī)構(gòu)設(shè)置，各司其責(zé)。前者完全基于經(jīng)濟(jì)因素的考慮，目的是維護(hù)公平自由的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和保護(hù)消費(fèi)者的選擇權(quán)，統(tǒng)一適用于所有內(nèi)資和外資企業(yè)的任何反競(jìng)爭(zhēng)行為；后者則更多基于非經(jīng)濟(jì)因素的考量，反映了國家主權(quán)意志和國際政治因素，目的是保障國防及其它影響國家安全的能力，僅適用于特定情況下的某些外資企業(yè)（尤其是那些具有外國政府背景的企業(yè)）的并購行為。

在美國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和自由企業(yè)制度下，企業(yè)間并購在一般情況下完全通過私下協(xié)議完成，不需公開披露或取得政府的審批核準(zhǔn)。美國歡迎外國直接投資，并試圖為外國投資者提供一個(gè)公正、公平和非歧視性的投資環(huán)境。但另一方面，外國在美國的投資和并購活動(dòng)，在特定情況下，必須經(jīng)過美國政府的反壟斷審查或國家安全審查。

反壟斷法標(biāo)準(zhǔn)的適用

在反壟斷審查方面，外國企業(yè)與美國企業(yè)一同受到美國反壟斷法律的制約。無論在法規(guī)體系與立法精神還是程序設(shè)計(jì)及實(shí)際操作等方面，美國的反壟斷審查機(jī)制都極為成熟和完善。

美國最高法院視反壟斷法為“自由企業(yè)的《大憲章》”，其“對(duì)于保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由和自由企業(yè)制度的重要性如同《權(quán)利法案》對(duì)基本個(gè)人自由的保護(hù)”。1890年頒布的《謝爾曼法》奠定了美國反壟斷法的基礎(chǔ)。在1914年頒布的《克萊頓法》第七章中，禁止任何可能嚴(yán)重削弱競(jìng)爭(zhēng)或產(chǎn)生壟斷的并購交易。1976年《哈特-斯哥特-拉迪諾法》則要求，達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的大型并購活動(dòng)，須由交易雙方事先向聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和司法部申報(bào)；申報(bào)后30天內(nèi)交易雙方不得完成該并購活動(dòng)；30天后如果政府未采取任何行動(dòng)（例如要求補(bǔ)充新的信息），交易雙方即可交割完成該并購項(xiàng)目。

美國司法部的反壟斷局和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)局，共同承擔(dān)了反壟斷法規(guī)的執(zhí)行職責(zé)。他們頒布了一系列并購準(zhǔn)則，為確定一項(xiàng)并購交易是否存在壟斷性后果提供有關(guān)經(jīng)濟(jì)評(píng)估或市場(chǎng)分析的指引，其中包括相關(guān)市場(chǎng)界定、市場(chǎng)集中度的衡量和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的各種考慮因素等。例如，《司法部兼并準(zhǔn)則》要求計(jì)算哈氏指數(shù)（Herfindahl-Hirschman Index）作為衡量市場(chǎng)集中度的指標(biāo)。

中國的反壟斷審查機(jī)制還處在初步建設(shè)和探索階段。中國于1993年頒布的《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、1997年頒布的《價(jià)格法》及其它一些行政性法規(guī)，都在不同方面和領(lǐng)域涉及到了反壟斷問題，但至今尚無一部系統(tǒng)、完整和統(tǒng)一的《反壟斷法》對(duì)企業(yè)并購、壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)地位等行為進(jìn)行規(guī)范和限制，也沒有一個(gè)專門的權(quán)威機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)反壟斷的執(zhí)法工作。

在外資并購方面，由原外經(jīng)貿(mào)部、工商總局、國稅局和外匯管理局等四部委頒布，并于2003年4月開始施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，在第19條至22條對(duì)外資并購活動(dòng)的壟斷問題作了初步規(guī)范。例如建立了申報(bào)制度，規(guī)定了聽證程序和市場(chǎng)集中度的一些衡量指標(biāo)等。但是，該《暫行規(guī)定》屬于部門頒布的行政性法規(guī)，法律效力層次較低，在實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則等方面存在較多缺陷，如對(duì)壟斷的實(shí)質(zhì)認(rèn)定、申報(bào)程序、審查的具體內(nèi)容及法律制裁方式等均未作規(guī)定，其實(shí)際操作性受到極大限制。因此，該法規(guī)自實(shí)施以來，尚無針對(duì)任何案例啟動(dòng)過相關(guān)的審查機(jī)制。

不斷深化的改革開放，對(duì)中國反壟斷審查機(jī)制的建立和完善提出了更為緊迫的要求。

由于中國對(duì)外商直接投資比例只有下限而無上限規(guī)定，在缺少《反壟斷法》的情況下，一方面，擁有雄厚實(shí)力和豐富經(jīng)驗(yàn)的外國投資者的確可能以并購方式占據(jù)中國市場(chǎng)，謀取壟斷利潤，從而可能嚴(yán)重?fù)p害國內(nèi)市場(chǎng)秩序和消費(fèi)者利益，破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)；另一方面，一些正當(dāng)?shù)耐赓Y并購也可能由于沒有可依據(jù)的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和審查程序而遭受質(zhì)疑和非難甚至“有罪推定”，導(dǎo)致這些本可以提升規(guī)模經(jīng)濟(jì)和資源配置效率的商業(yè)行為難以正常進(jìn)行。

因此，中國有必要盡快出臺(tái)并執(zhí)行一部系統(tǒng)完整的《反壟斷法》。該法律應(yīng)統(tǒng)一適用于國內(nèi)企業(yè)及外資企業(yè)的任何反競(jìng)爭(zhēng)行為或交易，維護(hù)國內(nèi)公平自由的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，并在對(duì)外開放和國際競(jìng)爭(zhēng)中保護(hù)民族企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益。

同時(shí)，該法律也將能夠?yàn)橥鈬谌A投資和并購活動(dòng)提供具有實(shí)際操作性的指引，減少其法律風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，更好地促進(jìn)中國的對(duì)外開放。

如何借鑒發(fā)達(dá)國家審查機(jī)制

同時(shí)，中國應(yīng)當(dāng)考慮通過適當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)和程序性安排，來尋求開放經(jīng)濟(jì)與國家安全間的有效平衡。

鑒于外國投資者（包括一些具有外國政府背景的投資者）對(duì)中國眾多企業(yè)、各種資產(chǎn)和某些戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)進(jìn)行的并購和整合正在或可能對(duì)中國未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生重大影響，中國有必要借鑒美國及其它國家的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合自身的實(shí)際情況，盡快建立起符合中國國情的、針對(duì)特定情況下外國在華投資項(xiàng)目進(jìn)行國家安全審查的機(jī)制，以確保中國的國家安全和戰(zhàn)略利益。

這一機(jī)制在實(shí)體規(guī)則、程序安排和執(zhí)法判決等方面應(yīng)當(dāng)公開、明確，并具有一定的透明度；能夠表現(xiàn)為一定程序化的決策過程（即使這一過程可能含有政策爭(zhēng)論），也將可以為外國對(duì)華投資提供更明確、更具可預(yù)測(cè)性和操作性的制度指引和政策導(dǎo)向，從而更好地促進(jìn)互利共贏的對(duì)外開放。

美國的國家安全審查機(jī)制，是由相關(guān)立法、程序安排和機(jī)構(gòu)設(shè)置等要素構(gòu)成。美國外國投資委員會(huì)（Committee on Foreign Investment in the United States，簡(jiǎn)稱“CFIUS”）承擔(dān)了對(duì)外國在美投資進(jìn)行國家安全審查的職責(zé)。它是一個(gè)成立于1975年的美國政府內(nèi)部跨行政部門的機(jī)構(gòu)，由財(cái)政部長擔(dān)任主席；目前其他11位成員包括國務(wù)卿、國防部長、司法部長、國土安全部長、商務(wù)部長、管理與預(yù)算辦公室主任、貿(mào)易代表、經(jīng)濟(jì)顧問委員會(huì)主席、科技政策辦公室主任、總統(tǒng)國家安全事務(wù)助理及總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)政策助理等。

該委員會(huì)是根據(jù)“721條款”（即《埃克森-佛羅里奧條款》Exon-Florio Provision）的有關(guān)要求，協(xié)助美國總統(tǒng)對(duì)外國投資者收購美國公司或業(yè)務(wù)進(jìn)行政治審查，以確認(rèn)有關(guān)交易會(huì)否“威脅到損害”美國的“國家安全”。“721條款”賦予美國總統(tǒng)行政權(quán)力，在（1）有可靠證據(jù)表明行使控制權(quán)的外國主體可能采取威脅國家安全的行動(dòng)；及（2）沒有其它法律條款提供適當(dāng)?shù)氖跈?quán)來保護(hù)國家安全時(shí)，美國總統(tǒng)可以中止或禁止該外國主體并購一家美國公司或業(yè)務(wù)。

“721條款”沒有明確定義“國家安全”，但列舉了美國總統(tǒng)或CFIUS在確定外國在美并購對(duì)國家安全的影響時(shí)需考慮的以下因素：國防必需的國內(nèi)生產(chǎn)能力；國內(nèi)行業(yè)滿足國防需要的能力，包括人力資源、產(chǎn)品、技術(shù)、原材料和其它供應(yīng)品及服務(wù)等；外國公民控制美國國內(nèi)行業(yè)和商業(yè)活動(dòng)對(duì)美國國家安全能力的影響；該交易是否會(huì)導(dǎo)致軍事產(chǎn)品、設(shè)備或技術(shù)出售給支持恐怖主義和導(dǎo)彈技術(shù)及化學(xué)生物武器擴(kuò)散的國家；以及該交易對(duì)事關(guān)國家安全的美國領(lǐng)先技術(shù)的潛在影響等。

在操作程序方面，“721條款”要求CFIUS在收到外國收購交易申報(bào)后30天內(nèi)進(jìn)行初步審查，以確定基于國家安全考慮是否需要進(jìn)行全面調(diào)查；如果需要，CFIUS在經(jīng)過45天全面調(diào)查后，須向美國總統(tǒng)提交報(bào)告，并由總統(tǒng)在15天內(nèi)宣布最終決定；整個(gè)過程不得超過90天。總統(tǒng)還須向國會(huì)通報(bào)他會(huì)否根據(jù)“721條款”采取任何行動(dòng)。

在一般情況下，CFIUS并不構(gòu)成外國在美投資的主要障礙。在“國家安全”的具體含義方面，美國國會(huì)給予了CFIUS廣泛的法律解釋和執(zhí)行空間：可以是具有軍事用途的新興技術(shù)，也可以是自然資源等。這在一定程度上導(dǎo)致了美國國家安全審查機(jī)制的政治化傾向，但總體上，這一機(jī)制給市場(chǎng)一個(gè)相對(duì)明確的預(yù)期和政策指引，使得絕大多數(shù)商業(yè)行為不至于因?yàn)樯嫱怅P(guān)系而增加額外的不確定性。從1988年開始實(shí)施“721條款”到今年2月，CFIUS共進(jìn)行過約1530次國家安全審查，僅對(duì)其中24個(gè)案例展開過45天的全面調(diào)查，并只有一次明確阻止外國兼并美國企業(yè)。

總之，中國在歡迎外國在華投資和并購的同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)“互利共贏的對(duì)外開放”目標(biāo)，維護(hù)公平自由的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，保證國家安全及其它非商業(yè)性戰(zhàn)略利益，應(yīng)該借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，盡快分別建立起反壟斷審查機(jī)制和國家安全審查機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)對(duì)外開放中國家整體利益的最大化。

作者為中銀國際投資銀行部副總裁兼金融機(jī)構(gòu)組主管