對“出境旅游押金”現象的思考

[摘要]本文選擇“出境旅游押金”現象作為研究對象，通過分析“出境旅游押金”現象的成因，以對防范境外滯留不歸的責任格局的分析作為切入點，指出現階段“出境旅游押金”的存在有其合理性、合法性，并提出了完善“出境旅游押金”責任機制的對策建議。

[關鍵詞]出境旅游押金；境外滯留不歸；公、私法

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002—5006(2006)12—0065—05

[收稿日期]2006—08—10

[作者簡介]韓玉靈(1956－)，女，北京第二外國語學院旅游法律與產業規制研究中心副主任，旅游管理碩士研究生導師，主要研究方向：旅游產業政策、旅游法律；秦嶺南(1972－)，女，陜西漢中人，北京聯合大學旅游學院講師，法學碩士，主要從事旅游法、經濟法教學和研究工作。

一、“出境旅游押金”現象的成因

20世紀90年代以來，我國采取“適度發展出境旅游”的政策，并實施相應規制對出境旅游總量進行控制。隨著我國改革開放不斷深入，經濟快速增長，出境旅游諸多限制性政策不斷放寬。與該政策背景相適應，我國蘊含的巨大出境旅游潛在需求被釋放出來?！笆濉逼陂g，中國公民出境旅游成為國際亮點，經國務院批準的中國公民出國旅游目的地國家(ADS)總數達117個，已經實施的81個，具有出境旅游經營權的旅行社(以下簡稱組團社)達672家，2005年出境旅游人數達3103萬人次，成為亞洲第一大客源市場。

中國公民出國旅游目的地國家雖然普遍看重中國作為客源發生地的廣闊市場和發展前景，但也對中國旅游者表現出疑慮和防范，采取了嚴格和適時調整簽證政策的監管手段。例如，組團社送簽，簽證處要求旅行社提供相應的防范措施，若出現旅游者境外滯留，便對該社在一段時間停發簽證。又如2005年5月、7月，日本和歐盟各成員國等相繼收緊對華簽證政策。

如何規范發展出境旅游，協助公安機關防范通過旅游途徑“境外滯留不歸”、防止借旅游偷渡是旅游行政部門治理出境旅游市場的一項重要任務。作為行業主管部門，旅游行政管理部門主要通過加大對出境組團社的監管力度，嚴厲打擊利用旅游組織非法滯留，其手段和措施直接指向旅行社。

收取一定數額的“出境旅游押金”，便是組團社采取的相應防范旅游者境外滯留不歸以減少經濟損失的措施。所謂“出境旅游押金”(以下簡稱押金)，實踐中也稱為保證金、擔保金、押金，指組團社在部分出境旅游線路組團時，為防范風險、減少損失，與旅游者約定，出團前在收取旅游費用之外收取的用以保證旅游者按期返回的專用款項。旅游者隨團按期返回，押金在約定的期間內如數退還，旅游者境外滯留不歸，押金歸組團社所有。收取押金，被認為對旅游者形成牽制從而起到防范境外非法滯留、減少組團社損失的作用，收取押金的驅動力是填補可能受損的利益，由此成為組團社經營出境旅游業務的潛規則。

實踐中，因收取押金引發的法律糾紛也亦出現，旅游行政部門受理的旅游投訴對此已有涉及。目前，在立法上還沒有任何規范性法律文件對押金的性質、收繳做出規定。在糾紛解決的實踐中，對押金的法律性質形成的一些判斷，諸如押金是一種合同義務，是合同的擔保并且是質押擔保等，有利于糾紛的有效解決。但若深入分析，則發現在法律解釋上似乎存在瑕疵。在民事領域，擔保法意義上的任何擔保形式，其擔保對象不能指向當事人的人身自由。換言之，組團社和旅游者設定的“擔?！笔马椚绻砸环降娜松碜杂蔀橹苯拥膿ο?，則不能形成法律上的有效擔保。

二、防范境外滯留不歸的責任格局及分析

(一)境外滯留不歸——基于公、私法框架下的初步認識

判斷一個問題的法律屬性屬于公法范疇還是私法范疇是法律思維中的一個認識起點。公法的主體至少有一方為國家或國家授予公權力者，反映的是命令服從關系，涉及國家及公共利益。與公法相對應的私法，規范的是平等主體之間的關系領域，反映的主要是自愿關系，涉及平等主體間的私權利益。

1．境外滯留不歸——公法上的歸位

公法上的義務，發生在非平等主體之間關系領域，例如代表國家公權力的監管者和被監管者之間，具有強制性特征。公民及相關主體在公法上的義務源于法律的直接規定。

出境旅游者非法滯留境外，影響國家的形象，涉及國家利益。作為一項禁止性規范，2002年7月1日起施行的《中國公民出國旅游管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第22條第一款明確規定：“嚴禁旅游者在境外滯留不歸?！庇纱耍坏脺艟惩獠粴w，成為出境旅游者基于本國和他國主權關系基礎上所負有的最基本的一項公法上的義務，而防范非法滯留則成為維護國家利益的公權力機構的法定職責。

為保障國家公權力機關依法實施其職責，我國制定了相關的配套制度，包括出國旅游目的地的批準管理制度、出國旅游業務經營權的審批制度、總量控制配額管理制度、《中國公民出國旅游團隊名單表》制度、旅游團隊的出入境管理制度、組團社及其領隊人員的報告制度、旅游者滯留不歸被遣返回國的證件吊銷制度等等。在我國開放出境旅游市場初期，相關政策、設立制度及規范出境旅游市場的立足點是節約外匯、防范非法滯留；隨著國家經濟實力的不斷增強和外匯壓力逐漸消除，節匯不再是制定出境旅游政策、規制的主要出發點，但防范非法滯留不歸仍然是立足點之一。

相關防范非法滯留的制度安排，在出境旅游中涉及的利益主體廣泛，不僅關乎旅游者、組團社并直接涉及國家利益甚至國家間的關系。因此，在防范旅游者非法滯留的制度安排上，當然涉及使領館、旅游行政管理部門、公安部門等公權力機構。

2．境外滯留不歸——私法上的闡釋

私法上的權利義務具有協商性和私權的不可侵犯性，其義務多源于當事人的約定。法律關系主體基于協商產生的義務屬于私法上的約定義務。

旅游者不得滯留境外不歸，除了法定義務的屬性外，還應當承認其私法上約定義務的合理性、合法性。該約定義務，源于出境旅游經營的自身特點。合法的出境旅游經營者通過國家授權取得旅游目的地國的申辦簽證權，組織旅游者出境旅游，在滿足出境旅游者旅游目的的同時滿足自身獲得利益的經濟目的。若旅游者非法滯留境外，導致出境旅游經營者在一定期間內不能取得旅游目的地國家的出境簽證，則經濟利益的損害顯而易見。

實踐中，旅行社為減少經濟損失，通過口頭或書面形式與出境旅游者約定應當按照組團社的安排如期返回，不得滯留不歸。2004年北京市工商局和旅游局聯合推出了《北京市出境旅游合同》示范文本。該文本由專用條款和通用條款兩部分組成。通用條款第2條第五款明確甲方(旅游者)的義務之一是遵守合同約定，自覺履行合同義務。該款被進一步明確為：甲方(旅游者)應當按照約定支付旅游費用，在行程中應當遵守團隊紀律，不得因個人原因強迫乙方(出境旅游組團社)改變旅游團隊行程或擅自離團活動，不得在境外滯留不歸。旅游者與旅行社間的合同關系一旦成立，意味著旅游者承諾按合同約定如期隨團返回。該合同安排還意味著，不得滯留境外不歸不僅是旅游者的法定義務，而且也成為旅游者的一項約定義務。

(二)防范境外滯留不歸的責任格局

1．公權力機關的法定職責

如前所述，防范非法滯留是維護國家利益的公權力機構的法定職責。根據我國現行法律、法規制度，防范境外滯留不歸涉及的主要責任主體包括使、領館，旅游行政部門，公安機關。其相關責任源于法律的直接規定，與旅游者不得非法滯留本質上首先是法定義務而非約定義務相對應。

所指使、領館，包括外國駐我國和我國駐外國的使、領館。外國駐我國使、領館主要通過在組團社為旅游者代辦團隊簽證時，對申請材料予以審核，決定是否給予特定的旅游者發放簽證以預防境外滯留不歸的發生。有的國家還采用銷簽制度予以控制和防范。若發生旅游者滯留境外不歸，則組團社不能銷簽，給該社之后的送簽造成障礙。可見，銷簽制度是通過增加組團社的防范壓力，間接地控制旅游者境外滯留不歸。有的國家在認為旅游者非法滯留問題較為嚴重時，則采取通過調整簽證政策做整體性預防。該防范手段較其他措施更為強硬而直接有效，但對其本國入境旅游接待市場影響明顯，防范成本較高。

我國駐外使、領館主要通過提供相關服務，防止境外滯留不歸現象發生或造成更大影響。接到組團社旅游者滯留不歸的報告，駐外使、領館要采取相應措施，勸說其按期回國；旅游者非法滯留他國后，要辦理回國手續的，我國駐該國使、領館在本人報告的基礎上，由原居住地公安機關核實、確認身份，且由其家屬墊付回國費用，可為其頒發回國旅行證件。

我國旅游行政部門作為旅行社行業的主管部門，其防范責任主要體現在通過實施出境旅游的相關法律制度，加強對出境組團社的監管和對出境旅游市場的整頓。例如，按照《旅行社管理條例》和《辦法》賦予的權限和規定的條件審批出境組團社，確保出境組團社具有良好的資信。發生旅游者境外滯留不歸情形，根據《辦法》第32條第一款規定，對不履行報告義務的責任人行使行政處罰權。

公安機關是公民出境旅游護照的頒發機關和管理機關，有權依照相關法律、法規對不符合出境條件的旅游者限制其出境，對從事危害國家安全、榮譽和利益活動的當事人的護照、出境入境證件予以吊銷。例如，根據《辦法》第32條第二款之規定，旅游者因滯留不歸被遣返回國的，由公安機關吊銷其護照。

2．出境旅游組團社的責任

在出境旅游法律關系中，組團社在承擔防范旅游者境外滯留不歸責任方面扮演著特殊的角色：既承擔法定義務，又設法減輕由此造成的經濟損失。

組團社的防范責任是源于相關法律、法規的規定而形成的法定義務。《辦法》第22條第二款規定：“旅游者在境外滯留不歸的，旅游團隊領隊應當及時向組團社和中國駐所在國家使館報告，組團社應當及時向公安機關和旅游行政部門報告。有關部門處理有關事宜時，組團社有義務予以協助”。該條款表明，組團社對旅游者境外滯留不歸與使館、公安機關、旅游行政管理部門之間存在著公法上的權利義務關系，所承擔的報告義務是法定的而并非是與上述機構的約定義務。

組團社為履行其法定義務，不僅將“不得在境外滯留不歸”通過合同設定為旅游者的義務，還通過收取“出境旅游押金”以減輕經營風險。1997年7月1日由國家旅游局，公安部聯合發布的《中國公民自費出國旅游管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)第12條規定：嚴禁參游人員在境外滯留不歸。對滯留不歸的，組團社應及時向公安機關和旅游行政管理部門報告。有關查詢和遣返等事項，組團社應予以協助并負責墊付費用，事后向被遣返人員追償。該規定，成為一段時間內組團社收取押金的依據。因為可能要墊付費用，向旅游者預收出境按期返回的“押金”或“保證金”理所當然。與現行的《辦法》相比，除頒發部門不同外，最大區別在于組團社無須為滯留人員墊付遣返費用。組團社和滯留不歸旅游者因墊付、追償和返還遣返費用所形成的法律關系原本屬于私法范疇，卻由屬于部門規章效力級別的《暫行辦法》對其做出了安排顯然不妥?！掇k法》刪除旅行社的該項墊付義務被認為是體現了市場主體歸位、責權掛鉤的修改立法的基本原則。

非法滯留本質上既然是公法范疇的問題，為何實踐中押金作為私法安排普遍存在?立法已免除組團社墊付義務的情況下，為何收取行為仍然是業界的通行做法?

三、“出境旅游押金”產生的現實合理性

(一)出境旅游組團社防范責任的集中

依據現行法律、法規制度，公權力機構是防范旅游者境外滯留不歸的責任主體，旅行社僅有報告和協助的責任，但現實是，防范的責任和事件發生后的不利因素更多地集中于組團社。由此造成組團社在承擔責任方面扮演特殊角色，究其原因有二：

一是公權力機構比組團社掌握更多責任分配的主動性。例如，旅游目的地駐中國使館可以在發生旅游者滯留境外不歸的事件后，對該組團社采取一定期間的停簽措施；旅游行政部門則可以根據出境旅游特許經營的相關制度，調動包括立法在內的多種手段將責任分配給旅行社，這是讓組團社承擔更多防范責任的條件。

二是公權力機構在承擔直接防范責任方面存在著制約因素。其一，管轄障礙。對置身境外的旅游者，國家的任何公權力機構都不可能直接對其實施有效管理，也不可能對已經滯留境外不歸的旅游者實施有效執法，這是“非法滯留”行為的特殊之處。其二，客觀限制。針對具體旅游者、尤其是已出境的旅游者，公權力機構對其滯留不歸風險的防范力和控制力可能遠遠不如組團社。由此，在公權力機構無法管或管不住的情況下，旅行社被倚重成為防范非法滯留的重要責任主體有其必然性。

(二)“出境旅游押金”的平衡作用

對組團社而言，由其承擔旅游者境外滯留不歸倚重的防范責任是否公平值得商榷。因為，組團社作為市場主體，向旅游者提供出境旅游服務，主要是以私法主體的面貌出現，與旅游者是平等主體之間的法律關系；旅游者作為公民若發生非法滯留不歸行為，組團社也無權限制其人身自由，強行令其回國；實踐中，出境領隊人員在境外所采取的為旅游者“保管”護照的行為受到質疑而引起爭議，從一個側面反映了組團社的無奈；況且，承擔畸重地防范責任必然需要增加防范成本。

現階段，收、繳押金作為一種因約定而產生的責任機制，其運作過程在一定程度上能矯正防范責任倚重所帶來的不公平。因為組團社收授一定數額的押金，要支出防范滯留不歸通常意義上的成本：諸如我國對出境旅游實施“規范發展”戰略所導致的組團社組團、審批、送簽等方面較之過去更加嚴格，從而出現產品報價上調；對有滯留不歸意圖的人借旅游作通道構成阻礙但也可能失去無辜的旅游者；若組團社未能有效防范旅游者境外滯留不歸，則可能因被“停簽”所遭受經濟損失；若組團社未能履行相關報告義務或協助義務被暫停其出國旅游業務的經營資格而遭受的經濟損失等等。發生旅游者滯留境外不歸，其繳納的押金歸收取的組團社所有，在一定意義上押金不僅起到了“利益填補”的作用，而且在某種程度上起到了組團社向公權力機構表明其在防范非法滯留問題上盡職盡責的作用，并因此為各權力機構所默認，由此成為組團社基于自身利益的現實、合理的選擇?？梢哉f，押金在目前防范非法滯留的責任格局下起到了平衡作用，成為責任平衡機制的一個砝碼。

(三)“出境旅游押金”的法律屬性

雙方當事人通過旅游合同將“不得在境外滯留不歸”設定為旅游者的義務后，向組團社繳納一定數額的押金在法律屬性上便成為旅游者履行私法上的約定義務的行為和保證。

在私法領域，民事行為的合法與否奉行“法無明文禁止即為合法”的原則。在法律法規沒有明確權利的邊界時，則根據相關法律的基本原則或者法理原則予以判別。在旅游合同法律關系中，組團社作為一方當事人，向旅游者約定收取一定數量的押金，在法律、法規沒有禁止性規定的前提下，應當認定是平等主體之間的自主行為。既然如此，組團社對旅游者要不要收、收多少押金，因不同的旅游者、不同的旅游目的地而有所區別也就順理成章。

基于上述認識，押金成為旅游者履行合同義務的“保證”，成為防范境外滯留不歸的一種私法安排。否則很難解釋組團社作為旅游合同一方當事人在沒有法律或公權力機構的授權或委托的情況下，依據什么要求旅游者不得滯留境外不歸；也不能解釋旅游者滯留境外不歸違反的既然是國家制定的法律、法規，而押金卻歸組團社所有，組團社獲取該項利益的依據是什么?

四“出境旅游押金”的現實困境及對策建議

(一)“出境旅游押金”的現實困境

押金的理想運作機制是達到一個平衡點：既對旅游者滯留境外不歸起到有效的制約，而不僅僅是填補組團社所受到的利益損失，又不影響旅游者的出境旅游意愿和出境旅游的客源市場。

但現實的困境是：旅游者因繳納押金當作潛在的滯留不歸者而產生不被信任的反感進而改變消費需求；旅游者因組團社收取標準不一的押金而產生不公平感；高額押金成為旅游者出境旅游的資金障礙，客源的減少又影響到組團社的長期利益。個別組團社受旅游者滯留不歸取得押金導致的不良利益驅動，以及押金在收取、管理上的風險，使其在追求利益最大化的過程中，對押金的運用有可能偏離最初設定的有效目標。旅游行政管理部門既不愿意旅游者滯留境外不歸事件發生，也不愿意組團社因押金問題侵害旅游者權利引起投訴。

組團社收取押金、收取多少押金能否有效防范旅游者境外滯留不歸，或者在多大程度上起到防范作用?尚無相關的研究性成果提供證明；從經驗上也無法得出有說服力的結論。

(二)現階段完善“出境旅游押金”責任機制的對策建議

一般而言，境外滯留不歸問題具有相應的階段性、區域性特征，本質上是由于國家間經濟實力的差距造成的。發展經濟、提升國力是解決該問題的根本之道。顯然，收取押金在組團社經營出境旅游業務中難免不成為其現實選擇。如何最大限度地發揮押金責任機制的積極作用，遏制其消極作用；如何有效地提高公權力機構宏觀監管力度，應當引起相關部門關注。

公權力機構應當肩負起防范境外滯留不歸的主要責任。一方面，研究押金現象，提供“規范發展出境旅游”的“游戲規則”并監管規則的實施，規則供給不足、不當或執行不力，政府主管部門難辭其咎。從法律角度而言，押金是實現防范旅游者境外滯留不歸手段的認識是一個似是而非的判斷。防范境外滯留不歸本身并非市場行為，不應完全交由市場自行解決，過度依賴組團社收取押金這種私法安排，將會造成法律關系的扭曲，還可能對因此產生的現實問題付出另外的治理成本。另一方面，主動回應出境旅游目的地國家的簽證政策調整。適時調整相關簽證政策是主權國家的權力，但信息不對稱、文化上的差異以及旅游目的地國因管理上的“官僚主義”而產生的低效率等問題也會成為影響制定新政策的不利因素。為此，應當加強與相關國家政府部門的溝通以消除障礙；加大政府旅游營銷力度；為組團社提供必要的信息資料以減少不必要的損失等。

經營出境旅游業務的旅行社應當謹慎對待押金問題，通過書面合同約定相關條款，首先設計的合同條款公平合理，內容完整。具體包括：數量、用途、返還、相關責任。其次，與旅游者訂立合同時，要特別向旅游者提示該條款對旅游者可能的不利后果，使旅游者能夠充分考慮是否與組團社簽訂該合同。第三，旅游者如期返回，應當按照合同約定的時間返還。第四，建立健全出境業務規章制度，規范業務流程，加強內部監督機制，強化對門市部管理力度，嚴格管理所收取的押金，?？顚Ｓ?。

建立旅游者誠信檔案，科學管理出境旅游。隨著我國經濟的發展，出境旅游成為較高收入消費群體生活的一部分。研究資料表明，在被訪出境旅游者中，重復出境旅游者的比例為49．1％；未來出境旅游選擇參團意向的為66．8％，組團社理所當然地要關注該消費市場。在培養忠誠客戶的過程中，通過建立旅游者參游信息資料庫，設立相關技術參數，并依此作為評估旅游者信用級別。針對不同的信用級別對有出境旅游意向的旅游者采用不同的管理措施，使組團社的經營活動更加人性化。

[責任編輯：宋子千；責任校對：王玉潔]

注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文。