舉證責任：ＤＳＵ運轉的傳動鏈條

DSU第3．8款規定：“如發生違反適用協定項下所承擔的義務，則該行為被視為初步構成利益喪失或減損案件。這通常意味著存在一種推定，即違反規則已對適用協定的其他成員方造成了不利的影響，在此情況下，應取決于被訴成員方決定是否反駁該指控。”這是關于WTO舉證規則的基本規定。依據這一規定申訴方必須首先建立一個初步證據(a prima faciecase)，然后由被訴方舉證，進行反駁。WTO奉行的基本證據規則是國際上通行的“誰主張，誰舉證”的原則。但在特殊情況下也實行“舉證責任倒置”的原則。

鏈條的運轉機理：誰主張，誰舉證

上訴機構在襯衣案中指出，首先啟動WTO爭端解決程序的成員方有責任負責舉證，建立一個不符的初步案件，提出法律主張，然后被訴方要證明其措施符合相關協定。“我們同意專家組的意見， 即印度應提出證據和主張，充分建立一項美國違反《紡織品與服裝協定》(ATC)第6條的規定、實施過度性保障措施的推斷。有了這一推斷后，美國應提供證據，進行辯論，反駁這一推斷。”本案中由于印度這樣做了，而美國卻未能如此，故美國的過度性保障措施違反了ATC的第2和第6條。上訴機構在襯衣案中裁決道。

上訴機構在襯衣案中還指出，當事方主張一項事實時，有責任提供相關證據。這是國際法，也是所有法律制度所遵循的一項原則。

我們的確很難找到這樣一套司法解決的制度，如果它采取僅僅主張一項請求即等于舉證的原則，如何能開展工作。因此，毫不奇怪，各個國際法庭，包括國際法院都總是而且一直接受和適用下述規則，即主張一件事實的當事方，不管是申訴方還是被訴方，有責任就此提供證據。同樣，無論是在成文法還是在案例法制度中，事實上在大多數的司法制度中，舉證責任靠當事人，即不管是主張肯定其請求，還是肯定其抗辯的當事方。這是通常被接受的一項證據法的準則。如果一個當事方舉出證據，足以提出一項推斷證明其請求是真實的，則舉證責任將轉移至另一方，除非他提出充分證據，駁倒這一推斷，否則，他將面臨敗訴風險。這也是上訴機構在襯衣案中的裁決。

特殊狀態下的運轉規則：“例外條款”不導致舉證責任倒置

在荷爾蒙案中，專家組因歐共體采用了高于“現有國際標準、指南或建議”的措施以保護人類、動物或植物的生命或健康，便依據《實施衛生與植物衛生措施協定》(SPS)的第3．2款和第5．8款，提出一個反向推斷(a reverse inference)，即采用與國際標準、指南或建議不一致的措施的成員必須對任何與SPS協定不符的申訴承擔舉證責任。

專家組的理由是，SPS的第3．1款是為WTO的成員確立一項義務，即在動植物檢疫上要采用國際標準：第3．2款是建立一個推斷，即采用國際標準就與GATT1994各項協定相符，此時申訴方應負舉證責任；而第3．3款是第3．1款一般義務的例外條款，屬采用與國際標準不同的措施，此時，應由被訴方舉證，證明其依第3．3款的規定而采用這一措施是合理的。

專家組的上述裁決受到了上訴機構的批駁，認為這一解釋喪失了SPS協定的基礎，必須推翻。上訴機構指出，WTO成員采取措施以保護人類、動物或植物的生命或健康的承諾與爭端解決的舉證責任的分配之間，不存在必然的、邏輯上的聯系。

上訴機構也注意到了SPS協定第5．8款的規定。該款稱：“如一成員有理由認為另—成員采用或維持的特定衛生與植物衛生措施正在限制或可能限制其產品出口，且該措施不是根據有關國際標準、指南或建議制定的，或不存在此類標準、指南或建議，則可請求說明此類衛生與植物衛生措施的理由，維持該措施的成員應提供此種說明。”

上訴機構指出，第5．8款不是意在處理舉證責任問題，也不是在處理爭端情況。相反，它是在處理爭端前的情況，即一個WTO成員有權索取相關信息的問題。當然，這種信息或解釋可能被用于爭端解決，建立一個初步的案件。因此，專家組的理由是屬不合邏輯的推斷(anon-sequitur)。“很清楚，一個成員方采用一項與國際標準不同的具體措施并不授權向該成員方施加特殊的或一般的舉證責任，否則在大多情況下會相當于一種懲罰”，上訴機構在報告中寫到。

上訴機構還指出，申訴方首先依據SPS協定的某一項條文建立一個不符案件，然后由被訴方舉證證明其措施符合該條文，這項WTO爭端解決的一般規則不能簡單地因該條文是“例外條款”而失去效力。

最后，上訴機構結論道，專家組赦免美國和加拿大建立一個初步案件并且不去證明歐共體的措施與SPS協定第3．3款不符，反而將舉證責任轉到歐共體方面，要求其證明措施與協定規定相符，這是專家組在法律的適用與解釋上錯誤。

申訴方必須證明其請求

在GATT的歷史上曾有不少案件，因申訴方未能證明一項不符，而被駁回的情況，例如1952年挪威訴德國關于進口金槍魚待遇案，1978年美國訴歐洲經濟共同體關于動物飼料蛋白案，1992年美國訴加拿大關于某些酒精飲料的進口、分銷和零售案，1994年美國訴加拿大關于煙草進口、國內銷售和使用措施案等。值得注意的是，上訴機構在韓國關于奶制品保障措施案、印度關于農業紡織品、工業產品進口數限案，以及泰國關于H型鋼的反傾銷等案中分別指出，不要求專家組在審理被訴方的抗辯和證據之前，做出申訴方是否建立了一個違反義務的初步案件的一項裁決，專家組無需明確指示對每一項請求誰應負責舉證責任，也無需在每個案件中分別并具體地做出當事人已滿足了對請求的舉證責任，或當事人已反駁了一個初步案件的結論。

2002年3月，秘魯依據WTO的《技術性貿易壁壘協定》(TBT)曾就歐共體的金槍魚營銷標準法規向WTO提出申訴，因為其標準與聯合國國際糧農組織(FAO)和世界衛生組織(WHO)的食品法典委員會(CAC)制定的標準(CodexStan94)不同，不符TBT協定的第2和12條以及GATT1994的相關規定，構成了對國際貿易的不必要的障礙。

TBT協定第2．4款規定：“如需制定技術法規，而有關國際標準已經存在或即將擬就，則各成員應使用這些國際標準或其中的相關部分作為其技術法規的基礎，除非這些國際標準或其中的相關部分對達到其追求的合法目標無效或不適當，例如由于基本氣候因素，或地理因素，或基本技術問題。”

專家組在該案中又把舉證責任強加給被訴方一歐共體，理由是：申訴方(秘魯)無法說清楚歐共體實施這一技術規定的“合法目標”；只有歐共體可以解釋為什么相關國際標準是不適當的；上訴機構對荷爾蒙案關于舉證責任的裁決不適用于本案。

上訴機構首先不同意專家組認為上訴機構對荷爾蒙案關于舉證責任的裁決不適用于本案的意見。相反，上訴機構指出TBT協定的第2．4款與SPS協定的第3．1和3．3款的規定具有很強的概念一致性。SPS協定要求WTO成員在衛生與植物衛生措施方面要采用國際標準、指南或建議；同樣，TBT協定的2．4款要求WTO成員在技術標準措施上也要使用國際標準。然而，這種要求并非是絕對的。SPS協定第3．1和第3．3款還規定，如果一個WTO成員尋求更高的保護水平，而國際標準又不足以達到其所追求的水平，則允許該成員可采取高于國際標準的保護措施。TBT協定的第2．4款也規定，如果相關的國際標準對成員的技術規定所要達到的合法目標是無效的或是不適當的(ineffective or inappropriate)，則該成員也可以超出相關的國際標準。

考慮到概念上的一致性，上訴機構說它看不出在TBT協定的2．4款關于舉證責任的劃分上，為什么專家組不能依靠上訴機構在歐共體荷爾蒙案中所制定的原則。荷爾蒙案在舉證上不存在一般規則的例外(general rule-exception)。同樣在TBT協定第2．4款文字的兩個部分中不存在與一般規則的例外關系。

因此，在本案中要求對歐共體的措施做出不符TBT協定第2．4款裁決的申訴方——秘魯，應對其請求承擔舉證責任，其中包括證明歐共體的規定未以CodexStan 94為基礎，證明Codex Stan 94的標準對歐共體所追求的合法目標是有效的和適當的。

據此，上訴機構在沙丁魚案中駁回了專家組在存在例外條款情況下舉證責任由被訴方承擔的裁決，重申首先要由申訴方負責舉證，建立一個初步案件。

上訴機構指出，TBT協定規定了足夠的條件以使申訴方取得各種信息，解決上述問題。其中第2．5款規定：“一成員在制定、采用或實施可能對其他成員的貿易有重大影響的技術法規時，應另一成員請求，應按照第2款到第4款的規定對其技術規定合理性進行說明”。這是要求頒布法規的成員提供信息的強制性機制。秘魯在辯論時曾提出對這一規定的效率的懷疑，認為對方可能答復不全或不充分，因此，不應依此將舉證責任讓秘魯承擔。上訴機構不同意這一觀點，認為WTO的成員應誠實信用地遵守它們的條約義務，而且，在爭端解決中每一個成員都必須假定其他成員是誠實信用的。

其次，上訴機構指出TBT協定第10．1款關于“咨詢點”的規定是獲取信息的渠道，該款規定：“每一成員應保證設立咨詢點，能夠回答其他成員和其他成員中的利害關系方提出的所有合理詢問，并提供下列內容的文件…”。

另外，WTO爭端解決的過程也提供了各種機會，從中可以獲取必要信息，完善案件，例如在磋商階段，專家組的早期審案階段等。

最后，上訴機構認為，形成一項請求或一項抗辯的難度會因所涉規定和案件事實的不同而不同。但是，不管是屬于哪一種情況，申訴方必須證明其主張。在WTO的爭端解決制度中不支持這樣的理念：舉證責任的分配基于對申訴方和被訴方在各自可能遇到的收集信息、證明案件的困難之比較而定。

由于雙方對專家組在此問題上的解釋與結論均未提出上訴，故專家組的意見屬最終裁決。

如何有效利用傳動鏈條

在WTO進行貿易爭端訴訟，做充分的舉證是十分重要的事情。俗語說“打官司打的就是證據”。因此在訴訟前乃致訴訟初期應認真收集相關證據，以能建立一個初步案件，或準備堅實的證據基礎，進行反駁。至于準備什么證據，準備多少證據，要依案件復雜程度而定。

收集證據渠道很多，可以通過官方渠道，也可以通過企業或中介渠道。據我們所知，由于貿易爭端的解決最終涉及的是企業的貿易利益，所以在許多國家都是企業或其行業協會主動搜集相關材料，做調研，撰寫好法律文件，提交政府，然后由政府到WTO去起訴或去應訴，以維護企業的利益。相比之下，中國企業對此似乎尚認識不足。企業和政府在貿易爭端方面的配合與協調是中國做好這項工作的重要環節。另外，政府通過與對方的磋商、交涉，通過WTO各個協定有關咨詢點的規定所獲取的資料，以及通過案件初始階段雙方所遞交的文件，都是取得證據的正當途徑與辦法。

專家組和上訴機構在不少案件中反復強調誠實信用原則，這值得我們倍加注意。在前面提到的金槍魚案中，上訴機構又提到條約必須遵守，相信對方是誠實信用的。其實這些也是中國的法律原則。因此，我們在爭端解決中不能總是以懷疑、不配合的態度處理問題，把什么問題都政治化。這有時反倒不利于我們對貿易爭端的處理與解決。我們要善于在規則和案例上找依據，找理由，首先在程序規則上要立于不敗之地。這是我們處理好爭端的重要前提。