中國如何反商業賄賂？

目前最迫切的是盡快出臺《反商業賄賂法》

6月15日，中國公安部在北京召開全國公安機關打擊商業賄賂犯罪專項工作電視電話會議，中國掀起打擊商業賄賂犯罪的一個高潮。

據國家工商行政管理總局統計，2000-2005年，全國工商機關共查處醫藥購銷、商業零售、建筑、旅游等領域的商業賄賂案件1.5萬多例，案值57.5億元。而據公安部打擊商業賄賂犯罪領導小組負責人稱，“目前查辦的案件只是冰山一角！”

商業賄賂在中國已經漸漸成為一種潛規則，但一直沒有嚴厲的治理，直至瘋狂的醫藥回扣引起全國民怨沸騰。

2005年5月20日，美國司法部公布的一份報告指出，全球最大的診斷設備生產廠商Diagnostic Products Corporation（簡稱DPC）的子公司——天津德普診斷產品有限公司，自1991年到2002年間，向中國醫生行賄累計達162.3萬美元，用來換取這些醫療機構購買其母公司DPC公司的產品，并從中賺取200萬美元。美國司法部判定，DPC公司違反了美國《反海外腐敗法》有關“禁止美國公司向外國有關人員行賄”的規定，處罰其向美國司法部和美國證券交易委員會分別交納200萬美元和204萬美元罰款，以及75萬美元預審費等費用。

令人深思的是，這起發生在中國持續時間長達11年之久的賄賂案件，中國執法機關竟然絲毫沒有察覺。

這起事件引起輿論嘩然，治理商業賄賂的必要性和緊迫性引起了國家高層的重視。2005年12月20日，中共中央政治局召開會議，決定把治理商業賄賂作為2006年反腐敗工作的重點。

六大流弊

盡管政府治理商業賄賂的歷史由來已久，但是一直效果不佳，這其中制度缺失是根本原因。

一是商業賄賂點多面廣，牽涉部門多行業多。商業賄賂主要集中在工程建設、土地出讓、產權交易、醫藥購銷、政府采購以及資源開發和經銷等領域，牽涉到諸多部門、行業和人員，使得治理商業賄賂成為一項繁雜低效的工作。

二是權力對市場的干預。行政干預經濟的現象依然存在，以各種手段獲得行政的支持、獲得項目、獲得特許、獲取資源成為可能。這就為搞錢權交易得商業賄賂提供了土壤。

三是監管部門分散，缺乏協調統一和明確的管理責任。已經成立的反商業賄賂領導小組，初始成員有18個部委，2006年2月又擴充到22個部委，監管部門雖多，卻難以形成合力，是否能高效地達到防治商業賄賂的目的值得商榷。比如，根據政府采購法規定，政府采購的監管部門是財政部門，而查處商業賄賂犯罪的部門是紀檢和檢察院，對尚未構成犯罪的違規干部處理卻牽涉到人事部門，還有對賬目進行審計的審計部門，以及諸多相關協助支持部門。眾多部門共同管理，諸多環節中，只要一環出現問題，就可能會導致全盤皆輸。

四是理念落后。從目前來看，我國治理商業賄賂還處于事后監督階段，尚未實施由項目預算開始到驗收合格結束的程序監督。查處商業賄賂也停留在對“結果合法”的追究上，并不重視程序是否公平公正透明合法。另外，由于監管、查處、處罰政出多門，加之目前懲治商業賄賂的法律存在缺陷，導致商業賄賂查證難。

五是法律法規不完善，處罰力度遠遠不夠。首先是范圍界定小。我國《反不正當競爭法》規定商業賄賂行為的主體是經營者，而經營者的董事、經理、控股人、代理人、雇員等在商業賄賂行為中都有其各自作用，他們共同構成違法行為主體，應承擔共謀者的刑事、行政責任和民事侵權連帶賠償責任，但因法律沒有規定，相關人便可逍遙法外。

其次，從法律責任的角度看，對商業賄賂的處罰規定不夠完善，處罰力度較弱。商業賄賂最直接的目的，是要獲得正當競爭所不能得到的商業利益，打擊的短期策略必須是“懲處有力”，讓賄賂雙方得不償失。比如美國，在1861年林肯就簽訂了民事性法律來打擊國內的商業賄賂，主要在經濟上給與處罰，罰款以賄賂所得到的好處和賄賂行為對于公共事業造成的損害作為基礎，給予3倍的罰款。而我國的現實是，現有的刑法和反不正當競爭法在應用中很難注意到這一點。處罰都是以賄賂金額作為判罰標準，商業賄賂的行政處罰是“處以1萬元以上20萬元以下罰款”，而對于商業賄賂大案，比如在建筑領域和政府采購領域，合同金額動輒數十億元，處罰過于輕微就會失去威懾力。

六是舉報人保護制度缺失。商業賄賂秘密進行，往往知情人也是違法者，所以法律必須提供一套舉報人無罪和獎勵制度，讓知情人勇于舉報。現在公安機關也在采用獎勵制度，但是沒有相應的保護制度。行政執法機關把舉報人暴露出來導致舉報人很可能受到報復。另外，行政執法機關如果不認為舉報者舉報的情況是嚴重案件，舉報人也很難受到保護。

他山之石

在打擊商業賄賂方面，一些國家和地區已經摸索出一套行之有效得經驗，有些對中國具有很大的借鑒意義。

（一）美國經驗

1977年，美國制定頒布《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act， FCPA）。同年，經濟合作發展組織（美國以及主要發達國家都是成員國）通過了《打擊賄賂國際商務活動中外國官員行為公約》。1998年美國國會通過《國際反賄賂與公平競爭法》，修訂了《反海外腐敗法》。

《反海外腐敗法》主要有兩部分內容：一是要求公司根據《反海外腐敗法》加強公司財務制度；二是關于反賄賂的規定。如果被定有罪，將對公司處以200萬美元以下罰金，對股東、雇員和代理處以10萬美元以下罰金并可判五年徒刑。

《反海外腐敗法》對“公關費”和賄賂之間的區別做了明確的界定：前者是為了得到某位官員的接見或確保貨物能通過海關而支付的費用；后者則是為了影響他人決定或為了得到相對于競爭對手的優勢而支付的費用。同時，根據《不當影響和腐敗組織法》，商業賄賂被告的競爭對手可以對其提出訴訟索賠，理由是被告通過不正當競爭手段獲得交易或收益，損害了競爭對手的利益。

從美國的市場運作和社會監管方面來看，對商業賄賂的治理主要依靠四個機制：

一是反壟斷機制。壟斷行為是市場不公平競爭的最大體現，容易導致商業賄賂行為發生。為此，美國早在一百多年前就采取措施大力打擊市場壟斷行為，于1890年頒布了《反壟斷法》(Anti-trust Act)，其市場反壟斷已經深入到各行各業。

二是公平競爭機制。在自由、激烈而又公平、規范的市場競爭環境中，邊際成本與邊際收益的動態平衡關系成為決定公司經營成功的最重要因素。在這一機制下，公司采購和營銷人員通過商業賄賂舍棄低價產品和服務轉而購買高價商品和服務，就必然會導致公司產品成本的上升和質量的下降，對公司的生存和發展造成威脅。無論公司管理層還是股東都不會允許這種情況出現。

三是輿論監督機制。在公開和嚴格的輿論監督下，任何形式的賄賂都將成為丑聞被公布于眾，使行賄和受賭者和公司本身遭到媒體曝光、道德譴責和法律制裁，同時對自身形象產生巨大的負面影響。

四是法律機制。嚴格的反腐敗立法和執法是打擊商業賄賂最重要的手段。在這方面，美國根據實際情況不斷制定和修訂相關法律打擊商業腐敗，為治理商業賄賂提供了有益的借鑒。

（二）日本經驗

商業賄賂是日本各種賄賂中最主要的形式之一，還時常涉及政治領域，造成政壇大地震。當前，日本已經構筑起一整套比較有效的制約機制。

日本刑法將商業賄賂統一為行賄罪和受賄罪，無論在商業方面還是其他方面，具有行賄或者受賄行為的主體必須承擔相同的法律責任。

設立保護舉報人制度。日本制定了《公益舉報人保護法》，努力保護揭發和透露公司主管或分管人員違法舞弊行為的舉報人。規定要為舉報人嚴格保密，不得以任何形式泄露舉報人的真實身份。其次，公司不得以任何理由解雇或用其他任何形式打擊報復舉報人。如果發生此類情況，將按有關法律嚴肅處理。

日本大企業基本上都建立了嚴密的防止和制約商業賄賂的機制。其中最主要的是實施招投標制度。只要超過一定數量的建設工程或者采購項目均采用真實的招投標制度，企業最高領導人不直接參與招標工作，具體招標工作由具體部門組成的招標小組進行。有專人對招標小組有無違反招標程序進行檢查監督，防止個別人在招標中營私舞弊，接受賄賂。如企業發現員工利用工作之便接受賄賂，造成企業損失的，除賠償損失之外，有關人員還必須承擔刑事責任。

（三）韓國經驗

韓國曾經是一個腐敗問題嚴重的國家。韓國政府歷經二十多年反腐敗和治理商業賄賂，腐敗程度逐漸減輕，商業環境得到改善，社會清廉度明顯提高。

2005年3月，韓國政府、政界和經濟界共同簽署《透明社會協約》，規定了公共部門、政界、經濟界和社會公民共建透明、廉潔機制的辦法。公共部門的任務包括，由國家清廉委員會、監察院、檢察所（院）、公職人員倫理委員會分工協作，建立防止腐敗、信息公開、公眾監督和納稅人訴訟等機制；加強票務管理；實行公營企業透明經營；加強對公職人員的倫理道德教育等。

政界的任務主要是清除非法政治資金，防止金元選舉。經濟界的任務是實行倫理經營、透明經營；防止商業賄賂，繪制“反腐敗地圖”以切斷商業賄賂的關系網；加強會計制度的透明度，建立企業內部舉報制度等。社會公民的任務是協助建立與反腐敗有關的居民傳喚制、居民投票制、納稅人訴訟制等機制；制定《透明社會實踐市民參與憲章》；參與反腐敗社會行動等。

我國香港地區經驗

我國香港地區反商業賄賂工作由香港廉政公署（ICAC）負責，廉政公署是與政府機關相脫離的獨立反貪機構，其首長廉政專員僅僅向特區政府最高長官負責。同時，特區政府委任由社會各界賢達組成的四人委員會對廉政公署的工作進行監督，委員會的主席由非官方人士擔任。

香港特區政府在貪污罪的界定上沒有貪污與賄賂之區分，行賄與受賄者都以貪污定罪，先后頒布過3個特別法案：《防止賄賂條例》、《廉政公署條例》和《防止選舉舞弊及非法行為條例》。《防止賄賂條例》列出了對貪污賄賂的定義、各項罪名的界定和相關細節及處罰措施等。

根據該條例，任何人士向政府雇員或公共機構提供任何利益都屬違法。政府雇員未獲得政府準許，因公因私均不得隨意接受利益。比如，接受下屬贈送的結婚禮物也需要得到有關部門的特別許可，并且有明確的數額限制。

《廉政公署條例》授予廉署調查有關貪污行為的極大權力。如凡獲得廉署專員授權的廉署人員，無須拘捕令即可拘捕涉嫌者，進行審問；在調查時，有權直接調查涉案人員的銀行賬號；執行公務時，有權進入和搜查任何樓宇，不必說明理由就可中止任何官員的工作；必要時還可使用武力。

對于中國而言，目前最迫切的是盡快出臺《反商業賄賂法》。整合相關的規定，綜合運用刑事、民事、行政等責任追究手段，為治理商業賄賂提供有力的法律武器。其次要制定懲罰性民事賠償制度，賠償數額要足夠震懾；同時要相應進行行政管理制度的安排，減少行政權力對具體經濟活動的干預。