婚內強奸犯罪化：能與不能

　　關于婚內強奸犯罪化的討論進路應當區分為以下三種層次：第一個層次，在現實生活中是否存在所謂婚內即丈夫強制與妻子發生性交這種現象?這是一個婚內強奸現象在實然層面上有與沒有的問題。第二個層次，婚內強奸在司法上是否可能犯罪化，即根據現行刑法規定，對于婚內強奸行為能否認定為強奸罪追究刑事責任。第三個層次，婚內強奸在立法上是否應當犯罪化，即對于婚內強奸行為應否規定為犯罪追究刑事責任。這是一個婚內強奸犯罪化的應與不應的問題。
　　根據以上分析，婚內強奸及其犯罪化存在有沒有、能不能和應不應這三個層次的問題，只有嚴格地將其區分，才能將這一問題的討論引向深入。而目前的情形是：婚內強奸犯罪化的能不能與應不應這兩個問題混淆不清，尤其是將婚內強奸犯罪化的不能與不應相混淆。在本文中，筆者且不討論婚內強奸犯罪化之應與不應的問題，而是討論婚內強奸犯罪化的能與不能的問題。在這個問題上，筆者的一個基本觀點是：婚內無奸。這完全是一個法解釋學的問題，而不是一個法價值論的問題。
　　在現行刑法中，婚內強奸能否予以犯罪化，這完全是一個司法適用問題，應當回到法解釋學上來解決這個問題上的爭議。就此而言，關于婚內強奸犯罪化的能與不能問題，可以從以下三個方面加以辨析：第一是“奸”的含義。筆者在對“奸”字進行了詞源學的追溯，由此確認奸的原始含義是指婚外性行為。第二是“婦女”的含義。基于體系解釋的立場，在對“婦女”一詞作解釋的時候，聯系到強奸之“奸”字是指婚外性行為，因而勢必推導出應對“婦女”進行限制解釋的結論，使之與強奸的含義相符。第三是外國立法例的借鑒問題。
　　最高人民法院在在婚內強奸問題上確立了以下規則：“在婚姻關系正常存續期間，丈夫不能成為強奸罪的主體；在婚姻關系非正常存續期間，丈夫可以成為強奸罪的主體。”婚姻關系非正常存續期間應作適當的擴大解釋，包括以下兩種情形：(1)因感情不和而分居期間；(2)提起離婚訴訟以后。
　　(作者：北京大學法學院教授、博士生導師，摘自《法學》2006年第2期