走私、販賣、運輸、制造毒品罪既未遂問題探討

　　內容摘要：毒品犯罪屬于“本體惡”的范疇，對于走私、販賣、運輸、制造毒品罪不應以犯罪目的是否達到或犯罪結果是否發生作為區分既遂和未遂的標志，應根據犯罪的進程并針對不同行為分別處理。
　　關鍵詞：走私、販賣、運輸、制造毒品罪犯罪既遂非法持有毒品罪
　　在毒品犯罪中，走私、販賣、運輸、制造毒品罪是危害最為嚴重的一種犯罪，也是其它毒品犯罪產生的根源，因此現行刑法第347條明確規定：走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。但是關于該罪的既遂與未遂問題，目前在刑法理論界和司法實務中存在著較大的爭議，因此我們有必要對其進行探討，以便正確定罪與量刑。
　　
　　一、關于走私、販賣、運輸、制造毒品罪既未遂問題的爭議
　　
　　關于該罪的既遂和未遂問題，目前理論界主要存在以下幾種不同的觀點：
　　第一，對于走私毒品罪，多數學者認為存在既遂和未遂之分，總體上以毒品入境或出境為既遂之標志[1]；也有學者認為對于走私毒品罪不應當區分既遂與未遂，只要查明行為人有走私毒品行為的，就構成走私毒品罪的既遂。[2]
　　第二，對于販賣毒品罪的認識分歧較大：一種觀點認為本罪是行為犯，只要行為人開始實施販賣毒品的行為，就具備販賣毒品罪的全部構成要件，成立犯罪既遂。其中對“開始販賣”的理解也有一定差異，有的學者認為以將毒品帶入交易環節為起點，有的則認為以販賣為目的買入毒品即為既遂[3]；另一種觀點認為本罪以毒品的賣出為既遂的標志，關于賣出的理解也存在買賣契約達成說和毒品實際交付說兩種不同的見解。[4]
　　第三，對于運輸毒品罪的既未遂問題同樣存在著認識上的分歧，一種觀點認為本罪有既遂和未遂之分，既遂的標志又分為到達目的地說和毒品起運說兩種不同的意見[5]；另一種觀點則認為本罪屬于行為犯，以運輸毒品的行為本身作為完整化的刑罰依據，不存在既遂和未遂之分。[6]
　　第四，對于制造毒品罪，理論界和實務界普遍認為該罪存在既遂和未遂之分，并以是否制造出毒品作為犯罪既遂標準。
　　上述觀點的分歧既反映了我國刑法學界關于犯罪既遂理論的不同主張，如以毒品入境或出境作為走私毒品罪的既遂標準體現了犯罪既遂理論的“結果發生說”，以毒品賣出作為販賣毒品罪的既遂標準體現了“犯罪目的實現說”，而將走私、販賣、運輸毒品罪作為行為犯則大多體現了“法益危害說”[7]，另一方面，分歧的存在也反映了刑法學界及司法部門對立法旨意中關于毒品犯罪社會危害特性的不同理解。
　　
　　二、走私、販賣、運輸、制造毒品罪既遂未遂之我見
　　
　　本文無意就犯罪既遂理論的不同流派進行評價，但即便是在現有的刑法理論框架之內，仍然可以依據下列基礎理論對犯罪既遂的標準進行探討：
　　第一，刑法區分犯罪的完成和未完成形態，是從犯罪發展進程的角度對不同危害程度的犯罪情形加以區別，從而準確的施以刑罰，實現罪責刑的匹配。
　　第二，犯罪處在不同的發展進程往往會具有不同程度的社會危害性，然而刑法劃分犯罪完成與未完成形態并非依照犯罪進程本身，而是根據刑法規范禁止該種犯罪行為所要實現的基本目的，即犯罪的基本可罰依據，因此正如綁架罪、刑訊逼供罪等許多犯罪，犯罪的進程尚未結束、犯罪的目的尚未實現、犯罪所追求的結果尚未出現等情形都不會影響犯罪既遂的成立。
　　第三，刑法規范禁止某種犯罪的基本目的也就是刑法規范所要保護的實質內容，同樣也是該種犯罪所要危害的實質內容，由于刑法規范的目的與犯罪目的并不具備同一性，因此界定刑法規范所要保護的實質內容不應站在犯罪行為人的角度，而必須從立法宗旨上尋求答案。
　　毫無爭議，毒品犯罪的所侵犯的客體是“國家對毒品的管理制度和公民的身心健康”[8]。如槍支、彈藥一樣，毒品作為法定違禁品屬于“本體惡”[9]的代表，由于其本身具有“惡”的性質，如果不加規制而任由其在社會流通，必將對公共安全或公民的生命、健康構成巨大的威脅，因此各國立法均明確將毒品、槍支、彈藥作為禁止公民非法持有的對象，只要非法持有毒品和槍支、彈藥則可能構成犯罪。
　　可見，由于毒品具有“本體惡”的特殊屬性，其存在本身即是對社會的嚴重威脅，與毒品相聯系的任何行為，若缺乏合法權力或合理解釋，均被立法視為犯罪行為，故非法持有毒品因無合法、合理依據持有毒品而構成犯罪，其持有行為本身可能導致毒品在社會上流轉和擴散，侵犯了刑法規范所要保護的實質內容，其社會危害性也現實地、完整地顯現出來。以非法持有毒品為前提的走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪雖然在犯罪構成上與非法持有毒品犯罪并不相同，但犯罪客體或“法益”并無二致，因此當非法持有毒品罪業已成立，進而可以追究走私、販賣、運輸、制造毒品罪的情形下，毒品的流轉和擴散必將進一步蔓延，其社會危害性也會當然地加劇和擴大，所以，走私、販賣、運輸、制造毒品罪的既遂標準應與是否非法持有毒品密切相關。
　　誠然，單就罪名設置本身以及法定刑的差異，似乎可以認為走私、販賣、運輸、制造毒品行為在主觀惡性和危害程度上都有別于非法持有毒品，從而否定走私、販賣、運輸、制造毒品罪的既遂標準與非法持有毒品罪的密切關聯，但是，應當清醒地認識到，非法持有毒品罪作為一個獨立罪名存在的立法價值，并非出于非法持有毒品行為本身是完全區別于走私、販賣、運輸、制造行為的獨立行為。首先，雖然理論上不排除持有毒品可能僅為自己吸食或藏匿，但立法者為非法持有毒品罪的毒品數量規定了具體下限（如海洛因為10克），實際上已蘊涵了基于具有高度蓋然性的經驗的罪過推定，即持有超過10克以上的海洛因不可能用于自己吸食或藏匿，必然是用于走私、販賣、運輸等目的，這也正是非法持有毒品罪的基本可罰依據，否則將無法認定該罪的社會危害性之所在。因此，不應以罪名不同而否定非法持有毒品與走私、販賣、運輸、制造毒品在主觀惡性上的相同本質。最高人民法院對此也從政策和技術的角度作了一致的理解：“犯罪分子為了逃避法律的制裁，總是竭力掩蓋其對查獲毒品的走私、販賣、運輸或者制造行為，采取的手段或者是隱匿、毀滅有關證據，或者是拒不如實供述，給司法機關認定其行為的性質造成困難。為了有效地打擊毒品犯罪，使一切形式的毒品犯罪均不能逃脫法律的制裁，刑法從準確定罪量刑和不使犯罪分子逃避制裁的原則出發，規定了非法持有毒品罪”[10]；其次，非法持有毒品罪在社會危害程度上并非想當然的低于走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪。各種毒品犯罪的可罰依據均是源于立法對毒品“本體惡”的抽象危險的推定，而非實害結果，即毒品最終被吸毒者吸食而危害身體健康。以販賣毒品罪為例，毒品往往經過多層的倒賣才會進入最后環節——吸毒者，所以販賣的對象不一定是吸毒者，那么販賣毒品的社會危害性就不應以毒品流轉的層次和范圍來認定，是否開始交易或交易成功與其實害程度并無直接聯系，只要其具有販毒的故意且已持有毒品，即已產生立法所禁止的抽象危險。因此，非法持有毒品罪既然具有立法推定的主觀罪過，其持有毒品行為與走私、販賣、運輸、制造毒品所具有的抽象危險并無二致。
　　事實上，最高司法機關對于立法原意的理解也采用了上述標準：1994年最高人民法院《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》中規定販賣毒品是“明知是毒品而非法銷售或以販賣為目的而非法收買毒品的行為”；2000年最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》指出“對查獲了毒品……有證據證明行為人實施了走私、販賣、運輸、制造等其他具體犯罪行為的，則應依其行為定罪量刑，不能認定為非法持有毒品罪”。上述司法解釋或司法文件明確規定以販賣為目的收買毒品構成販賣毒品罪、查獲毒品時已經或正在實施走私、販賣、運輸、制造毒品行為的構成走私、販賣、運輸、制造毒品罪。眾所周知，我國刑法對具體犯罪的規定均是以既遂為標準，那么，為販賣而購買了毒品即為販賣毒品既遂，而無須理會是否進行下一步販賣行為；對于正在進行的走私、販賣、運輸，查獲了毒品，只要走私、販賣、運輸已經開始，是否走私過關、交易完成、運達目的地均在所不問，即已屬于犯罪既遂。
　　
　　綜合上述分析論證，在走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪中，如果毒品已為行為人非法持有，且非法持有的目的為走私、販賣，持有的形式為運輸，持有的來源為制造，則屬于犯罪既遂，具體而言：
　　(1)走私毒品以是否具有走私行為為既遂標準，走私行為包括在境內為走私而收購毒品，不以是否逃避海關監管為標準。事實上，實踐中處理的走私毒品案件均表現為準備過關（出關或入關）或已入關的走私毒品行為，對于走私出關前的境內行為往往以運輸、販賣毒品罪處理。
　　(2)販賣毒品罪以具有販賣故意，且已非法獲得毒品為既遂標準，不以是否進入交易環節、是否達成交易合議、毒品是否實際賣出為標準。
　　(3)運輸毒品以是否開始運輸行為為既遂標準。
　　(4)制造毒品以是否制造出毒品為既遂標準。
　　
　　參考文獻
　　[1]參見陳興良：《罪名指南》（下冊），中國政法大學出版社2000年版，第1278頁；韓強等：《試論毒品犯罪未遂的特征》，載2000年9月25日《人民法院報》。
　　[2]參見劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第402頁。
　　[3]參見金澤剛：《犯罪既遂的理論與實踐》，人民法院出版社2001年版，第347頁；陳興良：《罪名指南》（下冊），中國政法大學出版社2000年版，第1278頁。
　　[4]趙秉志主編：《疑難刑事問題司法對策》第二集，吉林人民出版社1999年版，第298頁；張明楷：《論走私、販賣、運輸、制造毒品罪的幾個問題》，載《廣東法學》1994年第4期。
　　[5]張明楷：《論走私、販賣、運輸、制造毒品罪的幾個問題》，載《廣東法學》1994年第4期；趙秉志主編：《犯罪停止形態適用中的疑難問題研究》，吉林人民出版社2001年版，第597頁。
　　[6]劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第406頁。
　　[7]犯罪既遂理論的傳統通說“犯罪構成要件齊備說”已為許多現代學者詬病，其形式主義成分使其難以對司法活動提供實際有效的支持，所以在對具體犯罪進行分析時已較少見到該學說的運用。
　　[8]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社1999年版，第265頁。
　　[9]參見李立眾：《持有型犯罪研究》，載《刑事司法指南》總第22集。
　　[10]王小明：《〈全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要〉的理解和適用》，載《刑事審判參考》第3卷。
　　責任編輯：苗紅環