季衛東：“饅頭血案”引發的法治困境

《無極》對“饅頭”的糾紛其實提出了一個體制轉型的根本問題：在信息技術時代，個人、企業、市場、國家之間的關系以及相應的制度條件將以何種方式重組？或者說，在電子網絡化的中國，人際互動以及秩序將呈現什么特征，法治范式究竟應該怎樣創新

正當著名導演陳凱歌竭力推銷自己花費3.5億元、耗時三年的電影巨制《無極》的關頭，一部戲仿和重組該片鏡頭的網絡搞笑劇突然登場。它在信息高速公路上就像昆侖奴和鬼狼那樣來回飛馳，到處引起爆笑與喝彩。這個短片的業余制作者胡戈也立即紅遍虛擬世界。陳導演氣急之下，指責胡戈 “無恥”并宣布要起訴胡戈侵權。

透過這場“情仇無極”與“饅頭血案”的對峙構圖及其洶洶議論，我們強烈感受到，中國的社會結構以及經濟和文化的基調正在發生某種深刻的質變。

首先需要指出，這一事件顯示出傳媒和娛樂產業正處在解構之中，有關組織、規范以及權利義務關系也在分離和重組。毫無疑問，影像復制、編輯技術的普及，打破了制片人、導演、劇本作家、男女明星等現有體制內權威的壟斷地位。電影愛好者不再局限于給定劇情的咀嚼式消費，還可以嘗試自我創作；其結果，影像音響領域的職業活動與業余活動之間的界限逐步淡化甚至消失，制作者與消費者之間面對面交流，亦無需其他中介環節。市場的制度條件因此也將完全改觀——參入的資格要件、經營管理的各種裝置都會變得可有可無，一切取決于自由競爭和交易規模，討價還價的行情就成為評判高下的尺度。

也就是說，如果文化產業不能壟斷操作技術，當然就不能繼續壟斷產品銷路，因而也就不再享有對供求關系的調節權以及價格體系的支配權。不久前“超女”與大眾投票互動的火爆場面已經預示，在這樣的解構后，一種新型的公共空間、一種新型的篩選機制將有可能在徹底的市場化過程中成型和發展。從法學視角看，這預示著行為類型和游戲規則的更換，競爭的自由度和公平性將成為制度設計的軸心。

制作者與消費者的直接聯系，勢必導致溝通方式的改變。例如在電影時代，也就是到20世紀70年代末為止，是導演壟斷了話語權和涵義詮釋權，所有的腳本劇情都是單一渠道的單向流傳，觀眾基本上處于被動接受的地位。但在網絡視頻的時代，即20世紀90年代中期以后，制作者與消費者之間的相互關系和相互作用日益凸顯出來。特別是在搞笑劇流行的今天，改編者可以按照自己的主觀意志從多媒體空間獲取素材并進行二次創作，可以獨立發聲并對信息和主張的內容進行不同的詮釋。在這樣雙向溝通的背景下，傳媒活動的主體多樣化了，某一現象的涵義和評價標準也多樣化了，制作者的意圖與消費者的理解甚至可能出現云泥之差——《無極》與“饅頭”就是非常典型的實例。

網絡搞笑劇的流行，是傳媒、娛樂以及其他社會溝通機制雙向化的必然結果。在某種意義上也可以說，其實胡戈代表了這一代新人類的總體形象，體現了一種專注于追求美感和快感的柔性自由主義。新人類不同于民法專家梁慧星所提倡的為權利而斗爭的務實的剛性自由主義者。他們也不像搖滾樂前衛崔健那樣從心底發出震撼性的野性吶喊并試圖借此改變外部環境。他們是纖細的、溫靜的、內向的，甚至有一點玩世不恭；有時類似閉門慎思的田螺，但有時卻宛若蜘蛛大俠，能以光纖和寬帶織出任意伸縮的大網并自如地游走其間。他們借助IT技術在多媒體中嬉戲，把自己的才智、創意、幽默感以及自我表現的欲望和技藝都發揮得淋漓盡致。用一個社會學術語來概括，他們的存在方式跡近“游戲人”(homo ludens)，追求一瞬間的自我表現機會和價值實現——在這里倒有點像《無極》里的那株象征性的雜交樹，觸目者只有杏花或櫻花的落英繽紛。

對“游戲人”而言，自我認同的基礎是可變的、碎片化的ID，與他者最親密的關系是網戀，歸屬的集體是沒有邊界、實體以及地圖的在線聊天室。他不希望別人正視自己，甚至對暴露在光天化日之下心存疑懼，而寧愿自己化作網絡搞笑劇的各種聲色光影或者其中的某一主角。因此，中國傳統的血緣和地緣以及那濃密的人情在很大程度上已經變成歷史博物館里的陳列物。在數碼化環境里逐步形成的社群關系，將主要表現為像圣誕節的手機短信或者BBS留言那樣輕松的、清淡的形態。在這樣的情境里，法律所賦予的確定性權利或者嚴肅的侵權之訴都未免顯得太沉重、太離奇。

根據現行著作權法第46條第(4)項和第(6)項，胡戈對《無極》的改編未經電影著作權人的許可，也有歪曲、篡改的情節，的確存在侵權的嫌疑。但是，根據該法第22條第(1)項和第(2)項，既然搞笑劇以個人欣賞為目的，也有引用說明某一問題的旨趣，侵權的指控其實又頗難成立。如果進一步推敲該法第10條第(12)項規定的信息網絡傳播權以及與第(3)項，第(4)項規定的作品人格權，可以發現“饅頭血案”導致《無極》的鏡頭不能保持同一性，因此還是存在侵權的問題。但如果再進一步推敲著作權法第14條涉及的匯編作品的著作權，考慮“饅頭血案”已經形成獨自的印象，不屬于《無極》的派生作品，而具有二級著作物的特征，因此判定侵權還是論據不足。問題是搞笑劇戲仿和改編原作的限度何在、胡戈對陳凱歌的“惡搞”是否超出了許可范圍，的確很難遽下斷語。

波士頓大學法學院的溫蒂戈頓(Wendy Gordon)教授曾經專門討論過為諷刺目的而引用著名電影的問題，認為當這個著名電影已經成為眾所周知的客觀事實的一部分時，類似網絡搞笑劇那樣的改作者對有關鏡頭的利用屬于對事實的利用(factual use)，可以免于侵權的追訴。如果從法律上對這樣的作品進行嚴格限制，就會壓制創造活動，甚至因有關的連鎖反應導致言論自由原則的危機。

另外，現有的著作權法以及學說雖然還沒有承認那些把數碼空間存在的大量素材進行重組的作品也應獲得制度性保障，但已有人主張其中投資很大并具有創意的，可以考慮給予與著作權相區別的合法地位并提供一定的保護措施。例如EU數據庫指令提議把這些作品的合法利益作為“另類特色權(sui generis right)” 加以保護。盡管如此，雖然網絡搞笑劇“饅頭血案”與電影《無極》未產生直接的利益競爭關系，但還是可能在一定程度上給原作帶來這樣或那樣的損失，造成虛擬空間非法地帶的延伸，如何判斷的確非常微妙。

把視野擴大到社會結構的質變就會看到，《無極》對“饅頭”的重要性不在于一個具有國際聲譽的導演與一個網絡紅人之間的意氣之爭以及官司勝負，也不在于對著作權法如何解釋的辯論，甚至還不限于大眾文化對精英文化的挑戰和解構。這場吸引舉國上下無數眼球的糾紛其實提出了一個體制轉型的根本問題：在信息技術時代，個人、企業、市場、國家之間的關系以及相應的制度條件將以何種方式重組？或者說，在電子網絡化的中國，人際互動以及秩序將呈現什么特征，法治范式究竟應該怎樣創新？

作者為日本神戶大學法學教授，本刊法學顧問