警惕以勞務派遣的名義

在線專家：北京市勞動爭議仲裁委員會仲裁員、勞動法專家魯志峰

Q:2004 年6 月，我以臨時工身份來到現在的廠里上班，廠里一直沒和我簽合同。2005 年2 月廠里讓我簽了一份《勞務規則》，內容是我作為丙方被甲方( 勞務派遣公司)派遣到乙方（我們廠里）工作。到現在為止勞務公司以及廠里都沒和我們直接簽訂合同，我們根本就不知道這家勞務公司在什么地方，每月的工資要比廠里的合同工少好幾百，加班工資也沒有按1.5 倍和2 倍計算。請問廠里這樣做合法嗎？

A:首先是勞動合同的問題，《勞動法》第16 條規定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利與義務的協議，建立勞動關系應當訂立勞動合同。你于2004年到現在所在的公司工作，單位不與你簽訂勞動合同，這顯然是違法的。關于《勞務規則》的問題，這顯然是該單位為了規避勞動法律義務而采取的一種方式，本身操作方式也不規范。嚴格說來，對于勞務派遣用工，首先應有合法注冊的派遣單位，由派遣單位直接招收勞動者；然后派遣單位與用工單位簽訂派遣協議，將職工輸送到用工單位，并且派遣單位應將派遣事實明確告知勞動者。你所在的單位僅憑一紙《勞務規則》就確定你的身份為派遣職工，這也有悖于事實，你與單位的關系應當按照勞動關系來認定。

關于加班工資與同工同酬的問題，《勞動法》第44 條規定：用人單位安排勞動者延長工作時間，應支付不低于工資的150% 的工資報酬；休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200% 的工資報酬。第46 條規定：工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。你現在單位的做法顯然是違法的。

Q:我是一名銷售部的員工，我們的工資都是底薪加提成的。但最近公司經理告訴我們，由于我們催款不力，造成一部分客戶拖欠貨款，所以這個月的提成不發，還要扣掉一半的底薪，貨款什么時候來什么時候補發。請問，公司這樣做有法律依據嗎？

杭州 小柏

A:《勞動法》中的工資是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班費以及特殊情況下支付的工資。《勞動法》第47 條規定：用人單位根據本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。據此，你單位規定銷售人員的工資采取底薪加提成的方式，是單位的自主權。

不過自主權的行使也應當建立在合法的基礎上。底薪加提成是一種基本工資與計件工資相結合的工資分配方式，除非公司有規定或雙方有約定，否則無論銷售人員業績如何、貨款回收與否，底薪都應當依法支付；而提成支付與否，要看公司有無相關規定，即提成與貨款回收是否掛鉤。如果掛鉤，單位可以不支付，如果不掛鉤，在貨物銷售出去后，就應當支付。當然，無論如何規定或約定，銷售人員在扣掉一半底薪后的工資都不得低于當地最低工資標準。

Q:我在一家私營企業工作了四年，現在還在哺乳期內。但公司在合同到期時以合同到期、人事發生變動為由辭退我，請問這合法嗎？本人在武漢市，打電話咨詢過勞動局，對方答復我只對產期90 天內的女職工進行保護，而我看到勞動法規定應把合同延續到哺乳期滿，難道說在不同的地區有不同的說法嗎？另請問是否在哺乳期內上班應有一個小時的哺乳時間，公司沒有給我這個時間，這是否合法？

武漢 喬女士

A:《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》34 條規定：除勞動法第25 條規定的情形外（即勞動者違紀、給單位造成重大損失以及被追究刑事責任），勞動者在醫療期、孕期、產期和哺乳期內，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應當自動順延至醫療期、孕期、產期和哺乳期期滿為止。鑒于你目前的狀況，單位應將勞動合同延至嬰兒滿1 周歲時，否則你可以向仲裁部門申訴或者向勞動行政部門舉報。

當地勞動局關于“只對產期90 天內的女職工進行保護”的說法，顯然是不全面的，哺乳期同樣受法律保護。關于哺乳時間問題，《女職工勞動保護規定》第9 條規定：有不滿1周歲嬰兒的女職工，其所在單位應當在每班勞動時間內給予其兩次哺乳時間，每次30 分鐘。單位不提供哺乳時間的做法，也是違法的。