商業(yè)賄賂犯罪司法疑難問(wèn)題認(rèn)定

　　主持人：周洪波(中國(guó)檢察官雜志社總編輯、副教授、法學(xué)博士)
　　特邀嘉賓：?jiǎn)蚊?國(guó)家檢察官學(xué)院副院長(zhǎng)、教授、法學(xué)博士)
　　李文峰　(最高人民檢察院反貪污賄賂總局干部、法學(xué)博士)
　　王春靜　(遼寧省鐵嶺市人民檢察院黨組副書(shū)記、副檢察長(zhǎng))
　　張東升　(內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市人民檢察院副檢察長(zhǎng)兼反貪局長(zhǎng))
　　攝　影：苖紅環(huán)　錄音整理：黃學(xué)昌
　　主持人：中央紀(jì)委第六次全體會(huì)議和國(guó)務(wù)院第四次廉政工作會(huì)議都將治理商業(yè)賄賂作為今年反腐倡廉的一項(xiàng)重要任務(wù)。治理商業(yè)賄賂已在全國(guó)轟轟烈烈開(kāi)展起來(lái)，在查辦商業(yè)賄賂犯罪過(guò)程中，無(wú)疑要正確認(rèn)定商業(yè)賄賂犯罪，其不僅是準(zhǔn)確打擊商業(yè)賄賂犯罪之要求，也是保障人權(quán)之要求。為此，本刊特邀請(qǐng)各位就商業(yè)賄賂犯罪司法疑難問(wèn)題的認(rèn)定進(jìn)行探討。您們既有來(lái)自高等院校中研究貪污賄賂犯罪的理論權(quán)威專家，也有來(lái)自最高人民檢察院反貪污賄賂總局這一宏觀指揮反貪污賄賂工作機(jī)構(gòu)的同志，還有來(lái)自反貪污賄賂一線的具體指揮者，您們的研討一定會(huì)有助于當(dāng)前開(kāi)展的查辦商業(yè)賄賂工作。
　　
　　議題一：賄賂的范圍如何界定？
　　
　　主持人：商業(yè)賄賂的核心自然是賄賂問(wèn)題。在我國(guó)，關(guān)于賄賂外延，有三種觀點(diǎn)：即財(cái)物說(shuō)、財(cái)產(chǎn)性利益說(shuō)和不正當(dāng)利益說(shuō)。我國(guó)刑法明確規(guī)定的是財(cái)物，但有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以將財(cái)產(chǎn)性利益解釋進(jìn)去。從罪刑法定角度出發(fā)，在目前司法實(shí)踐中，尤其是查辦商業(yè)賄賂活動(dòng)中，如何掌握賄賂的范圍?
　　單民：這個(gè)問(wèn)題作為受賄罪、行賄罪、介紹賄賂、單位行賄罪等賄賂犯罪中，是一個(gè)非常基本的問(wèn)題。在刑法理論上，有的把它稱為賄賂的目的物。在理論界，提到了財(cái)物說(shuō)、財(cái)產(chǎn)利益說(shuō)和不正當(dāng)利益說(shuō)，這三種學(xué)說(shuō)，都有人贊同。從現(xiàn)在刑事立法來(lái)看，就是財(cái)物。那么，在司法解釋當(dāng)中，有沒(méi)有其他的，到目前為止，從我們看到的兩高的司法解釋及其他有效解釋，沒(méi)有完全見(jiàn)到過(guò)財(cái)產(chǎn)性利益說(shuō)，當(dāng)然不正當(dāng)利益說(shuō)就更不常見(jiàn)了。首先一點(diǎn)，除了我們的刑事立法以外，我們國(guó)家還有一個(gè)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，里面對(duì)賄賂的界定除了財(cái)物以外，還有一個(gè)“好處”。這個(gè)“好處”怎么理解?因?yàn)檫@里面財(cái)物和好處就是以不正當(dāng)手段，這里面包括給予他人財(cái)物或者給以他人好處，通過(guò)這種手段來(lái)獲取真正的目標(biāo)。這在行政法規(guī)里面有，但是沒(méi)見(jiàn)到司法解釋，從目前懲治商業(yè)賄賂罪來(lái)看，如果結(jié)合我們加入的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，這樣解釋的話，那這里面的賄賂不能僅僅限定為財(cái)物了，如果僅僅限定為財(cái)物，范圍就非常小。從我了解來(lái)看，目前世界范圍內(nèi)，僅僅限定為財(cái)物的，只有我們國(guó)家。現(xiàn)在包括我國(guó)的香港、澳門、臺(tái)灣，周邊的一些國(guó)家，范圍都比較大，像日本包括了不正當(dāng)利益說(shuō)，還包括一些我們?cè)谘芯考八痉▽?shí)踐當(dāng)中遇到的，包括性賄賂，也有定罪量刑的。目前我們的罪刑法定不適合擴(kuò)大解釋，這牽涉到人權(quán)保障問(wèn)題，比起現(xiàn)在不正當(dāng)利益說(shuō)，在我們司法實(shí)踐中很難接近，也不能不承認(rèn)，因?yàn)檫@里面我們以兩高司法解釋和包括我們高檢的立案標(biāo)準(zhǔn)，只限定五千元作為一個(gè)基本立案標(biāo)準(zhǔn)，如果離開(kāi)數(shù)額是不行的，至少可以這樣說(shuō)，就是我們解釋的話，現(xiàn)在目前解釋的話，最多可以用財(cái)物性利益，至少能用金錢來(lái)估價(jià)，來(lái)作為目前裁判商業(yè)賄賂犯罪中的標(biāo)的物來(lái)辦，中國(guó)現(xiàn)在旅游、裝修、工錢，市場(chǎng)價(jià)格能夠計(jì)算的，才能定罪，否則純粹的不正當(dāng)利益全部都作為賄賂的話，那我們司法實(shí)踐當(dāng)中就難以操作了，也容易擴(kuò)大打擊面，從我個(gè)人觀點(diǎn)，從學(xué)術(shù)來(lái)講，在將來(lái)發(fā)展到一定時(shí)期，也不排除，不正當(dāng)利益也好，財(cái)產(chǎn)性利益也好，財(cái)物也好，都可以作為賄賂的標(biāo)的物，那沒(méi)什么問(wèn)題。
　　王靜春：黨中央統(tǒng)一布置開(kāi)展反商業(yè)賄賂犯罪專項(xiàng)工作，在全國(guó)已經(jīng)開(kāi)展，足以說(shuō)明商業(yè)賄賂犯罪現(xiàn)在已經(jīng)滲透到我們國(guó)家的相關(guān)領(lǐng)域。商業(yè)賄賂犯罪的核心自然是賄賂問(wèn)題，對(duì)這個(gè)問(wèn)題，它涉及到的范圍，無(wú)論是財(cái)物說(shuō)也好，財(cái)產(chǎn)性利益說(shuō)也好，不正當(dāng)利益說(shuō)也好，我覺(jué)得在我們實(shí)際工作當(dāng)中來(lái)看，立法上應(yīng)當(dāng)定財(cái)物說(shuō)。但是在財(cái)產(chǎn)性利益說(shuō)這一點(diǎn)，我們可以適度地可以把它的范圍擴(kuò)大，現(xiàn)在看，從我們?cè)谡麄€(gè)工作的實(shí)踐當(dāng)中，商業(yè)賄賂已經(jīng)成為了一種潛規(guī)則，這種潛規(guī)則它不僅僅指錢和物的問(wèn)題，它可以通過(guò)相關(guān)的方面來(lái)滲透到我們黨政機(jī)關(guān)。從財(cái)產(chǎn)性利益這方面來(lái)看，現(xiàn)在具有一定的普遍性，比如說(shuō)，為了達(dá)到這個(gè)目的，他可以為我們相關(guān)的黨政機(jī)關(guān)人員提供相關(guān)的出國(guó)旅游、出國(guó)考察，或者提供一些免費(fèi)的汽車、住宅這些方面，程序上好像鉆法律的空子，實(shí)際上他達(dá)到的一種目的就是對(duì)國(guó)家工作人員的一種賄賂。如果僅從立法層面來(lái)說(shuō)，從財(cái)物說(shuō)來(lái)看，又不足以打擊這種犯罪，那么從解釋論看，我覺(jué)得從財(cái)產(chǎn)性利益這個(gè)角度，適度擴(kuò)大是很有必要的。對(duì)于我們懲治商業(yè)賄賂犯罪具有很重要的意義。至于不正當(dāng)利益說(shuō)，在司法解釋來(lái)看，現(xiàn)在看它比較復(fù)雜，很難界定，比如性賄賂問(wèn)題，還有安置就業(yè)問(wèn)題，這些問(wèn)題，誰(shuí)輕誰(shuí)重、誰(shuí)大誰(shuí)小，很難解釋得清楚。在現(xiàn)在司法層面上又沒(méi)有說(shuō)明。我的意見(jiàn)就是適度擴(kuò)大，也不違反我們立法的原則，我是這個(gè)觀點(diǎn)。
　　張東升：作為今年重點(diǎn)懲治打擊犯罪的專項(xiàng)活動(dòng)，從我們基層部門而言，對(duì)所謂的商業(yè)賄賂，理解得不是那么特別地深，但是有一點(diǎn)，目前的刑法當(dāng)中并沒(méi)有加入商業(yè)賄賂這樣一個(gè)罪名，那么我們簡(jiǎn)單地理解，所謂商業(yè)性賄賂與我們這個(gè)賄賂罪的具體規(guī)定有著內(nèi)在的聯(lián)系，從目前全國(guó)上下整個(gè)形勢(shì)而言的話，商業(yè)賄賂犯罪應(yīng)該是必須懲治的一個(gè)重點(diǎn)，重中之重的一個(gè)問(wèn)題。為什么要這么說(shuō)?因?yàn)槲覀儑?guó)家現(xiàn)在從體制上來(lái)看，依我個(gè)人的感覺(jué)，已經(jīng)走人了一種非正常的形勢(shì)。就是說(shuō)，很多正常情況下，應(yīng)該由各個(gè)部門、各個(gè)行業(yè)行使的工作職責(zé)，現(xiàn)在反過(guò)來(lái)，都導(dǎo)致了必須從商業(yè)賄賂的角度去行使、開(kāi)展或者實(shí)施這種行為，才可能實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。但是我想，從整個(gè)國(guó)家的發(fā)展形勢(shì)來(lái)看，通過(guò)一種專項(xiàng)的整治，專項(xiàng)的打擊，會(huì)使我們?cè)谡麄€(gè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過(guò)程當(dāng)中，長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益角度來(lái)看的話，向著一個(gè)好的方面去發(fā)展。
　　李文峰：關(guān)于商業(yè)賄賂的形式，我國(guó)有關(guān)法律規(guī)章規(guī)定的并不一致。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品。由此可以看出，商業(yè)賄賂的形式并不限于財(cái)物。國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條對(duì)財(cái)物和其他手段進(jìn)行了解釋。所謂財(cái)物，是指現(xiàn)金和實(shí)物，包括經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品，假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義，或者以報(bào)銷各種費(fèi)用等方式，給付對(duì)方單位或者個(gè)人的財(cái)物。所謂其他手段，是指提供國(guó)內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財(cái)物以外的其他利益的手段。
　　根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，如果要認(rèn)定賄賂犯罪，則賄賂的形式應(yīng)為財(cái)物，對(duì)于財(cái)物以外的其他財(cái)產(chǎn)性利益(如出國(guó)旅游、考察、提供免費(fèi)汽車、住房等)以及其他不正當(dāng)利益(如提供就業(yè)、升學(xué)機(jī)會(huì)、性服務(wù)等)能否成為賄賂犯罪中的賄賂，刑法沒(méi)有規(guī)定，理論界有不同見(jiàn)解。有的國(guó)家將這些都作為賄賂犯罪中的賄賂，如日本刑法規(guī)定異性間的性交、提供地位等都能成為賄賂，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》規(guī)定的賄賂為“不正當(dāng)好處”。就查辦商業(yè)賄賂犯罪而言，根據(jù)罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格將賄賂犯罪中的賄賂限定為財(cái)物。對(duì)于有的學(xué)者認(rèn)為可以將財(cái)產(chǎn)性利益解釋進(jìn)入賄賂犯罪中的賄賂的觀點(diǎn)，我認(rèn)為，到底哪些利益屬于財(cái)產(chǎn)性利益，其與財(cái)物有何聯(lián)系與區(qū)別，目前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界并沒(méi)有一致的看法，在這種情況下，與其說(shuō)是將財(cái)產(chǎn)性利益解釋進(jìn)入賄賂犯罪中的賄賂，還不如說(shuō)是將這些財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物的一種表現(xiàn)形式更為妥當(dāng)，這樣也有利于司法實(shí)踐中對(duì)這些行為的定罪處罰。
　　
　　議題二：什么是“從事公務(wù)”？
　　
　　主持人：對(duì)于受賄犯罪來(lái)說(shuō)，行為人是否是國(guó)家工作人員，是界定受賄罪和公司企業(yè)人員受賄罪的關(guān)鍵。關(guān)于國(guó)家工作人員，理論界曾有職務(wù)說(shuō)、身份說(shuō)和公務(wù)說(shuō)。我國(guó)刑法明確采用了公務(wù)說(shuō)。那么，如何界定公務(wù)?其與勞務(wù)如何區(qū)別?在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司企事業(yè)單位中，哪些人不是國(guó)家工作人員?
　　單民：這個(gè)問(wèn)題我也是非常關(guān)注的。在學(xué)術(shù)界，包括對(duì)立法的意見(jiàn)，基本上是從原來(lái)79年刑法185條到現(xiàn)在刑法的385條，凡是規(guī)定職務(wù)犯罪的，尤其是在刑法分則規(guī)定的貪污賄賂犯罪當(dāng)中，要求主體的身份以外，還要求國(guó)家工作人員必須利用職務(wù)的便利，就是說(shuō)要依法從事公務(wù)。對(duì)依法從事公務(wù)，學(xué)者的理解和目前在全國(guó)范圍內(nèi)基本上達(dá)成共識(shí)。而且在最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中有規(guī)定。雖然這個(gè)紀(jì)要不是司法解釋，但對(duì)司法實(shí)踐，對(duì)審判，乃至于對(duì)我們檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定公務(wù)受賄以及公司企業(yè)人員受賄還是起到一點(diǎn)作用的。所謂從事公務(wù)，就是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)，國(guó)有公司企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。但是具體區(qū)分從事公務(wù)和勞務(wù)的時(shí)候，只能是一個(gè)大體的區(qū)分，要絕對(duì)化的講，恐怕有時(shí)候比較難。雖然現(xiàn)在公務(wù)主要表現(xiàn)為與資源相聯(lián)系的公共事務(wù)與監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)等職務(wù)活動(dòng)能說(shuō)清楚，比如國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等等。一般的活動(dòng)，那都認(rèn)為是從事公務(wù)，沒(méi)有什么不同的理解，但是作為具體勞務(wù)來(lái)看，仍然可以解釋勞務(wù)是一種義務(wù)，是人員在從事這個(gè)活動(dòng)當(dāng)中以自己的勞動(dòng)，尤其是指體力勞動(dòng)而言的，當(dāng)然我們這里面就是嚴(yán)格意義上來(lái)NnU/VkFMDujp1nWOPLVtfVz0Zc0VUM0QjkQWtT798iE=區(qū)分，把售貨員、售票員的活動(dòng)一般不認(rèn)為是從事公務(wù)。這個(gè)里面就出現(xiàn)現(xiàn)在的打擊商業(yè)賄賂犯罪當(dāng)中的，就是指專職醫(yī)生，也包括教師，這里面，在從事活動(dòng)的時(shí)間，單從他的技術(shù)而言，我認(rèn)為，醫(yī)生從事的職業(yè)就是為病人看病，是以他的技術(shù)，是以他的職業(yè)能力為大眾服務(wù)的。那么我們教師從他的職業(yè)而論，他是以他自己的學(xué)識(shí)和水平來(lái)傳援知識(shí)的，也是一種正常的活動(dòng)，但是這里面你要把職務(wù)聯(lián)系起來(lái)的話，如果身上沒(méi)有在其他職務(wù)的話，純粹的醫(yī)生、純粹的老師，那他的職權(quán)范圍是有限的。那只有在課堂上，發(fā)揮他的職業(yè)能力。那么，醫(yī)生平常的看病，不介入去開(kāi)方而收回扣的話，而教師不是為了講課，寫(xiě)書(shū)拿出去，作為老師的水平出去處理銷售的話，那就可能沒(méi)有太多的職務(wù)而言。因此，純粹的醫(yī)生和老師，即便是能夠認(rèn)定的話，只能構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪的主體，而不能作為國(guó)家工作人員處理。如果醫(yī)生帶有行政色彩，當(dāng)然我是指國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)這樣的人，這里面的凡是定性的單位不是國(guó)有的，我們無(wú)論如何在司法實(shí)踐當(dāng)中就不能去考慮刑法第三百八十五條所規(guī)定的受賄罪。當(dāng)然，根據(jù)刑法第三百八十五條第二款的規(guī)定，受國(guó)家機(jī)關(guān)，國(guó)有公司企業(yè)事業(yè)單位的委托到非國(guó)有公司從事公務(wù)的人員，不符合這個(gè)以外，我們?cè)谡J(rèn)定的過(guò)程中，要靠的話最好靠到公司、企業(yè)人員受賄罪來(lái)處理。這里面牽涉到很多問(wèn)題，就包括原來(lái)出現(xiàn)的黑哨事件，當(dāng)時(shí)檢察院起訴的是受賄罪名，但是法院判決還是公司企業(yè)人員受賄罪。這里面牽涉到一個(gè)職務(wù)的問(wèn)題，但這里有一個(gè)刑法的完善問(wèn)題，因此現(xiàn)在處理商業(yè)賄賂犯罪雖然是一個(gè)專項(xiàng)的活動(dòng)，在我們法律沒(méi)有規(guī)定，沒(méi)有司法解釋的情況下，我個(gè)人的意見(jiàn)，傾向于有利于被告人的解釋，不然的話，會(huì)擴(kuò)大打擊面，將來(lái)這里面還牽涉到我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定外國(guó)公司企業(yè)人員怎么辦?改革開(kāi)放以后，我們國(guó)家建立了很多外資企業(yè)、外商企業(yè)、包括香港的企業(yè)等等，這里面呢，可能出現(xiàn)行賄受賄，能不能來(lái)定罪?但是目前在刑法沒(méi)有修改的情況下，嚴(yán)格執(zhí)行罪刑法定原則，即便是有時(shí)候是從事公務(wù)和從事勞務(wù)，區(qū)分不開(kāi)的，從理論上來(lái)講，就是做有利于被告人的解釋，我覺(jué)得對(duì)于保護(hù)人權(quán)也好，打擊犯罪也好，具有積極意義的。
　　張東升：如何確定公務(wù)?在當(dāng)今的這個(gè)社會(huì)現(xiàn)況下，存在很多勞務(wù)與公務(wù)不清的情況。上面講到老師也好，醫(yī)生也好，在從事他本職工作過(guò)程當(dāng)中所需開(kāi)展的工作得到的好處怎么辦，我個(gè)人這樣看待：從當(dāng)前的形勢(shì)來(lái)看，舉個(gè)例子來(lái)講，比如說(shuō)一個(gè)官辦學(xué)校的老師，他在做好他本職工作的同時(shí)，在課余時(shí)間給很多的學(xué)生去補(bǔ)課，無(wú)形當(dāng)中獲得八小時(shí)工作之外的報(bào)酬，我覺(jué)得，盡管說(shuō)現(xiàn)在這種勞動(dòng)報(bào)酬就學(xué)校所開(kāi)展的義務(wù)教育也好，正常的教育也好，所應(yīng)支付的費(fèi)用不高，如果把它當(dāng)作一種職務(wù)犯罪的話，從這方面去考慮，顯然我個(gè)人認(rèn)為是不好認(rèn)定的，那么現(xiàn)在大家都有那么一個(gè)說(shuō)法，你看，很多班主任老師，尤其是中考之后，高一到高三這個(gè)班當(dāng)中，很多正規(guī)的老師在課堂上就不認(rèn)真地去給學(xué)生授課，他就愿意通過(guò)授課之外的時(shí)間給學(xué)生們?nèi)パa(bǔ)課，通過(guò)補(bǔ)課以后，個(gè)人得到一些額外的報(bào)酬，那么這種報(bào)酬按照我個(gè)人的觀點(diǎn)來(lái)看，應(yīng)該作為一種勞務(wù)去對(duì)待。如果說(shuō)把這種作為受賄罪來(lái)看侍，我覺(jué)得從目前的法律規(guī)定很難實(shí)現(xiàn)。
　　王靜春：對(duì)于國(guó)家工作人員，我國(guó)刑法做了明確的規(guī)定，九十四條基本上是規(guī)定了四類工作人員。在四類人員當(dāng)中核心的問(wèn)題是界定公務(wù)和勞務(wù)問(wèn)題，對(duì)此，單院長(zhǎng)講的非常明確了。我覺(jué)得對(duì)“公務(wù)”這個(gè)概念界定清楚之后，其余的必須嚴(yán)格依法來(lái)定，因?yàn)椋瑥默F(xiàn)實(shí)的情況看，我們國(guó)家也應(yīng)該研究和諧社會(huì)問(wèn)題，不能隨意地?cái)U(kuò)大打擊犯罪面。所謂的公務(wù)，那就是在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位或國(guó)有公司企業(yè)事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司企業(yè)事業(yè)單位從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的人員，這是很明確的了，但是必須是從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理，只有賦有這樣權(quán)力才能界定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，否則不能稱其為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。所以在這里，無(wú)論國(guó)家機(jī)關(guān)，還是企事業(yè)單位，或是委派到非國(guó)有公司企業(yè)的人，只要從公務(wù)這個(gè)來(lái)定性，那么就足以分清打擊賄賂犯罪的主體范圍。我們?cè)谡麄€(gè)工作實(shí)踐當(dāng)中也確實(shí)是遇到一些具體的實(shí)際問(wèn)題。有些就在罪與非罪之間，如何認(rèn)定?就教師這個(gè)問(wèn)題，你說(shuō)，究竟屬于公務(wù)，還是勞務(wù)?那么現(xiàn)在從這個(gè)定性來(lái)看，作為醫(yī)生，從醫(yī)院角度，醫(yī)院的院長(zhǎng)，各科的科長(zhǎng)，各室的主任，對(duì)于這些應(yīng)該成為打擊的主體，這個(gè)沒(méi)多大問(wèn)題。作為醫(yī)生，以技術(shù)服務(wù)病人，可以收受一些紅包，這有事前收，有事后收，事前收可能性質(zhì)不嚴(yán)重，為了做好手術(shù)，給點(diǎn)紅包，盡職盡責(zé)。如果是事后收，我認(rèn)為不算，這是一種感謝費(fèi)和酬謝費(fèi)。從中國(guó)傳統(tǒng)來(lái)看，這是人之常情的，把病治好了，為了感謝你。這不足以以罪來(lái)認(rèn)定。張檢也說(shuō)，教師這個(gè)問(wèn)題，課余時(shí)間輔導(dǎo)這是個(gè)什么問(wèn)題，這也是靠他的專長(zhǎng)來(lái)輔導(dǎo)。我覺(jué)得還是嚴(yán)格區(qū)分勞務(wù)和公務(wù)。就是看賦沒(méi)賦有這種職權(quán)，有沒(méi)有這種職責(zé)。你有這種職責(zé)了，無(wú)論你是哪個(gè)層次都是在我們應(yīng)該打擊的范圍之內(nèi)。
　　李文峰：所謂從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)與勞務(wù)的主要區(qū)別表現(xiàn)為是否與行為人的職權(quán)相聯(lián)系。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)，如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。以上只是就總體情況而言，司法實(shí)踐中認(rèn)定具體案件時(shí)，有時(shí)并不容易區(qū)分，如醫(yī)生開(kāi)處方的行為，是從事公務(wù)還是屬于勞務(wù)，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界均有不同看法，而這一點(diǎn)對(duì)于認(rèn)定罪與非罪具有重要影響。
　　需要指出的是，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的人員并不都是國(guó)家工作人員，如在這些單位中從事工勤服務(wù)的人員就不屬于國(guó)家工作人員；非國(guó)有公司、企業(yè)的人員也并不意味著就不是國(guó)家工作人員，如受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到這些單位從事公務(wù)的人員就屬于國(guó)家工作人員。實(shí)踐中，還有的人員既不屬于國(guó)家工作人員，也不屬于公司、企業(yè)人員(如非國(guó)有醫(yī)院的醫(yī)務(wù)人員、佛教協(xié)會(huì)工作人員等)，這些人在商業(yè)活動(dòng)中受賄的，根據(jù)目前刑法規(guī)定，還不能作為犯罪處理。
　　
　　議題三：如何理解和把握“為他人謀取利益”？
　　
　　主持人：公司企業(yè)人員受賄罪和非法收受型受賄罪，都有一個(gè)“為他人謀取利益”的要件。對(duì)于“為他人謀取利益”，理論界已達(dá)成共識(shí)：即是一個(gè)主觀要件。但是，在司法實(shí)踐中，如果“謀利”與“給予財(cái)物”或“收受財(cái)物”分離，如行為人在給予國(guó)家工作人員錢財(cái)時(shí)并無(wú)謀取利益之念，國(guó)家工作人員也無(wú)為對(duì)方謀利之心，但在后來(lái)謀了利，或者行為人請(qǐng)求國(guó)家工作人員辦事時(shí)沒(méi)有行賄之念，國(guó)家工作人員也無(wú)受賄之意，但事成之后，行為人單純?yōu)楦兄x而給予國(guó)家工作人員錢財(cái)?shù)那闆r，能否構(gòu)成賄賂犯罪?如何從犯罪構(gòu)成上解釋?去年司法考試就有一個(gè)這樣的案例，某私人企業(yè)老板，為貸款給某銀行副行長(zhǎng)行賄，副行長(zhǎng)就給信貸科長(zhǎng)打電話讓其辦理。私企老板找到信貸科長(zhǎng)，在手續(xù)存在瑕疵的情況下，信貸科長(zhǎng)礙于領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威就比較順利地給他貸了款。事后，私企老板覺(jué)得信貸科長(zhǎng)夠哥們就送去5萬(wàn)元錢表示感謝，信貸科長(zhǎng)也接受了。對(duì)這個(gè)案子，答案是信貸科長(zhǎng)構(gòu)成受賄罪。有人對(duì)此持不同意見(jiàn)，認(rèn)為在貸款過(guò)程中，私企老板與信貸科長(zhǎng)之間并無(wú)行賄受賄故意。請(qǐng)四位就這個(gè)問(wèn)題談?wù)劇?br/>　　單民：這個(gè)問(wèn)題在司法實(shí)踐中也是常見(jiàn)的問(wèn)題，就是說(shuō)，盡管在刑法里面規(guī)定了，就是在非法收受型受賄和公司企業(yè)人員受賄必須有為他人謀取利益這個(gè)條件，這沒(méi)什么可爭(zhēng)議的。就現(xiàn)在目前情況而論呢，在司法實(shí)踐當(dāng)中雖然有這樣處理的，但是我們講起來(lái)和實(shí)際當(dāng)中辦起來(lái)不是一回事。我的感覺(jué)，就這個(gè)問(wèn)題來(lái)看，如果查不出來(lái)他有受賄之意，也查不出來(lái)對(duì)方有行賄之意的話，那就不符合行賄罪、受賄罪的主觀要件了。你為什么要給他送錢，比如司法考試中的案例，他相對(duì)于副行長(zhǎng)來(lái)言，這行為是什么?就是說(shuō)按客觀推理，圍繞貸款事例才給予副行長(zhǎng)，他沒(méi)有自己實(shí)施，讓下級(jí)去實(shí)施，他本來(lái)就利用了職務(wù)的便利，這個(gè)利益謀取不謀取，謀取到什么程度，由于它是個(gè)主觀要件，認(rèn)定行長(zhǎng)肯定是沒(méi)有問(wèn)題的了，問(wèn)題是信貸科長(zhǎng)，他主管這一塊，盡管是領(lǐng)導(dǎo)讓他辦的，辦了以后，反過(guò)來(lái)，貸款者又給信貸科長(zhǎng)五萬(wàn)塊錢，沒(méi)有受賄的話，接別人的財(cái)物干什么呢?如果都按酬謝費(fèi)的話，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的先提拔后再給提拔者送錢就很難認(rèn)定。現(xiàn)在的買官賣官，就更不好說(shuō)了。前一段出現(xiàn)在黑龍江的馬德案件，也不見(jiàn)得都是事先給錢事后提拔，也有謀利與送財(cái)物相分離的狀況，必須結(jié)合謀取利益，是否符合行賄與受賄的要件，如果查不出主觀故意，就拿剛才的案例來(lái)說(shuō)，貸款者為什么要給五萬(wàn)塊錢給信貸科長(zhǎng)，為什么不給其他科長(zhǎng)，這里面就說(shuō)明了有謀取利益的目的，我們說(shuō)將來(lái)刑法修改，是不是要謀取利益這個(gè)要件，依我個(gè)人的觀點(diǎn)來(lái)看，不需要為他人謀取利益這個(gè)要件。國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便收取了他人的財(cái)物，或者收取了不該收取的好處就足矣。因?yàn)橘V賂罪所侵犯的就是公務(wù)員職務(wù)的廉潔性，對(duì)公務(wù)員來(lái)說(shuō)，職務(wù)是公權(quán)力。利用公權(quán)力為他人做的事不管是應(yīng)該做的還是不應(yīng)該做的都不能收取他人財(cái)物。我在香港99年做訪問(wèn)學(xué)者時(shí)，在香港大學(xué)查了很多相關(guān)的法律，有這么個(gè)規(guī)定，上級(jí)不能借下級(jí)的錢，即使借了，也不能超過(guò)一周，但下級(jí)可以借上級(jí)的錢，時(shí)間可以在1個(gè)月以內(nèi)。這樣的規(guī)定可能是法治文化的不一樣。實(shí)際上，謀取利益這個(gè)要件在法律再修訂時(shí)應(yīng)廢除。因?yàn)槟阕鲂袨槭怯幸?guī)定的，包括公務(wù)員也好，檢察人員也好，你的職責(zé)是干什么，你干了以后，如果說(shuō)純粹和職務(wù)沒(méi)關(guān)系的話，這就是酬謝。這個(gè)給和得如果說(shuō)和職務(wù)無(wú)關(guān)就說(shuō)是酬謝，如果有關(guān)就是受賄。
　　張東升：就我個(gè)人來(lái)看，應(yīng)當(dāng)從案件的形成過(guò)程并結(jié)合法律規(guī)定的主線來(lái)考慮。法律規(guī)定的主線是為他人謀取利益，在過(guò)程當(dāng)中所形成的利益關(guān)系，至于說(shuō)實(shí)現(xiàn)沒(méi)實(shí)現(xiàn)這種關(guān)系不影響本罪的成立。拿這個(gè)案例來(lái)講，辦事在先，答謝在后，從整個(gè)犯罪事實(shí)來(lái)看，我覺(jué)得和職務(wù)有密切的聯(lián)系。就案論案，做為貸款人和貸款者并不認(rèn)識(shí)，只是在行長(zhǎng)給主管貸款者打了個(gè)電話，是不是出于面子問(wèn)題不管，就拿中間這個(gè)環(huán)節(jié)來(lái)看，這就形成了一個(gè)利益關(guān)系。從形成的最終的結(jié)果來(lái)看，貸款者既在報(bào)答的同時(shí)也考慮能否在延伸一下關(guān)系，款什么時(shí)候還，還不還利息，再貸不貸款。反過(guò)來(lái)舉個(gè)例子，在貸款終了，連本帶利都還了以后，貸款人給負(fù)責(zé)人一筆好處又如何認(rèn)定?與職務(wù)有關(guān)，我覺(jué)得應(yīng)該定受賄。
　　王靜春：其實(shí)這個(gè)商業(yè)賄賂犯罪很重要的一點(diǎn)就是打通各個(gè)關(guān)節(jié)，因?yàn)閺男匈V的過(guò)程當(dāng)中來(lái)看，有他的目的性，不是說(shuō)在受賄后就立竿見(jiàn)影的體現(xiàn)他的目的。他可以在受賄后若干時(shí)間內(nèi)來(lái)達(dá)到目的。那么，他要打通關(guān)節(jié)，這個(gè)過(guò)程當(dāng)中，在實(shí)踐中我們遇到過(guò)這樣的問(wèn)題，他要事先做好鋪墊，無(wú)論是想達(dá)到什么目的都得先把路鋪好，這一點(diǎn)非常關(guān)鍵。就拿剛才這個(gè)問(wèn)題來(lái)講，無(wú)論你是行長(zhǎng)也好，信貸科長(zhǎng)也好，我現(xiàn)在用不著你，我可能通過(guò)先前的這種鋪墊在將來(lái)謀取利益。但這個(gè)案子定受賄沒(méi)問(wèn)題，因?yàn)樗新殑?wù)，如果是個(gè)看大門的，那就不會(huì)給他錢了。實(shí)踐中這種潛規(guī)則的現(xiàn)象不少，不一定說(shuō)給錢就要立即謀取利益。
　　李文峰：對(duì)于上述兩種情況能否構(gòu)成賄賂犯罪，理論界和實(shí)務(wù)界是有不同看法的。現(xiàn)實(shí)生活中，典型案例是中國(guó)電子物資總公司安徽公司原總經(jīng)理陳曉受賄案，陳曉在為他人謀取利益時(shí)并沒(méi)有收受他人財(cái)物的故意，但事后他人為了表示感謝，送給陳曉人民幣33萬(wàn)元、港幣15萬(wàn)元。合肥市中級(jí)法院一審判決陳曉無(wú)罪，重審后以受賄罪判處陳曉有期徒刑10年。
　　我個(gè)人原則上傾向于可以構(gòu)成賄賂犯罪，從犯罪構(gòu)成上來(lái)講，關(guān)鍵是為他人謀取利益與收受他人財(cái)物之間是否具有聯(lián)系。如行為人在給予國(guó)家工作人員錢財(cái)時(shí)并無(wú)謀取利益之念，國(guó)家工作人員也無(wú)為對(duì)方謀利之心，但在后來(lái)謀了利，或者行為人請(qǐng)求國(guó)家工作人員辦事時(shí)沒(méi)有行賄之念，國(guó)家工作人員也無(wú)受賄之意，但事成之后，行為人單純?yōu)楦兄x而給予國(guó)家工作人員錢財(cái)?shù)那闆r，這些行為雖然與赤裸裸的權(quán)錢交易相比，行受賄雙方的主觀惡性要小一些，但同樣侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，如“感謝”本身就意味著收受財(cái)物與利用職務(wù)便利為他人謀取利益有關(guān)系。司法實(shí)踐中，在具體認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成賄賂犯罪時(shí)，還要綜合考慮雙方的關(guān)系、收受財(cái)物的數(shù)額、謀利行為與收受財(cái)物行為之間的時(shí)間間隔等多種因素，不能一概而論。
　　
　　議題四：“利益”正當(dāng)與否如何判斷？
　　
　　主持人：對(duì)于斡旋受賄和行賄，都有一個(gè)謀取利益問(wèn)題。謀取利益正當(dāng)與否是界定罪與非罪的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中，如何判斷利益正當(dāng)與否?
　　單民：這個(gè)問(wèn)題根據(jù)刑法388條規(guī)定的罪名來(lái)看，這是一個(gè)必備要件，就是在認(rèn)定時(shí)必須具備謀取了不正當(dāng)利益。最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》的附則第5項(xiàng)規(guī)定，本規(guī)定中有關(guān)賄賂罪案中的“謀取不正當(dāng)利益”是指違反國(guó)家法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院規(guī)章規(guī)定的利益以及謀取違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。在目前我們司法實(shí)踐中，尤其是我們檢察機(jī)關(guān)在打擊懲治賄賂犯罪方面的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是在我們理解的時(shí)候會(huì)有所偏差。也就是說(shuō)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就模式而論，凡是超越職權(quán)，不該你管你硬管那就叫濫用職權(quán)了，那得的利益肯定是不正當(dāng)?shù)模沁@個(gè)有的有法律規(guī)定，有的沒(méi)有，像我們這個(gè)規(guī)定就比較原則，這里面包括國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章，但是現(xiàn)在有的包括學(xué)理解釋，有包括違反政策的，有的還有確定的利益，不確定的利益。譬如說(shuō)賣官買官的，有的各方面條件都具備，從自薦的角度來(lái)講，推薦自己不能說(shuō)謀取的利益不正當(dāng)，但是從獲取的手段采取了不正當(dāng)?shù)氖侄蝸?lái)看，用不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取了正當(dāng)利益，我們也認(rèn)為是不正當(dāng)利益。因?yàn)檫@種方式排除了其他人獲取的機(jī)會(huì)或者機(jī)遇。當(dāng)然有的學(xué)者認(rèn)為獲取的利益正當(dāng)不正當(dāng)都應(yīng)該這樣做。從我們國(guó)家實(shí)際出發(fā)，這樣理解斡旋受賄和行賄一個(gè)必備條件，在判斷行賄罪這方面打擊力度不太大，在某些程度上還是放縱了這種犯罪。所以最高人民檢察院要公布行賄者的名單，就是雖然沒(méi)有處罰你，追究刑事責(zé)任或者立案后做了不起訴決定，但是要公布出來(lái)，那就是你的信譽(yù)問(wèn)題。實(shí)際上這一點(diǎn)在認(rèn)定當(dāng)中，我想目前我們司法實(shí)踐中，高檢院的這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)還是一個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)，雖然是試行的，但我們是要這樣做的。在實(shí)際當(dāng)中，有時(shí)候在學(xué)說(shuō)上認(rèn)定可能有些差異，但是，我個(gè)人的觀點(diǎn)無(wú)論你獲取利益正當(dāng)與否只要手段違法都要這么認(rèn)定，否則可能會(huì)過(guò)于放縱，不利打擊賄賂犯罪，這對(duì)我們國(guó)家反腐敗工作是不利的。
　　王靜春：這個(gè)問(wèn)題我感觸非常深，特別是刑法要修改，應(yīng)該把388條不正當(dāng)利益拿掉。什么叫不正當(dāng)利益，你說(shuō)現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，為了提拔到某一職務(wù)，本應(yīng)該提拔我，但是在某些條件下，他就是不提拔你，地方上不是有什么“不跑不送，原地不動(dòng)”，那么我迫于這種形勢(shì)就送點(diǎn)吧，那么獲取的利益絕對(duì)是正當(dāng)?shù)模俏矣懈冻隽艘欢ǖ呢?cái)物代價(jià)。我覺(jué)得，無(wú)論你獲取什么利益，從你手段上來(lái)講是不正當(dāng)?shù)模敲茨惬@取的利益也是不正當(dāng)?shù)摹Ｄ敲磸默F(xiàn)實(shí)生活中看，大量地存在這些問(wèn)題，某些往往都是正當(dāng)利益，迫于現(xiàn)實(shí)社會(huì)環(huán)境，人際關(guān)系壓力，那么往往采取一些不正當(dāng)?shù)氖侄蝸?lái)獵取正當(dāng)利益，就是這里能不能就是單院長(zhǎng)也剛才講的，就看這個(gè)司法解釋能不能解釋通。我覺(jué)得收人錢了，管他正當(dāng)不正當(dāng)，那絕對(duì)是有問(wèn)題的，所以我覺(jué)得司法解釋在這個(gè)方面應(yīng)該把它納入。
　　張東升：我非常同意單院長(zhǎng)和王檢的觀點(diǎn)，正當(dāng)利益與非正當(dāng)利益，如果從職務(wù)上看，不存在正當(dāng)與不正當(dāng)，做為我們實(shí)際工作，怎么查辦。比如說(shuō)作為上下級(jí)這么一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)的環(huán)節(jié)，領(lǐng)導(dǎo)是經(jīng)濟(jì)主管部門的一員，為了使我分管的企業(yè)有更大的發(fā)展，我可能主動(dòng)地或者是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)主動(dòng)地去協(xié)調(diào)，那么無(wú)外乎這種協(xié)調(diào)在中國(guó)來(lái)說(shuō)，給人家拿一些禮品，然后要多喝點(diǎn)酒，你看這個(gè)領(lǐng)導(dǎo)很支持我們企業(yè)的發(fā)展，我給你一些看不見(jiàn)的報(bào)酬，就是感謝，感謝費(fèi)。那么反過(guò)來(lái)講，這種感謝費(fèi)也應(yīng)該影響了我們國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，那么這種形式下收取的一些所謂正當(dāng)利益我認(rèn)為還是非正當(dāng)?shù)模矐?yīng)該按受賄罪論處。
　　李文峰：我認(rèn)為，這樣理解是不符合立法原意的，因?yàn)槿绱死斫猓有苜V和行賄中“謀取不正當(dāng)利益”的要件便失去了存在的價(jià)值。1999年3月4日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》中指出：“謀取不正當(dāng)利益”，是指謀取違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國(guó)家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。司法實(shí)踐中，某種利益的正當(dāng)與否直接關(guān)系到罪與非罪，因此在具體認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則，依據(jù)上述司法解釋來(lái)認(rèn)定。
　　
　　議題五：哪些回扣、手續(xù)費(fèi)違反國(guó)家規(guī)定？
　　
　　主持人：刑法第385條第2款規(guī)定，國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。那么，哪些回扣、手續(xù)費(fèi)是違反國(guó)家規(guī)定的?
　　單民：從我當(dāng)時(shí)在92年寫(xiě)博士論文《賄賂罪研究》情況來(lái)看，結(jié)合現(xiàn)在一些法律規(guī)定，要說(shuō)哪些回扣、手續(xù)費(fèi)是違反國(guó)家規(guī)定的，我只能從相關(guān)法條來(lái)看，就是“帳外暗中”這四個(gè)字。這四個(gè)字很重要，我們能在《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中有個(gè)條文查出。從回扣、手續(xù)費(fèi)而論，這是個(gè)中性詞。就是說(shuō)，法律絕對(duì)禁止不允許給回扣，不允許給手續(xù)費(fèi)，不是這樣的。現(xiàn)在很多單位購(gòu)物都有回扣，但是只要人到國(guó)家的賬上就是正當(dāng)?shù)摹Ｈ绻f(shuō)發(fā)票上開(kāi)的是原價(jià)，而暗中從中把回扣部分歸個(gè)人所有了或者將手續(xù)費(fèi)，有的不叫手續(xù)費(fèi)叫勞務(wù)費(fèi)以各種名義或者其他名義歸個(gè)人所有的，那當(dāng)然就是受賄。這里面在我們司法實(shí)踐中是有的，但只要不是在“賬外暗中”，怎么給都是合法的。如果查不出是在“賬外暗中”那就不好定了。歸個(gè)人者，歸者就是受賄，給者就是行賄。現(xiàn)在你要說(shuō)不允許給回扣那是不可能的。關(guān)鍵是如何認(rèn)定“違反國(guó)家規(guī)定”?這個(gè)違反國(guó)家規(guī)定，我國(guó)刑法第96條做了規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、行政措施、發(fā)布的決定和命令，排斥了各部委，因此也排除了全國(guó)范圍內(nèi)省、直轄市的以及國(guó)務(wù)院下屬的各部委的文件都不能是違反國(guó)家規(guī)定，這是從法律嚴(yán)格意義解釋的，但在司法實(shí)踐當(dāng)中還有哪些是違反國(guó)家規(guī)定的，請(qǐng)幾位檢察官再說(shuō)說(shuō)。
　　王靜春：在司法實(shí)踐中把握上很重要的一條就是單院長(zhǎng)剛才所說(shuō)的“賬外暗中”問(wèn)題，就是能不能如實(shí)入賬。所以說(shuō)，回扣，叫折扣也好，首先要把握一點(diǎn)如實(shí)人賬，賬中有，這樣就不存在犯罪問(wèn)題。至于如實(shí)人賬后怎么支出那是另外一個(gè)問(wèn)題。對(duì)于回扣這一問(wèn)題，一種是受賄，另一種可能還存在貪污。對(duì)于回扣，普遍來(lái)看，大同小異，明明這瓶水是0．2元，他給你開(kāi)20．00元，也人賬，這19．80元他就揣兜了，這是貪污問(wèn)題了。就是把財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移了，轉(zhuǎn)到自己那里了。還有一個(gè)問(wèn)題，在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，經(jīng)營(yíng)者為了獲得這筆活，你給我，然后我給你回扣、好處費(fèi)。這個(gè)問(wèn)題比較普遍，在近幾年我們查辦的案子當(dāng)中，這個(gè)問(wèn)題是很多的。這里要把握很重要的一點(diǎn)，你是不是違反國(guó)家法律規(guī)定，剛才單院長(zhǎng)已經(jīng)界定了。還有一個(gè)問(wèn)題，就說(shuō)地方政府的規(guī)定算不算。比如說(shuō)，我們市人大無(wú)權(quán)制定法律，但它有些規(guī)定，包括縣級(jí)人大、政府，它也無(wú)權(quán)，但有一些規(guī)定，這算不算，我們現(xiàn)在很頭疼。
　　張東升：我是這么理解的，我感覺(jué)回扣、手續(xù)費(fèi)是當(dāng)前這種形勢(shì)下企業(yè)與企業(yè)、部門與部門之間競(jìng)爭(zhēng)所派生出來(lái)的產(chǎn)物。國(guó)家關(guān)于這方面的規(guī)定有些具體的內(nèi)容，比如出口退稅款等法律允許這么做。但是關(guān)鍵問(wèn)題就是這些回扣、手續(xù)費(fèi)所形成的利益是否歸個(gè)人所有。我個(gè)人這么理解，如果這些錢歸個(gè)人所有了，應(yīng)該以受賄罪論處。我從網(wǎng)上查了一個(gè)案例，湖北的某個(gè)縣，縣政府對(duì)其各個(gè)部門乃至于除了政府之外的一些部門也乃至兩院，下了一個(gè)明確的文件規(guī)定，要求各個(gè)部門官方的請(qǐng)客必須要喝小糊涂仙酒，附加的條件是你們喝完這個(gè)酒還要給你們一部分獎(jiǎng)金，實(shí)際上這種獎(jiǎng)金我覺(jué)得就是一種回扣，那么這種回扣關(guān)鍵在于是否歸個(gè)人占有了，只要個(gè)人占了有，我認(rèn)為認(rèn)定不存在問(wèn)題。對(duì)這一問(wèn)題，關(guān)鍵是看歸沒(méi)歸個(gè)人。
　　李文嶂：所謂手續(xù)費(fèi)，通常是指因辦理一定的事務(wù)或付出一定的勞動(dòng)而收取的費(fèi)用。對(duì)于手續(xù)費(fèi)是否違反國(guó)家規(guī)定，要具體問(wèn)題具體分析。司法實(shí)踐中，有些單位為了拓展業(yè)務(wù)，規(guī)定對(duì)于為拓展業(yè)務(wù)作出積極貢獻(xiàn)的人員可以給予一定比例的提成或手續(xù)費(fèi)，我認(rèn)為，只要提成或手續(xù)費(fèi)不侵犯國(guó)家、社會(huì)利益以及其他單位或個(gè)人的合法利益，就應(yīng)當(dāng)是允許的。
　　對(duì)于回扣而言，則都是違反國(guó)家規(guī)定的。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品。在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營(yíng)者銷售或者購(gòu)買商品，可以以明示方式給對(duì)方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營(yíng)者給對(duì)方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營(yíng)者必須如實(shí)入帳。國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》對(duì)回扣、折扣作了進(jìn)一步解釋：所謂回扣，是指經(jīng)營(yíng)者銷售商品時(shí)在帳外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對(duì)方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款。所謂帳外暗中，是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)帳上按照財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不記人財(cái)務(wù)帳、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)帳或者做假帳等。所謂折扣，即商品購(gòu)銷中的讓利，是指經(jīng)營(yíng)者在銷售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入帳的方式給予對(duì)方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對(duì)價(jià)款總額按一定比例即時(shí)予以扣除和支付價(jià)款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。所謂明示和入帳，是指根據(jù)合同約定的金額和支付方式，在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)帳上按照財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載。總之，回扣是違反國(guó)家規(guī)定的，折扣是法律所允許的，司法實(shí)踐中，關(guān)鍵是要準(zhǔn)確區(qū)分回扣與折扣的界限。
　　
　　議題六：如何正確認(rèn)定“利用職務(wù)”？
　　
　　主持人：“利用職務(wù)”是受賄犯罪的一個(gè)重要特征，也是界定罪與非罪、此罪與彼罪的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。如何區(qū)分“利用職務(wù)上的便利”和“利用工作上的便利”以及“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”?
　　單民：這個(gè)問(wèn)題從法律規(guī)定來(lái)看，在職務(wù)犯罪當(dāng)中都有這個(gè)條件。不光受賄罪有利用職務(wù)之便，包括貪污、挪用公款、濫用職權(quán)等都是利用職務(wù)上便利的。那么就受賄罪而言，現(xiàn)在97年刑法修改后改為兩條，第一條就是明確規(guī)定利用職務(wù)上的便利，就是385條第1款規(guī)定的，還有一點(diǎn)就是從理論界到司法實(shí)踐中共同研討，目前形成比較有效的就是能夠歸納以及從法院系統(tǒng)實(shí)施的情況來(lái)看，它的解釋是這樣的，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家機(jī)關(guān)的工作人員的職權(quán)，這很重要的。同時(shí)下面還進(jìn)一步解釋擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員通過(guò)不屬于自己主管的下級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，這是比較完整的。但是從理解上來(lái)看，這一點(diǎn)目前在司法實(shí)踐當(dāng)中，本身的身份、職務(wù)以及是哪部門的領(lǐng)導(dǎo)、科長(zhǎng)等可能有所不同。但我們國(guó)家目前出臺(tái)的《國(guó)家公務(wù)員法》當(dāng)中規(guī)定的你本身屬于哪一級(jí)職務(wù)、分管什么、主管什么，權(quán)利和義務(wù)都是對(duì)等的，那么你權(quán)大的你義務(wù)當(dāng)然大。因此現(xiàn)在從385條第一款來(lái)看，利用職務(wù)之便就是本人職權(quán)范圍內(nèi)的這種職權(quán)。那就是說(shuō)你這個(gè)科長(zhǎng)、那個(gè)科長(zhǎng)，你人事科長(zhǎng)就是管人事的，財(cái)務(wù)科長(zhǎng)就是管財(cái)務(wù)的，后勤部門你就是管膳食或其他的，正職或者副職，本身就有這個(gè)義務(wù)。從目前司法實(shí)踐來(lái)看，我感覺(jué)職務(wù)越高，純粹利用自己的職務(wù)辦事的越少，那就是說(shuō)職務(wù)越高就是第388利用自己的職權(quán)或者地位形成的便利條件運(yùn)用的多。直接利用職務(wù)，級(jí)別低的，權(quán)利小，有些事就必須親自做。那么職務(wù)高的，抓住的就像原來(lái)江西省副省長(zhǎng)胡長(zhǎng)清還有原安徽省常委副書(shū)記洪慶元這是比較高的。現(xiàn)在查的像成克杰也好，基本上很少運(yùn)用自己的職權(quán)范圍內(nèi)的條件，都是通過(guò)利用職權(quán)和地位形成的便利條件。洪慶元為一個(gè)港商辦理去香港的單程手續(xù)，通過(guò)當(dāng)時(shí)安徽省公安廳廳長(zhǎng)辦的。他不分管公安，當(dāng)時(shí)就給中央寫(xiě)信不服上訴，到安徽省高級(jí)法院，兩審終審還不服到最高法院申訴，給中央寫(xiě)信認(rèn)為我為港商x x辦理單程手續(xù)給我10萬(wàn)塊錢不是我利用職務(wù)上的權(quán)力，我只是給公安廳長(zhǎng)寫(xiě)個(gè)條子打個(gè)招呼，這不能說(shuō)是利用職務(wù)便利，因?yàn)槲也还芄z、法。后來(lái)中央包括最高人民法院專門對(duì)他的申訴下了一個(gè)文，說(shuō)雖然你本人沒(méi)有直接利用你職權(quán)范圍，但是你這個(gè)常委對(duì)公安廳長(zhǎng)有制約關(guān)系。因此，我們現(xiàn)在在司法中結(jié)合刑法第388條規(guī)定的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，在紀(jì)要里面這樣解釋我覺(jué)得也行，指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)和地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系。如單位內(nèi)不同部門的國(guó)家的工作人員之間，上下級(jí)單位之間沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系的工作人員之間，有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等。就現(xiàn)在而言，主要是在認(rèn)定斡旋受賄罪中比較復(fù)雜。現(xiàn)在就像不同單位之間，橫向聯(lián)系的，有的有制約，有的沒(méi)有制約，上級(jí)可以指使下級(jí)，但下級(jí)有時(shí)候也可利用上級(jí)之間的關(guān)系很復(fù)雜的。因此，如何區(qū)分利用職務(wù)便利，利用工作上的便利以及利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件，這三個(gè)從現(xiàn)在的情況來(lái)看，我們刑法里面利用職務(wù)上的便利是第385條必須具備的，第388條必須具備利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件。雖然沒(méi)有刑法條文里面，包括司法解釋里面沒(méi)有提到利用工作上的便利這個(gè)字樣，但在司法實(shí)踐當(dāng)中，就是這個(gè)工作上的便利，行為人的工作能顯示出自己的身份，像現(xiàn)在紀(jì)要里面講的，有工作聯(lián)系的，不同單位的國(guó)家工作人員之間等這句話里面其中也隱含著工作上的便利。曾經(jīng)有一段時(shí)間，法院系統(tǒng)采用這種利用工作上的便利這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)工作便利可以判斷本身工作當(dāng)中你的職務(wù)和身份的作用。像現(xiàn)在有些單位里面分工不是特別明確，有時(shí)候會(huì)給他們狡辨的機(jī)會(huì)，在狡辨當(dāng)中說(shuō)沒(méi)有利用職務(wù)便利。實(shí)際上，通過(guò)其地位和職權(quán)形成的便利條件當(dāng)中斡旋受賄，構(gòu)成受賄罪，我想在司法實(shí)踐當(dāng)中如果這樣使用的話還是可行的。但是，就整個(gè)商業(yè)賄賂罪中而論，使用388條利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件可能比第1個(gè)條件就是利用職務(wù)上的便利可能要困難一些，因這里面附加的條件比較多，他得利用其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，還得謀取利益，不正當(dāng)利益，這種是比較高的要求。實(shí)際上斡旋受賄比一般的受賄限制要大一些。因此，我們現(xiàn)在在解釋上主張把利用工作的便利作為認(rèn)定商業(yè)賄賂犯罪的一個(gè)條件，同時(shí)還得緊緊圍繞著國(guó)家工作人員受賄的時(shí)候或者斡旋受賄的時(shí)候必須緊緊圍繞著利用職務(wù)上的便利或者是利用本人地位或者職權(quán)形成的便利條件。但是我覺(jué)得最高人民法院的那個(gè)紀(jì)要對(duì)指導(dǎo)我們現(xiàn)在檢察工作當(dāng)中立案?jìng)刹閲?guó)家工作人員受賄還是有非常重要的參考價(jià)值。
　　王靜春：這個(gè)利用職務(wù)便利，剛才單院長(zhǎng)說(shuō)的我很贊同。它很復(fù)雜的，尤其斡旋受賄這個(gè)問(wèn)題。利用職務(wù)上的便利就是職位、職權(quán)上的便利，構(gòu)成受賄必備的要件這是沒(méi)問(wèn)題的。在司法實(shí)踐中，這些情況可以認(rèn)為利用自己的職權(quán)或者地位上的便利條件：第一，利用縱向上級(jí)對(duì)下級(jí)非制約性的影響關(guān)系；第二利用下級(jí)對(duì)上級(jí)職務(wù)上的影響關(guān)系；第三，利用職務(wù)上的橫向制約，協(xié)作影響的關(guān)系。這個(gè)在司法實(shí)踐中把握起來(lái)確實(shí)有一定難度，利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益就這塊是比較復(fù)雜的。因?yàn)楝F(xiàn)在社會(huì)關(guān)系構(gòu)成是多種多樣的。比如所講的第一條，利用縱向上級(jí)對(duì)下級(jí)非制約的影響關(guān)系，這里就同一系統(tǒng)，上級(jí)國(guó)家工作人員利用自己的職權(quán)和地位可以游說(shuō)、影響下級(jí)工作人員做與自己的職位有關(guān)的事謀取不正當(dāng)利益，這也可以。比如我上級(jí)院對(duì)我市院說(shuō)點(diǎn)什么能做的事，要是不做不行。其實(shí)這是很普遍的，上一級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下一級(jí)絕對(duì)有制約關(guān)系，那么通過(guò)工作關(guān)系包括個(gè)人感情上的一些關(guān)系做一些事情這是很普遍的。另外一個(gè)利用工作上的協(xié)作關(guān)系，你公安局和工商局橫向上的，這里也有內(nèi)部的，比如你自偵口這塊為了使我這個(gè)工作能做好，公訴你給我訴出去，你給我整好，我請(qǐng)你吃頓飯吧，就是這種關(guān)系出問(wèn)題，外部也是一樣的。所以，斡旋中的利用職務(wù)便利和形成的條件這塊是比較復(fù)雜的。
　　張東升：利用職務(wù)上的便利、工作上的關(guān)系，從客觀現(xiàn)狀來(lái)看很復(fù)雜的。目前比較普遍的是利用職務(wù)上的便利、工作上的便利，但剛才講的利用地位所形成的影響從案件來(lái)看所占的比例也不少。有些請(qǐng)托人找到某一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)辦一個(gè)事，但這個(gè)領(lǐng)導(dǎo)并不認(rèn)識(shí)他要辦的這個(gè)事的部門領(lǐng)導(dǎo)，他就簡(jiǎn)單的告訴部下說(shuō)，去，你就給我辦這個(gè)事。那么這個(gè)辦事的人他也很簡(jiǎn)單化，給另一個(gè)部門領(lǐng)導(dǎo)講這是我們××首長(zhǎng)說(shuō)的話，你必須辦。當(dāng)然利用地位、職權(quán)所形成的這種關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的作用是特別大的。現(xiàn)在這個(gè)辦事大家都要看你是什么樣的領(lǐng)導(dǎo)，你若是環(huán)衛(wèi)局的局長(zhǎng)找人家辦事的話，人家一聽(tīng)你這個(gè)環(huán)衛(wèi)局局長(zhǎng)的角色，人家辦事的力度跟你當(dāng)一個(gè)檢察長(zhǎng)說(shuō)這個(gè)話差距就大得多了。我倒感覺(jué)到應(yīng)當(dāng)去認(rèn)真地研究利用這個(gè)地位所形成的便利條件，最終導(dǎo)致我們很多干部犯錯(cuò)誤由這方面原因引起的太多太多。切不說(shuō)懲治這類犯罪的力度有多大，就實(shí)踐中這類案件的處理難度好大好大，實(shí)踐中操作起來(lái)難度真的好大。
　　責(zé)任編輯：周