反壟斷法三大追問：反什么？怎樣反？誰來反？

在公眾對壟斷行為痛恨忍無可忍之際，素有“經濟憲法”之稱的反壟斷法草案，輾轉12年，終于６月24日在北京首次提請十屆全國人大常委會第二十二次會議審議，正式進入了全國人大常委會的立法程序。

在市場經濟國家中，反壟斷法占有極重要的地位。在美國，它被稱為“自由企業的大憲章”，在德國更是被尊為“經濟憲法”，在日本則是“經濟法的核心”。因此，我國這部法律草案一經提請審議，就引起了社會各界的廣泛關注。

那么，反壟斷法究竟反什么？怎樣反？由誰來反？這三大問題注定要聚焦在一切關心中國市場經濟前途和命運的人們的目光之下。

反什么——行政性壟斷難題

行政性壟斷是反壟斷法中呼聲最高，分歧最大的內容，也是目前最受爭議的壟斷。

據了解，《反壟斷法》草案起草過程中，“行政性壟斷”起初被寫入，后來又一度被刪除，最終恢復，出現在參與草案審議的人大常委會委員們手中。

原因在于，反行政性壟斷分歧很大，爭執雙方各執一詞，且都不乏理由。

反對意見認為，行政性限制競爭行為是行政行為，和經濟性壟斷不是同一類社會關系，應由行政法調整。如果將行政性限制競爭行為放在反壟斷法中進行規范，那么所制定的反壟斷法會帶有濃重的行政法色彩，失去“經濟法核心”的本來面目。況且，中國的行政性壟斷有非常復雜的背景，行政壟斷涉及政治體制問題，在當前中國的實際國情中，根本不是一部《反壟斷法》能夠很好解決的，而是需要進一步深化市場經濟體制改革去逐漸解決。

在我國現有的政治體制改革不到位的情況下，即使把反行政性壟斷的內容納入反壟斷法，也不會起多少實質性作用。且行政性壟斷涉及行政許可、中央和地方的權力劃分等許多問題，比較棘手，目前時機還不成熟。同時，國際經驗也表明，國外主要國家的反壟斷法都主要規范經濟性壟斷行為，各國直接在《反壟斷法》中限制行政性競爭的情況也極少。因此，要促進中國當前盡快出臺一部《反壟斷法》的話，不宜將“行政性壟斷”的規制立法納入其中。

支持保留反行政性壟斷內容一方則認為，正因為中國正處于由計劃經濟向市場經濟轉軌的特殊時期，與其他國家常見的經濟性壟斷相比，行政性壟斷在中國的經濟生活中更為普遍，是目前最龐大的壟斷力量，已經給市場經濟的公平競爭帶來了巨大的負面效益。如果不涉及反行政性壟斷，出臺的只能是瘸腿的反壟斷法，中國的市場經濟也就永遠不能走向一個成熟的市場經濟。因此，《反壟斷法》作為保護市場經濟活動基礎的法律，應該設專章對“行政性壟斷”做出相關規定。

針對這一分歧，國務院法制辦公室主任曹康泰表示：“雖然從理論上和國際通行做法看，行政性限制競爭主要不是由反壟斷法解決的問題，反壟斷法也很難從根本上解決這個問題。但是，從我國實際出發，在反壟斷法這一保護競爭的專門性、基礎性法律中對禁止行政性限制競爭做出明確、具體的規定，既表明國家對行政性限制競爭的重視和堅決反對的態度，又能夠進一步防止和制止行政性限制競爭的行為。”

事實上，在行政壟斷和經濟壟斷兩類市場壟斷中，無論理論上還是現實中，對于市場機制最具殺傷力的是行政壟斷。在電信、郵政、電力、鐵路、石油、航空等壟斷巨頭背后，無一例外都布滿了行政權力的觸角，構成了市場后進者與普通消費者痛苦的源頭。反壟斷法不反行政壟斷，等于默認了行政性壟斷企業的特權，繼續放縱行政權力壟斷市場。

于是，最終首次提請審議的反壟斷法草案在原則規定行政機關不得濫用行政權力排除限制競爭的同時，還以專章形式對實踐中較為典型的六類濫用行政權力排除、限制競爭的行為，予以明令禁止。

專家認為，這六類行為中，“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定”一條最值得期待。因為它把行政性限制競爭行為，從具體行政行為擴展到抽象行政行為。

怎樣反——“三大制度安排”

反壟斷法頭頂“經濟憲法”等光環，但是作為一個“高級法”，離不開更基礎的法律制度的制約，更離不開特定的政治、經濟體制。大部分的反壟斷法規則可以通過基礎法律制度來完善解決。

參照國際慣例，提交初審的《反壟斷法》草案，主要由禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位、控制規制經營者集中三大部分組成。

壟斷協議將不具有法律效力

壟斷協議是指兩個或者兩個以上的經營者（包括行業協會等經營者團體），通過協議或者其他協同一致的行為，實施固定價格、劃分市場、限制產量、排擠其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。

同時，草案又規定了豁免制度，即對經營者達成的某些具有限制競爭效果的協議，如果經營者能夠證明是為了實現改進技術、研究開發新產品或提高中小經營者經營效率、增強中小經營者競爭力等目的，同時不會嚴重限制相關市場的競爭，并能夠使消費者分享由此產生的利益，則不予禁止。

禁止六種濫用市場支配地位行為

根據草案，一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一以上的，兩個經營者作為整體在相關市場的市場份額達到三分之二以上的，或者三個經營者作為整體在相關市場的市場份額達到四分之三以上的，都可以推定經營者具有市場支配地位。

曹康泰介紹，草案并不禁止經營者通過競爭取得市場支配地位，但嚴格禁止經營者濫用其市場支配地位實施壟斷價格、掠奪性定價、拒絕交易、強制交易、搭售、實行差別待遇以及反壟斷執法機構認定的其他排除、限制競爭的行為。

市場份額并非惟一的判定標準，為了便于反壟斷執法機構準確有效地執法，草案還規定了認定經營者具有市場支配地位應當依據的因素，包括該經營者在相關市場的市場份額以及相關市場的競爭狀況，該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力以及其他經營者進入相關市場的難易程度等。

經營者集中需事先申報

經營者集中，是指經營者通過合并、資產購買、股份購買、合同約定、人事安排、技術控制等方式取得對其他經營者的控制權，或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形。其中，合并是最重要和最常見的一種經營者集中形式。

草案規定了一般行業和領域經營者集中的具體申報標準，即參與集中的所有經營者在全球范圍內上一年度的銷售額超過120億元人民幣，并且參與集中的一個經營者在中國境內上一年度的銷售額超過8億元人民幣。關于銀行、保險等特殊行業的申報標準，國務院將另行制定。

誰來反——反壟斷機構的設置

法律的生命力在于實施。反壟斷立法的一個重要內容，就是如何規定反壟斷機構的設置。社會上對這個問題的看法莫衷一是。最終，對于備受關注的反壟斷機構問題，草案規定了“反壟斷委員會”和“反壟斷執法機構”的雙層架構模式。

“反壟斷委員會”由國務院有關部門負責人和法學、經濟學專家組成，負責“領導、組織、協調”反壟斷工作。草案明確了反壟斷委員會應當履行的五項職責：研究擬定有關競爭政策；組織調查、評估市場總體競爭狀況，并發布評估報告；監督、協調國務院反壟斷執法機構、國務院有關部門和監管機構的反壟斷執法工作；協調重大反壟斷案件的處理；國務院規定的其他職責。

而國務院“反壟斷執法機構”，則負責具體執法工作。為了便于嚴格統一執法，草案還規定了國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構負責有關反壟斷執法工作。此外，草案對國務院反壟斷委員會和國務院反壟斷執法機構的具體職責、反壟斷執法機構調查涉嫌壟斷行為的程序、要求以及可以采取的措施等也作了具體規定。

傅志寰委員表示，現在出臺的草案中，反壟斷執法由誰施行并沒有清楚地表述。反壟斷執法機構最好統一成一個部門，他認為應由國務院明確確定。如果像過去那樣多頭執法，難免出現互相扯皮的情況，執法成本就會增加，工作效率就會降低。

現有格局下，負責反壟斷執法的機構主要是商務部、國家工商總局和國家發改委。對經營者集中的審查是由商務部門負責的，查處濫用市場支配定位的工作主要是工商部門來做，而發改委一直以來就負責價格問題，查處壟斷協議中的價格同盟等。

從破除行政壟斷的角度說，商務部、發改委、國家工商總局本來就是行政機關，和其他行政機關之間難免會存在千絲萬縷的聯系，用一個行政機關去制裁另一個行政機關，是否可行，頗令人懷疑。

而從破除行業壟斷的角度講，企業和各自的行業主管部門肯定存在利益關系，如果反壟斷機構的人員仍是來自各個行業主管部門，又如何能維持客觀和公正呢？