法治政府廿年磨劍

姚　遙

2005年底開始審議的《行政強制法(草案)》瞬間就成為社會熱點,正如中國政法大學法學院的何兵教授所言，“我國的行政立法，往往是基于社會公眾的強烈需求之后開始著手進行的。”《行政強制法》即是又一次回應了公眾的強烈吁求。

中國現行法律法規中規定的各種行政強制措施名稱多達200多種。全國人大常委會法制工作委員會副主任信春鷹在作草案說明時曾表示，由于沒有統一的法律規范，一些行政機關在執法過程中，既存在對某些嚴重違法行為缺乏強制手段處理不力的情況，也存在行政強制手段濫用的情況。已經被近乎“妖魔化”的城管部門、民眾上訪反映問題焦點之一的強制拆遷，都將列入《行政強制法》所要調整的框架之中。

強制是政府的合法暴力，如果暴力不合法化，那么對于公民存在的潛在威脅太可怕了，何兵說。而控制暴力的方式，就是將強制程序化。程序化，事實上是所有行政法的核心，因為控制政府的主要手段，就是程序控制。

1989年，中國行政立法的里程碑

中國社會變革的速度，往往出乎所有預言家的想象。在中國第一位法制局局長陶希晉，以及法學家江平等人的推動下，《行政訴訟法》于1989年4月4日在七屆全國人大第二次會議通過。

而僅僅在5年前，依舊沿用蘇聯法律觀念的1984年版《中國大百科全書法學》中，中國的法學家們還將行政訴訟定義為在西方資本主義國家中的特定行為。在行政訴訟制度的推動下，1993年國務院總理在向人大作工作報告時提出了“依法行政”。

1995年9月30 日，《行政訴訟法》頒布5周年的紀念日上，山東陽谷縣農民周廣立上縣城趕集，在汽車站，一份《民可以告官》的宣傳材料遞到他手中，遞材料的是陽谷縣法院行政訴訟庭副庭長鄭江昌。

“有冤案沒有？民可以告官。”縣法院在大街上擺了3張宣傳桌。民可以告官？當時對行政訴訟還一無所知的周廣立半信半疑：“我村有個罰款的案子，琢磨著怪冤的，可不可以告？”“這符合立案條件，可以告！”鄭告訴周廣立。

半年前周廣立的一個老熟人周脈杰的妻子被當地閆樓鄉政府計生辦以“假結扎”為名關黑屋并罰款800元。四處上訪也沒有得到一個說法，最終反而成了當地的計劃生育重點管理對象。

知道行政訴訟法后，兩人一壯膽決定豁出去了，周廣立作為周脈杰的代理人，在縣法院和縣司法所的指導下，最終將閆樓鄉政府告上法院。

堂堂鄉政府竟被幾個農民推上被告席！閆樓鄉政府又急又惱，接到起訴狀副本后，馬上派出工作人員反復“教育”兩個農民。兩個鐵了心的農民就是堅持不撤訴，僵持到開庭前幾天，鄉政府上門退回了罰款。

這起訴訟之后，原本只是碰碰運氣的周廣立，踏上了職業的行政訴訟之路，被一些地方官員稱為“刁民”，免費替雇不起律師的農民和各政府部門反復相見于法庭之上。

行政訴訟制度正式建立之后，案件數量直線上升，類似周廣立一樣主攻行政訴訟的土律師遍地開花，政府的行政行為，受到來自民間的司法監督，民告官很快不再成為新聞。

中國法學會行政法研究會會長應松年介紹，《行政訴訟法》第一次提出了行政機關必須依法辦事，行政行為必須有事實依據、有法律根據和符合法定程序。更有人表示，我國當代法治政府的真正開始建設，是從《行政訴訟法》的頒布開始的。

從監督到規范，政府行政程序化

從《行政處罰法》、《行政許可法》的頒布實施，到《行政強制法》的草案提出，剛好經歷了10年。這一個10年，是我國政府行政從“重實體、輕程序”、重視權力得失而忽視權力運行過程的傳統思維中逐步解放的10年。

在《國家賠償法》制定以后，行政法界就考慮應該制訂一部行政程序法，基于社會條件還不成熟，他們先將對市場經濟影響最大的幾個行為單獨列出來，首先解決這幾個方面的程序問題。當時認為在市場經濟條件下對市場發展影響最大的行政權主要包括：行政處罰、行政強制、行政許可、行政收費，而對市場經濟影響最大的是行政處罰。

頒布于1996年的《行政處罰法》，被譽為中國當代行政法治理念的一個飛躍。有學者認為，這是我國第一次將行政中的程序放在比管理更重要的位置。

一直以來，我國行政處罰的權力不是由法院行使，而是政府機關自由設定和實施。《行政處罰法》解決的第一個問題就是設定權的問題，避免任何一級政府部門隨時隨地隨心所欲地設定行政處罰，甚至隨意設置人身權、財產權的處罰。處罰設定權的規范，極大避免了基層政府翻著花樣的罰款創收，在部分地區，行政罰款占財政收入50%以上的局面成為歷史。

《行政處罰法》第二個重大突破是在程序規定上相當完善，有了一般程序、簡易程序，可以供其他法律模仿，不遵守正當程序，行政處罰無效。而處罰法強調了處罰的時候重大問題要進行聽證，首次設立了專門的聽政程序。當初花了極大力氣排除反對意見引入的聽證制度，著陸中國后在短短數年間便迅速傳播開來。

處罰制度規范之后，我國面臨的最大問題就是政府失靈，要回歸市場，放松管制，2003年《行政許可法》的頒布初步實現了政府職能的轉變，形成了控制政府權力模式的行政法。

在我國傳統的計劃經濟體制之下，政府的作用曾經是全方位的，不僅要維護公共秩序和社會利益，而且普通百姓的衣食住行也由政府安排。于是，政府的職能日益增加，機構不斷膨脹，地位日趨顯赫，行使權力自然沒有任何邊界可言。事與愿違，這種“萬能政府”只是傳統計劃經濟造就的一個神話，也是人治社會的一個顯著標志。河南省鄭州市曾經發生的市區兩級“饅頭辦”為了審批權相互爭吵，甚至發展到動手地步的故事，就是神話破滅的典型例子。

公民權利的救濟

沒有救濟的權利，就不是權利。僅僅是對于行政權限的設定和規范，并不能阻止非法的行政行為的產生，當政府非法使用權力侵害到公民權利的時候，公民應當如何應對？

僅僅依靠《行政訴訟法》可以在一定程度上得到救濟，但是1989年制定的行政訴訟法在原告人資格，受理案件范圍等等方面的種種限制，并不能夠完全滿足公眾的需求，同時，訴訟的經濟成本、與政府直接對立的成本都極大限制了訴訟法的救濟效果。

在這種背景下誕生的《行政復議法》，使行政救濟制度在原有的基礎之上又有了較大的發展，不僅增加了可以申請復議的具體行政行為范圍，還規定了一部分抽象行政行為也可以通過行政復議進行審查，拓展了公民權利保護和行政權受監督的范圍。

行政復議的好處不僅在于不收費，而且在于有心人通過發掘，將行政復議與行政訴訟結合成為組合牌，以最低的成本糅合了內部監督和司法監督。

比如內蒙古草原地區，草場屬集體所有，但是長期以來，牧民們卻沒有土地所有證，關于草原使用的規定雖然深入人心，卻無法用來阻止草場被非法征用、開礦、建化工廠。要想阻止草原被非法征用，牧民首先需要證明自己擁有土地所有權，盡管國家有相關的法律規定，可是絕大多數牧民從未擁有過集體土地所有權證。

由于一些職能部門有意不發土地證，于是牧民們先申請行政復議，要求發放土地證；而職能部門無合法理由說明不能發放土地證，對牧民的復議只能不理不睬；但是，只要復議的時限一到，牧民們就可以以職能部門行政不作為將職能部門告上法庭。有記者曾將這個方法廣為推廣，在沒有更好維權辦法的情況下，這個方法是最實用的。

而緊接著復議法的《國家賠償法》，其所帶來的觀念突破更是遠超其實質意義。從社會契約論發展而來的人民主權學說，徹底顛覆了傳統的國家與公民的關系，使國家不再是凌駕于社會之上的特殊力量，國家與人民之間不再是統治和被統治的關系，而是被委托和委托的關系，國家及其官吏必須執行和遵守人民制定的法律，違法者應承擔相應的法律責任。

《國家賠償法》的出現，意味著國家走下神壇。我國《國家賠償法》不僅將國家機關工作人員的違法行為納入規定，同時也將國家機關本身納入規定，承認國家機關本身也會違法侵權，極大突破了“主權豁免”等觀念的影響。

在各地媒體的“第一例某某復議案”、“第一例某某賠償案”的報道中，我國行政救濟制度走向成熟。

呼吁行政公益訴訟制度

從立法理念而言，我國的行政法規并不落后，但是在現實中的執行狀況，我國的行政法部分就差多了。分散立法導致的法條之間相互矛盾，立法之時未能周全考慮到的所有可能情形，因此，在努力搭建行政法框架的同時，也需要對既有的法律進行不斷的完善。

公布最早的行政訴訟制度已經在實踐中暴露出太多的弊端，因為公眾普遍對于行政訴訟信心不高，個別地區行政案件的數量出現過負增長，法院迫于壓力受理行政案件率低，原告非正常撤訴率偏高，《行政訴訟法》的修改已經列入立法機關的立法規劃中。

《行政訴訟法》修訂中最值得關注的是，有可能首次加入行政公益訴訟制度。行政公益訴訟制度在日、美發育最為成熟，通過擴大訴訟原告的資格，使得行政機關的行為如果侵害到公共利益時，公眾有充分的渠道通過司法途徑監督行政行為。

目前，國有資產保護、行政壟斷性行業、環境污染等方面，社會矛盾較為尖銳，而可以利用的外部監督手段為零。僅大江大河污染案件，在松花江水污染事件之后，我國媒體所披露的大型水污染事件接連發生數起。

在松花江水污染事件發生后，北京大學法學院的汪勁教授和賀衛方教授等提出過環境賠償訴訟，自費代理松花江、松花江鱘鰉魚和太陽島向黑龍江省高級人民法院起訴中石油等，要求法院判決被告賠償100億元人民幣，用于設立松花江流域污染治理基金。

遞交訴狀后，幾位法學教授在寒風中等到的答復，卻是黑龍江省高級人民法院立案庭作出的不受理本案的口頭決定。在越來越多被損害的公共利益面前，行政公益訴訟制度任重而道遠。

另一部《國家賠償法》雖然在理念上創新頗多，但是由于法條的規定中，更多偏重于設定不屬于國家賠償的范圍，納入賠償的范圍過小，賠償標準偏低，而被一些人戲稱為國家不賠法。

陜西涇陽縣農家少女麻旦旦被污蔑為賣淫女，被涇陽縣公安局蔣路派出所的干警刑訊逼供，并限制人身自由23小時，最終真相大白后，麻旦旦提出國家賠償，要求賠償精神損害費500萬元，而法院最終認定的賠償金額為74.66元。這個經典判決以及其他同類判決，促使了行政法學界和實務界開始反思我國的國家賠償制度。

法學家們的目標不僅在于通過制定《行政強制法》、《行政程序法》搭建行政法治的框架，同時也在于積極地對現行法律提出修改完善建議，促進其對政府權力的限定與公民權利的保障。因此，近期大量正在修訂熱議中的行政法將決定公眾是否能夠在行政法的保護下得到最大化的利益，和享受最和諧的社會秩序。

從1989年的試水民告官，到2010可能完成的規范所有政府行政程序，這一轉變過程中，行政法基本完成從突出政府管理向強調為公眾提供服務的轉變。個人與政府之間的關系從完全不平等，到互相平等，從萬能政府過渡到有限政府的雛形，我們只用20年，成績是巨大的。

法學家應松年幾乎參與過每次行政法的起草，而他最大的心愿，是促進《行政程序法》的出臺。《行政程序法》通過之后，我國的行政法治框架將基本完成，政府所有行政行為都將有法可依，有章可循，通過對行政權力的運行過程進行正當程序控制，來確保其公正、高效行使。

如果《行政程序法》能夠順利制定通過，我國的行政立法將基本告一段落。