對一起旅游業不正當競爭案的法律分析

[摘要]本文以北京黃金假日旅行社和上海攜程公司之間一系列不正當競爭法律案及以此引發的相關案件為文本，立足法律角度從四個方面對其作以梳理和分析，試圖從“非典型”案例中找出典型意義。這一案件的重要啟示在于對目前包括行業許可準入制度在內的旅行社管理制度提出針對性反思。

[關鍵詞]不正當競爭；行業許可；黃金假日；攜程

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002—5006(2006)04—0072—05

北京黃金假日旅行社有限公司(以下簡稱黃金假日)和上海攜程計算機技術有限公司(以下簡稱攜程)之間從2003年年底持續至2005年在包括北京、上海等地已打了多起官司，甚至還牽連了與此有關的行政部門當了被告，這一系列民事訴訟和行政訴訟引起了業界的強烈關注。之所以將其稱為非典型不正當競爭案是基于以下三方面的考慮：第一，這一系列糾紛中，所有以“黃金假日”和“攜程”為當事人的民事訴訟均是以不正當競爭為訴訟案由；第二，黃金假日起訴攜程構成不正當競爭的主要事由是攜程未經旅游行政部門審批、許可，經營了旅游業務，即實施了“非法經營”行為，而依照我國的《反不正當競爭法》和《旅行社管理條例》及《旅行社管理條例實施細則》等規范性法律文件的規定，未經審批從事旅游業務并不屬于立法中明確列舉的不正當競爭行為；第三，黃金假日以攜程“非法經營”為由訴其構成不正當競爭的訴訟均以敗訴告終。因而，一系列以“不正當競爭”為案由的法律糾紛在訴訟實踐中并沒有被法律認定為“不正當競爭”。但是，這一系列案件的發生及司法解決反映了旅游行業的特殊面貌，對旅游行業有著典型意義。

一、圍繞“黃金假日”和“攜程”糾紛的一系列法律訴爭

自2003年年底，黃金假日開始舉報攜程沒有旅行社經營許可證，卻在從事訂房、訂機票等旅游業務，屬于”非法經營”。黃金假日將攜程一路舉報到國家工商總局、商務部、民航總局、旅行社協會等機構，并先后在上海、北京、天津和杭州4地將攜程告上法庭。

以北京、上海兩地為例，圍繞不正當競爭的訴訟分為三類：黃金假日訴攜程；攜程訴黃金假日；黃金假日訴行政機關。

(一)北京

2004年8月16日，北京市第二中級人民法院受理了黃金假日訴攜程北京分公司不正當競爭糾紛案。黃金假日認為，攜程不具有任何旅游業務經營資質，卻經營旅游業務，這嚴重破壞了旅游業的正常經營秩序，對合法經營者構成了不正當競爭。2004年12月15日，第二中級人民法院對該案做出一審判決，駁回黃金假日的訴訟請求。判決中認可了黃金假日和攜程就其經營業務的范圍廣義上的同業競爭關系，但認為攜程只提供了旅游信息，非實際經營了須國家許可的旅游業務(北京市第二中級人民法院，2005)。黃金假日不服，向北京市高級人民法院提起上訴，2005年2月22日，高級人民法院做出終審判決，駁回黃金假日的上訴，維持了第二中級人民法院的一審判決。

(二)上海

1．在上海，2004年黃金假日也以攜程公司從事非法經營和進行虛假宣傳從而構成不正當競爭為由將攜程告到了法院。上海市第一中級人民法院受理該案后認為，原、被告之間雖然在旅游信息服務方面存在同業競爭關系，但黃金假日未訴及攜程公司的經營行為給其造成直接的損害或經濟損失，因此，無法認定攜程對其構成不正當競爭，判決駁回黃金假日的訴訟請求。對黃金假日訴稱攜程超越經營范圍從事經營活動，法院認為，攜程是否超越經營范圍從事經營活動，應當由公司登記機關——工商行政管理機關進行合法性的監督與審查，不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍，故法院不予審查。至于黃金假日稱攜程對消費者構成欺詐，法院認為，消費者的權益受到侵害應當由其他法律調整，因此，黃金假日以消費者合法權益受損為由對攜程公司提起不正當競爭訴訟，法院不作審查。

對這一判決結果，黃金假日不服，向上海市高級人民法院提起了上訴。

2005年6月6日，上海市高級人民法院做出駁回黃金假日上訴，維持上海市第一中級人民法院原判的終審判決。判決進一步闡明：黃金假日作為同業競爭者對他方提起不正當競爭的民事訴訟，應當證明他方的不正當競爭行為對己方的合法權益造成了直接的損害；攜程公司未經有關行政許可，超經營范圍進行經營的行為，并不能等同于其實施了對黃金假日的不正當競爭；攜程公司因從事了超經營范圍的經營活動而被上海市工商行政管理局作了行政處罰的情況，也并不能證明攜程對黃金假日實施了不正當競爭的侵權行為(上海市高級人民法院，2005)。

2．在黃金假日訴攜程的案件進入二審時，攜程于2005年3月17日將黃金假日也告上了上海市第一中級人民法院，訴稱黃金假日對外散布攜程“非法經營”等誣陷、詆毀攜程名譽的言辭、材料，導致攜程品牌遭受極大損害，因而構成不正當競爭，要求被告黃金假日停止對攜程的名譽侵害，并在國內重要媒體向攜程致歉并索賠金額500萬元(王奇芳，2005)。

3．2004年年初，黃金假日曾向上海市工商局舉報攜程在沒有經營許可證的情況下，超越經營范圍，從事旅游業務、航空客運銷售代理業務及互聯網信息業務，其”違法經營行為”損害了他們的市場利益，要求市工商局給予查處。2004年7月17日，上海市工商局對攜程超出核準登記范圍擅自銷售機票的行為處以罰款10萬元的處罰，但對旅游業務方面的投訴認為應該由旅游管理部門負責，不屬于工商部門管理的范圍。黃金假日對這一處理結果不滿，認為工商局沒有履行職責，對其提起了行政訴訟。

2005年6月14日，上海市徐匯區法院對黃金假日狀告上海市工商局行政不作為案做出一審判決。法院支持了市工商局的觀點，同時認為經營網上旅游信息咨詢服務無需許可證，判決駁回黃金假日的訴訟請求。在判決書上，法院還表示，狀告行政機關不作為的要件之一是，原告的合法權益確實受到了直接的、具體的、現實的侵害，而黃金假日對此未能提供證明。

4．2005年6月17日，黃金假日向法院狀告上海的旅游管理政府部門——上海旅委“行政不作為”。稱黃金假日曾就攜程的“違法經營”行為向上海旅委進行了書面舉報，上海旅委僅表示對原告舉報的事實要進行調查，沒有任何處理結果。認為上海旅委沒有依法履行法定職責，對攜程的非法經營進行查處，構成行政不作為。

二、訴爭的背景

一系列的法律訴爭緣起于黃金假日認為攜程不是旅行社，不具有經營旅游業務的資質，卻從事了包括提供旅游信息服務在內的旅游業務，破壞了旅游業正常經營秩序和公平公正的競爭環境，至少對合法經營者是不公平的。

黃金假日是一家傳統的經營國內旅游業務的旅行社，經營范圍包括：國內旅游、旅游咨詢；國內航線、國際航線或香港、澳門、臺灣航線的航空客運銷售代理業務；因特網信息服務業務等。攜程注冊的經營范圍包括：計算機軟、硬件技術和系統集成的開發、銷售自產產品；科技咨詢、市場咨詢、投資咨詢、信息服務(包括網上旅游信息咨詢服務)。攜程通過經營攜程旅行網(ctrip．com．cn)向用戶提供旅游服務信息，并幫助用戶通過互聯網與酒店、機票代理機構、旅行社進行聯系與預訂，這與黃金假日所從事的旅游、旅游咨詢、航空客運銷售代理和包括賓館預訂等互聯網信息服務等存在競爭關系。黃金假日認為攜程非法經營了旅行社業務和機票代理業務(本文的分析不涉及攜程經營機票代理業務的資質)。

黃金假日狀告攜程，這一事件成立的本身透視出旅游業三方面的重要背景。

(一)旅行社的市場準入制度

在我國，開設旅行社要求具備行業經營資質。旅游企業申請開業登記，應首先按規定報請行業主管部門審批，然后再向工商行政管理部門辦理注冊登記。因此，合法經營的旅行社除了要持有工商行政管理部門頒發的營業執照外，還應持有旅游行政主管部門頒發的許可證。這在法律上稱之為核準設立而非登記設立，即設立相關企業除了具備法定條件，由登記機關進行形式審查外，還需由許可機關進行實質審查，其市場準入的門檻要高于登記設立。

2002年1月1日修訂的《旅行社管理條例》(國務院令334號)第三條規定：本條例所稱旅行社，是指有營利目的，從事旅游業務的企業。本條例所稱旅游業務，是指為旅游者代辦出境、入境和簽證手續，招徠、接待旅游者，為旅游者安排食宿等有償服務的經營活動。據此，黃金假日認為攜程通過互聯網開展的訂房業務就明顯屬于《旅行社管理條例》所確立的“為旅游者安排食宿等有償服務的經營活動”，其經營范圍涵蓋了旅游業務，從事了屬于旅行社經營范圍的業務，而攜程并沒有經營旅游業務的資質，在設立時也沒有取得旅行社業務經營許可證，因此是非法經營旅游業務。

(二)攜程新型的經營模式及對業界的影響

在某種程度上，旅游服務提供的是信息，并在此基礎上加以組合。旅行社自身并不直接向游客提供什么，主要是對一系列信息做出組合安排。傳統的旅行社受制于技術和手段的有限，無法滿足現代社會中人們越來越個性化的旅行要求。不同于傳統旅行社經營的組團業務，以網絡手段經營傳統行業的企業卻可以利用各種技術并通過互聯網和呼叫中心來滿足顧客的個性化需求。目前，中國已發展出的一大批旅游網站突破了傳統的旅行服務模式，利用其電子商務模式，提供豐富的旅游產品信息，最大程度地滿足散客的出行要求。這種模式被看作是高科技和傳統產業結合的典范。攜程是其中的代表。通過網絡平臺，攜程可以為客戶提供包括酒店預訂、機票預訂、休閑度假和旅游信息等全方位的商務及休閑旅行服務。其中，代訂機票、酒店等業務表現出代理的性質，從旅游來說，是幫助游客實現旅游的某一個環節。它推出的以“機票+酒店”為主的度假自由行業務則更趨近于獨立的旅游產品，而不僅僅是代理性的經營活動。從這個角度看，攜程也可以被看作為經營著綜合性的旅游業務。至此，攜程已成功打造成一家非常具有市場競爭力的互聯網旅行服務公司，這使得主要依賴傳統組團方式經營旅游業務的旅行社面臨巨大的競爭壓力。攜程與黃金假日之爭，反映出發展迅速的旅行網站和主要依賴傳統經營模式的旅行社之間的利益沖突激化。

(三)目前旅游行政管理的模式

旅游行業的主管部門是包括各級旅游局在內的旅游行政管理部門。管理所依據的主要法律依據是《旅行社管理條例》及其實施細則。從該立法模式來看，依法行政管理的著力點是旅行社管理而非旅行業務管理，即以作為市場主體的旅行社出發，規范組織并規范組織的相應行為；而不是相反，以作為市場行為的旅游業務出發，規范行為并規范實施行為的相應組織。因此，現行立法首先是主體法(也叫組織法)，其次才是行為法。這種立法技術上的不同選擇，反映出同時也更加強了不同的行政管理思路。正因為這樣，旅游行政管理首先是對主體資質的管理。旅游行政管理部門在旅行社的設立環節通過頒發許可證對企業實施市場準人的管理。隨后，對合法成立的旅行社實施質量保證金管理制度、公告制度、年檢制度等管理手段，整體來講形成一種較為嚴格的管理模式。這一系列管理制度中，對旅行社的資質管理是基礎。質量保證金管理、公告管理和年檢管理都是針對合法設立、領取了旅游業務經營許可證的旅行社實施的管理制度。對沒有經旅游行政部門審核批準并頒發許可證而從事旅行社業務的企業，稱之為“黑社”、“野社”的，旅游行政管理部門雖有權查處，但不可能也無法采取上述管理手段。

目前的實際情況是，通過別的管理部門或登記途徑設立起來的事實上提供旅游服務的市場主體已經越來越多，如各種各樣的旅行網站、夏令營、培訓機構、會議組織機構等。這些形形色色的市場主體除了提供聯絡、咨詢等中介服務外，大多已直接開展《旅行社管理條例》中界定的“旅游業務”。游離于旅游行政管理的這部分企業主體數量很多，所占據的實際市場份額也越來越大。旅游市場作為一個大市場的格局已經形成。同樣經營相關的旅游服務業務，黃金假日因成立為旅行社，處于旅游行政管理部門管理的范圍內。攜程則不同，而是以網站企業的面貌合法成立，在市場準人環節就事實上不在旅游行政部門的管轄范圍內。

三、判決的法律分析——面對困境的應對

至少在理論上，任何民事主體之間的糾紛是可能通過自行協商以求和解的。包括協商和解、第三方調解等機制也是民事糾紛解決的法定途徑。而黃金假日和攜程之間的爭議則一開始就注定不可能存在和解的可能，因為當事者雙方不可能就其中一方存在的“經營合法性”的分歧通過協商得出一個妥協的結果，對這樣一個涉及“存亡”的問題，沒有和解或調解的余地。所以，黃金假日和攜程之間的糾紛沒有經過溝通、磋商、交涉等過程，一開始便以一系列連環的法律訴爭面貌出現。

黃金假日提起的訴訟包括兩類，一類是以攜程為被告的民事訴訟；另一類是以行政部門為被告的行政訴訟。這兩類案件從法律角度確切地分析，都有揣摩之處。民事訴訟表現為以不正當競爭為由提起的民事侵權案件，但出現了訴訟要求和訴訟理由不匹配的情形，如黃金假日訴請“法院依法對被告攜程公司的違法行為予以民事制裁”。行政訴訟則因黃金假日無意證明其合法權益受到了行政機關“直接的、具體的、現實的”侵害，而使得訴訟更多地帶有公益訴訟的特點(孔祥俊，2005)。這兩類訴訟數個案件的結果不可避免地都是黃金假日敗訴。但表面上黃金假日四處求訴、四處碰壁的行為卻也反映了旅行社行業內的某種困境。同時，通過對案件過程和判決的分析，也展示出法律對這一困境的應對。法院在應對這一系列案件中所表現出的謹慎態度則反映在面對糾紛多方面的考察。

(一)程序上的考察

黃金假日在民事訴訟和行政訴訟中其訴訟主體地位均受到質疑。這一質疑意味著，即便被告攜程超范圍經營或非法經營，黃金假日作為同業者并不必然有資格起訴它，即便行政管理部門對某一市場主體的“違法行為”沒有做出處理，并不必然意味著該市場主體的同業者可以以行政不作為為由起訴行政管理部門。

(二)實體法上的考察

判決對案件中不正當競爭的構成要件著重進行法律分析，闡釋了構成不正當競爭的要件。認定原告除了證明雙方之間存在同業競爭關系、他方的經營行為違反了反不正當競爭法的相關規定外，還應當證明他方的不正當競爭行為對己方的合法權益造成了直接的損害。黃金假日的訴訟請求中均沒有提及損害賠償，當然也就從未出示過這方面的證據。

(三)權限上的考察

判決內容“避重就輕”，劃定出司法權和行政權的界限，表現出對行政權謹慎的回避。尤其是上海市中級人民法院和高級人民法院的兩級法院判決中突出了這一色彩。判決中明確闡明：公司是否超越經營范圍從事經營活動，應當由公司登記機關——工商行政管理機關進行合法性的監督與審查，不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍。黃金假日認為攜程公司還有其他違反行政管理法規的行為，應請求有關行政管理部門予以處理。判決中表明了應由其他機關處理的爭議，由有關機關解決，法院不予審理的堅定立場。

(四)對紛爭背后各方主體立場的考察

司法的謹慎也體現出對各方立場實際上的尊重。紛爭背后各方主體的立場來自基于自身角色和利益的理性選擇。

1．黃金假日與攜程

黃金假日提起的訴訟多以被駁回而敗訴，但樂此不疲，甚至相同事由易地再訴。攜程甚至就此也向黃金假日提起訴訟，認為對方在惡意誹謗。訴權是法人的基本權利。黃金假日作為法人屢敗屢訴是行使其訴權，不能單就此認為這是惡意誹謗的不正當競爭行為。當然，攜程作為企業法人也享有訴權。但是，兩企業同為市場的經營主體，其訴訟在某種意義上都“忽視”了訴訟可以達到的最有效結果——索賠。黃金假日干脆不提賠償問題，攜程倒是提出索賠要求，但基本無意舉證，以求實現。雙方均只強調對方構成不正當競爭，而忽視賠償問題，這和通常的因不正當競爭引發的侵權糾紛案件差異較大。這表明二者提起訴訟之意均重在警戒對方。

2．工商行政管理部門

在以被告身份出現的行政訴訟中，工商部門的態度非常明確，認為攜程對旅游業務方面的投訴應該由旅游管理部門負責，不屬于工商部門管理的范圍。工商部門在這里作為企業登記機關，劃定出和行業主管部門的職責權限，從而回避了對攜程是否“違法經營”的認定。因此，自己的行為也就不構成違法意義上的“行政不作為”，這一主張得到司法支持。這樣，法院和工商行政部門均未對攜程提供旅行服務的經營行為表態，回避認定這一行為是合法還是違法。

3．旅游行政管理部門

作為行業管理者，就本案所涉及的攜程“非法經營”問題，旅游行政部門不一定愿意主動介入、面對。因為，旅游行政部門要面對的不僅是攜程，而是以攜程為代表的一大批未納入旅行社管理而從事旅行服務的企業。現實中，旅行服務不再是主要由旅行社提供，除了旅行網站外，各種各樣的夏令營、培訓機構、會議組織等都在事實上提供著旅游服務。面對這種行業模式的新變化，沿循現行的行政管理的模式顯然無法做出有效應對。因此，很長時間來，旅游行政管理部門處于“失語”狀態，隱到了幕后。但圍繞著黃金假日和攜程的這一系列訴爭讓旅游部門從幕后必須走到臺前。面對行業經營模式、市場格局變化引發的沖突，法院將應對的空間最大程度地留給了旅游行政管理部門。

4．人民法院

人民法院基于司法機關的角色和立場，強調證據和程序的同時，自覺保持了與行政權有意識地劃界，對事實問題留出了空間，交由行政權解決。在法律問題上，對在學理上存在分歧、實踐中做法不一的“行政公益訴訟”(蔡虹、梁遠，2004)，采取了謹慎的回避姿態。

四、引發的思考和啟示

在旅游業的競爭領域，黃金假日和攜程間的法律糾紛形成了一個有趣而完整的法律文本。通過分析發現，這若干個冠以不正當競爭案由的案件并不是通常意義上的不正當競爭案件。是攜程違反了旅行社的行業許可“違法經營”引發了一系列的不當競爭案?還是現狀下的旅行社管理制度(包括行業許可制)造就了如此的“不正當競爭”?換而言之，這一系列糾紛作為一個完整的案例文本從兩個方面做出提示：一個是面對糾紛，法律機制本身通過進一步變化提供更為有效和強大的支撐；另一個是在旅游行業領域面對行業現狀、反思相關行業性管理制度。

并非規范意義上的不正當競爭案屢屢以不正當競爭的面貌出現，通過這個明知不能實現的訴求，一方執著涉訴，抓住對方的“非法經營”不放。這一“非法經營”依據的是行業性法規，但人民法院依據的則不僅是行業性法規，更多的是一般性的法律。因此，法院不僅認為是否非法經營不在自己審理范圍內，相應地認為原告的訴訟主體資格可疑，還順帶給了一個擲地有聲的表態：“不禁止的經營業務可以從事”(北京市第二中級人民法院，2005)。一系列糾紛的核心指向了旅行社行業許可制度。新的旅游服務經營模式和行業格局對現行行業許可制提出了挑戰，一個可能的思路是從旅行社管理過渡到旅游行業管理，認可旅行服務的大市場格局，把管理模式從立足于市場主體調整為立足于市場．行為，將《旅行社管理條例》修改為《旅行業務管理條例》(魏小安，2005)。另一個更進一步的思路是在發展趨勢中審視和論證要不要實行嚴格的行業許可?旅游行業市場準人的這種嚴格審批是否具有足夠強大的合法性基礎?

從純粹法律內涵上講，這一系列訴爭和判決涉及到的問題還包括：構成不正當競爭要件的認識分歧，對行政公益訴訟的認識和理解。如果行政公益訴訟是可以期待的，那么黃金假日的訴訟請求則不可能因為“不是民事訴訟”、“不是直接利害關系人”、“不具備訴訟主體資格”(上海市高級人民法院，2005)等理由被這樣“輕易地”駁回。設想：在這種情形下，人民法院又會如何面對旅游行業的這一難題，做出什么樣的判決?這一點則是余論了。

如果說，此前一段時間，旅游行政管理部門對市場的變化，可以理性、智慧地選擇觀望態度、采取回避措施，甚至是以默許的方式培育旅行服務市場的新力量，那么，發生這一系列有影響的案件后，已經到回應的時機了。因為這一系列案件的影響將波及人們對旅游行政管理部門作為行業管理者的權威和公信力。這也是旅游行政管理部門不容忽視的利益。

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