公共權力的法學闡釋

摘要：因為公共權力本身容易導致腐敗的特性，對公共權力給予必要的限制已經成為人們的共識。要想對公共權力的限制能夠有的放矢和真實有效，就必須對公共權力概念本身給予解析，顯現其構成要素。對癥下藥方能藥到病除。在法律上，公共權力首先表現為強制力；其次是一種特殊的權利，是一種不能被拋棄的權利；最后公共權力的內核是一種易異化的法律義務。而造成公共權力腐敗的原因正是因為它的核心要素是一種易異化的法律義務。

關鍵詞：公共權力；強制力；法律權利；法律義務

作者簡介：錢大軍（1975-），男，吉林長春人，法學博士，吉林大學理論法學研究中心、法學院教師，從事法理學研究；武紅羽（1974-），女，吉林蛟河人，燕山大學文法學院教師，在讀博士研究生，從事法理學研究。

基金項目：2006年度國家社會科學基金青年項目，項目編號：06CFX004

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1000-7504(2006)04-0065-06收稿日期：2005-11-12

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對權力必須給予限制已成為世人的共識?，F時學術界和實務界里的研習人員從各個角度來探討如何限制公共權力才能更為有效。但很少有人能通過認識和理解公共權力的表現形式及內核，找到限制公共權力的方法和途徑，以達到有效地限制公共權力的目的，實現設立公共權力的初衷。作為權力的下位概念——公共權力，是一種特殊的權力形式，它是為適應社會生活的需要，滿足社會需求，處理公共事務而產生的。為了充分發揮公共權力的效用，滿足人類社會的需求，而又能限其于合理的范圍內，有必要從法律的角度理解和認識公共權力。畢竟法律是人類經過長期的生活實踐后才最終選擇的行為模式和社會運行規則。從法律的角度來認識公共權力在一定的程度上就是從法律權利與法律義務的角度認識公共權力^{注：在日常生活中，人們在交流時所使用的權力概念多數是指以實現公共利益為目的的公共權力。}。在筆者看來，在法律上公共權力首先表現為強制力；其次是一種特殊的權利，是一種不能被任意拋棄的權利；最后公共權力的內核是一種易異化的法律義務。本文還探討了腐敗的原因并提出了避免公共權力異化的初步設想。

一、強制力是公共權力的外在形式

公共權力首先是一種不論相對人愿意與否，都影響其行為選擇的強制力。這是生活在現實世界中的每個常人都能感受到的事情。這在研究人員對權力所作的解釋中就能夠看得出來，權力本身具有強制的屬性——控制、影響和支配的能力?！皺嗔σ馕吨谝环N社會關系里哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎之上。”^{［1］（P81）}“權力是指它的保持者在任何基礎上強使其他人屈從或服從于自己的意愿的能力。”^{［2］（P453）}因此對以公共利益為目的，作為社會控制工具的公共權力而言，強制性是其題中應有之義。

公共權力產生和存在的目的也說明了其強制特性。“以國家為表現形式的公共權力是社會權力集中化的代表。作為社會的控制系統公共權力承擔著將具有利益差別和沖突的個人與群體整合為社會共同體的職能，它是社會公共職能獨立化，社會內部分裂為管理者和被管理者的結果?！?sup>［3］公共權力的產生是歷史發展過程中的必然。當社會上的利益分化到一定的程度時，公共權力的出現就避免了社會的結構性的分裂與沖突，并將社會更加緊密地整合為一體。而公共權力職能的充分實現，沒有強制力是絕對不可能的?！肮矙嗔钠洚a生的那一天起，強制力量就成為公共權力的不可或缺的構成要素，它在維護既定的政治關系與社會秩序過程中起著不可替代的作用。”^［3］一旦公共權力失去了強制性要素，它就成了失去燃燒可能的火和發亮可能的光。而且公共權力首先是以強制力來表現自己的，即人們在感受公共權力時是以感受強制力開始的。因此對常人來說，公共權力首先就是具有強制力的特殊權力。強制力是公共權力的構成要素中最容易被表現出來的要素，也是最容易被人們體驗和感知的物質化內容。但強制力并不是公共權力的唯一內容，而只是公共權力的表現形式。強制力往往是公共權力出現和運行的標示。這從公共權力的運行并不完全依靠強制力中就可以看出來。

雖然公共權力的強制力因素，在人類社會的發展過程中的作用是不可磨滅的，但是并非意味著對社會進行控制的每個行為都需要強制力予以強制執行。在現實社會生活中，每個公共權力行為目的的實現都需要強制力的運用是不具有現實可能性的。首先，如果對社會的統治（統治一詞本身是中性的，并無褒貶之意）的每個行為都需要強制力才能實現其行為目的，那么進行統治的社會成本大到無法估量的地步。現代國家都是以地域范圍相對較大、人口較多、價值多元為特征的大型國家。如果只依靠強制的統治方式，最簡單的辦法是雇傭人數眾多的警察部隊（假設所有的警察經過洗腦對統治者都忠心耿耿）。而雇傭警察的人數越多意味著對社會的壓迫越強，社會反抗也就越大，進行控制的社會成本因而也就越大。統治者沒有能力負擔進行正常社會控制的成本。而且這還是以不發生暴動或戰爭為前提。其次，即使不考慮強制統治的社會成本因素，如此強制統治的社會在人類發展史上也是不可能長久存在的，而且就是存在也不可能是正常的社會狀態。歷史經驗告訴我們，一個切實可行并有效的社會控制制度必須是以民眾的廣泛接受為基礎（不論其原因為何），而相當數量的不滿和反對現象的存在所標示的則是控制制度的一種病態而非常態。如果社會的病態存在不能得到及時的糾正，這個社會就不能長久存在，甚至就根本無存在的可能。社會如同自然一樣具有自我糾錯的功能。雖然社會對自身的病態存在的糾正，具體是通過人類的活動來實現的。

通過上面的分析，我們可以知道，公共權力的強制力因素是社會控制的必要條件而非充分條件。那么要尋求對社會的正常有效的控制，就必須尋求單純的強制控制方式以外的社會控制方式。正如盧梭所說：“最強有力的人絕不能成為任何時候都強的人，除非把武力轉變為權利，服從轉變為義務。”^{［4］（P12）}為了正常地進行社會控制必須由強制性統治向合法性統治轉變，由強權向公理轉變。這種轉變既可以來源于統治者統治利益、效用的需求，也可以來源于統治者的心理需求。這種轉變對統治者來說是理性的、合理的。它既可以減輕統治者統治過程中的壓力和負擔，也可以弱化被統治者的反抗意識，使統治者與被統治者在各自的利益范圍內相安無事。

但是，“從強制性權威（統治）到合法性權威（統治）的過渡永遠不會完成，永遠不會完全清除權力對象的一切恐懼關系和敵對關系，雖然在這些方面受到了限制。”^{［5］（P129）}即在公共權力的構成要素中強制力是不能完全清除和不可削弱的。而且這種強制并非現實之強制而是強制之可能性，它是一種潛在的強制，一種可能性的強制。即公共權力的強制力是懸在公共權力對象頭頂上的隨時都可能落下，往往是因為公共權力對象的原因而落下的“達摩克利斯之劍”。

在現代社會，對公共權力的強制力的合法性尋求，一般都是對公共權力予以法律正當化，即通過法律（尤其是憲法）賦予公共權力的強制力。在公共權力合法化后，其強制力就會具體表現為法律制度的強制力。在這里需要澄清的是，法律本身是不具有強制力的，具有強制力的是法律制度。從根本上說，法律制度的強制力還是來源于公共權力的強制力因素。

二、權利是公共權力合法化后的表象

公共權力合法化后，公共權力在法律上就表現為法律權利。“如果統治者能合法地用強制來強加其意志于被統治者，這就是一種公共權力的主觀權利。這種權利隱藏在強制的后面，賦予強制以存在和生命。”^{［6］（P387）}“在法學意義上，權利就是一項合法性的理由，持有這個理由，相應的行為、利益、主張和期待就會在法律上被視為正當（盡管按其他標準來判斷可能并非如此），從而得到法律的支持?！?sup>［7］合法化后的公共權力，是來自法律的批準，法律成為公共權力存在、實施正當與否的依據和標準。當公共權力運行于法律事先預設的軌道時，它就轉化為權利，轉化為采取一定公共權力行為的合法性理由。例如，在法律規定的范圍內，征稅是政府的一項權利，是在納稅人不繳納稅款時政府機關（主要是稅務機關）采取強制措施強制納稅人繳納稅款的合法性理由——權利。

合法化后的公共權力是一項權利具體表現為公共權力的占有者管理、使用和處分公共稀有資源的權利。這就是為什么有人討好公共權力的占有者以獲得特權和通過斗爭甚至不惜一切代價以獲得公共權力的原因，同時也是公共權力的持有者可能腐敗的原因。之所以有國家和公共權力存在的可能，很大部分的原因是稀有資源的缺乏。稀有資源的缺乏必然帶來沖突和對抗，甚至會出現戰爭等人類自我毀滅行為。為了人類的繼續生存和發展，國家和公共權力的產生才成為必要。也就是霍布斯所設想的自然狀態和國家產生的理由。公共權力的產生就是為了能夠主動地對稀有資源進行合法性的、權威性的分配。因此公共權力的持有者合法地占有、管理、使用和處分公共的稀有資源的行為就表現為一項合法的、主動的權利。

公共權力（國家權力）是以主權為核心，由公共權力組織（主要是國家機關）行使，分布在一定職位并與相應職責相聯系的權力。即公共權力的行使最后要落到具體與一定職位相聯系的公務人身上，這是因為國家和行使公共權力的國家機構及組織只是概念上的和抽象的存在。因此，作為公共權力表象的權利具體表現為公務人采取相應職務行為的權利。但是這種權利并非公務人自身的權利，從個人與公共權力的關系來看，個人通過對一定公務身份的謀得進入行使公共權力的機關和組織取得相應的職位，履行相應職責的行為。個人只不過是代替國家來行使公共權力的職能，換言之，個人只不過是國家的代理人。公共權力是一種抽象化的由國家所有的權力，是不能屬于任何個人的，不管其對這個國家的建立和發展有什么樣的功勛和貢獻，也不管其在國家的權力機關中居于何等重要的位置。即公共權力具有非人格化的特征。因此，作為公共權力合法后表象的權利始終不能是公務人的個人權利，而只是公務人代替國家履行職務的權利。

只有當作為表象的權利在被實施的過程中被阻止，無法正常運行時，作為公共權力外在形式的強制力才會走進現實的社會生活，來實現公共權力由法律所賦予的使命。因此在現實生活中，對于公共權力人們首先感受到的是作為外在形式的強制力，然后才是作為公共權力合法化后的表象的權利，尤其是具體實施人的權利。

而法國著名的法學家萊翁#8226;狄驥在他的最為著名的著作《憲法論》中，以專門的一節來討論和堅決否認公共權力是一項主觀權利的論斷，并把這個論斷作為全書立論的基礎。他的理由大致如下：（1）狄驥自認為是一個現實主義者，要消滅一切形而上學的概念。如果承認公共權力是一項權利，那么就使對公共權力的研究脫離了現實，而且公共權力也就成了形而上學概念?！皺嗬荒苁且砸环N上級意志的干預而得到解釋的。如果主權是高于個人的一種意志，它就能對個人賦予一種權利；但這就必須有一種高于主權的意志來使這種主權成為權利；可是由于定義本身，在世界上并無高于主權的意志。因此主權只有因為一種超凡的意志的決定，才能成為一種權利。這就走回到神學的觀念，完全與一些科學研究無關了?！?sup>［6］（P389）（2）“把公法建立在穩固的基礎上并對國家權力帶來一種真正法律限制的唯一方法，就是要排斥主權的權利概念?！?sup>［6］（P391）基于以上原因，狄驥論證了公共權力不是一項主觀權利。

他的第一個理由并不能成為公共權力不是一項權利的理由。公共權力是否為一項權利，主要源于公共權力及其行使是否符合國家的法律規范。對于第二個理由，卻是把權利作為公共權力合法化后的表象應當考慮的問題。合法后的公共權力表現為一項具有相對主動性的權利，但是這項權利不同于真正意義上的法律權利。因為真正法律權利的所有者可以在法律許可的范圍內，按照其意志對權利加以處分和改變，如對權利可隨意加以拋棄或者改變其范圍。原因在于作為公共權力合法后的表象的權利是一種非人格化的權利，即公共權力的執行者不能對它進行拋棄或有其他任意處分行為。雖然作為公共權力合法后的表象的權利與真正意義上的法律權利存在一定的差異，但是不可否認的是它已經具備了權利的部分構成要素，例如，主動性。況且它只是公共權力合法后的表象，即權利只是公共權力合法化后的一個表現而已，而不具有終極性，也就是說不能從本質上把公共權力僅概括為權利。而且狄驥排斥主權的權利觀念并不是因為其不具備權利的特性，而在于他的目的——限制公共權力。因此狄驥的第二個理由也是不成立的。

既然權利只是公共權力合法后的表象，那么是什么決定了公共權力的根本性質，又是什么構成了公共權力的內核呢？狄驥的“公務說”給我們以啟迪，并讓我們窺到了公共權力的內核——法律義務的影子。

三、義務是公共權力合法化后的內核

“在法律面前，（公共）權力并不是一項責任豁免的當然理由，而是一項必須做些什么的作為義務或不得做些什么的不作為義務?！?sup>［7］即公共權力合法化后集中表現為一項法律義務。這項法律義務由作為合法化后的公共權力表象的權利演化而來。因為這項權利不能通過與人協商或自作主張而任意地改變其內容，更不能任意拋棄。說得簡單一些，該權利只不過是履行一項法定義務的權利。

從公共權力的產生目的講，公共權力的產生是為了解決個人以及由個人組成的組織和兩者之間的矛盾與紛爭，以滿足人類社會的存在和發展需求。即公共權力具有服務性。美國獨立戰爭時期的《獨立宣言》規定了這樣的原則：“為了保護這些權利（人權），人們建立了政府?！边@為政府（公共權力的抽象實施人）的正當性提供了唯一的保證，它規定了政府（公共權力的抽象實施人）的唯一合法目的：通過保護人們免受侵害，來保證他們的權利。簡言之，政府（公共權力的抽象實施人）是服務者，它服務于它所轄社會領域中每一個人，包括侵權者、違約人甚至犯罪嫌疑人和罪犯，而不是君臨天下的統治者和社會的主人。從西方的社會契約理論中可以看出，公共權力的產生和存在的理由、目的就是為了保護公民的權利與利益，那么公共權力提供給人們的是一種服務，一種義務性的服務。

合法的公共權力來源于法律的批準，法律成為公共權力存在的依據和運行的標準。公共權力的限度及行使方式、程序均來源于法律規范，違背法律的公共權力行為不但是無效的，而且還要承擔法律上的相應責任?！罢l啟動了公共權力，法律責任就與誰相伴”。大多數人都認為公共權力與責任相伴而生。然而在法律上，引起法律責任的唯一理由就是對法律義務所規定的行為模式的違背。這可以從法律義務的定義式解釋中來理解和認識?！胺闪x務是人們應當采用的行為模式，是行為模式偏離者承擔法律責任的理由?！?sup>［8］在法律義務與法律責任的邏輯關系上是單向的，只能由法律義務引起法律責任。因此在法律上，公共權力從根本上說是一項能引起法律責任的法定義務。那么法律義務也就成為公共權力合法后的內核和其實質性內涵。

合法化的公共權力的內核是法律義務，這一點也表現在公共權力行為的可訴性上。從理論上講，既然公共權力在法律上是一項法律義務，那么法律義務的不履行及不適當履行在法律上具有當然的可訴性，權利人對不適當的公共權力行為當然就可以起訴了。但這在社會實踐中卻不能夠完全實現?？墒且雽崿F對違反法律規范運行的公共權力進行法律責任追究，必然要使公共權力在法律上是可訴的，即人們能夠對公共權力的不適當行為和不作為提起訴訟。對公共權力行為可以提起訴訟是現代社會中國家是否處于法治狀態的一項重要標志。這在各國的行政訴訟法中一般都會加以規定。在我國，行政訴訟法同樣規定了人民法院對行政案件的受案范圍，這也就規定了對哪些不適當的公共權力行為可以提起訴訟，只是受案范圍十分狹窄。隨著社會的逐步發展，為了滿足社會需求，我國行政訴訟法頒布十多年來，行政案件的受案范圍發生了顯著的變化。從行政訴訟法規定的行政相對人認為公共權力行為侵犯其合法權益就可以提起訴訟，到2000年3月最高法院發布的司法解釋（簡稱“98”條）規定的只要行政相對人對公共權力行為不服就可以提起訴訟的變化，也證明了在我國公共權力行為在法律上的可訴性正逐漸被承認。但是基于現實可能性，對公共權力的可訴性只能限制在一定的范圍內。而且作為合法后的公共權力內核的法律義務在現實生活中具體要表現為公務人的法律義務。

因此，公共權力從表面看來是具有強制性的強制力，但當公共權力合法化后公共權力的表象就是采取一定行為的正當理由，即權利?？墒菣嗬皇枪矙嗔戏ê蟮谋硐螅]有揭示公共權力的內核。合法的公共權力來源于法律規范，并與法律責任相伴，這是因為它是一項法律義務。作為法律義務的公共權力最明顯的特征是具有可訴性。

四、腐敗的原因：法律義務的異化

不論是國家還是政府都是抽象的存在，其具體的職能只能由作為社會構成基本粒子的個人來執行。唯有個人才是最真實的，而且它也是抽象概念存在的目的和理由。如同“徒法不足以自行”一樣，公共權力也必須由個人來執行。公共權力是一種具有抽象化、確定化和客觀化特征的權力，但是一旦由具有思想性、主觀能動性和一半是天使、一半是魔鬼特征的個人來執行，公共權力就無法避免個人對它的影響?？偟恼f來，公共權力是非人格化的權力，它的表象是非人格化的權利。但是一旦由個人執行，就無法避免可能轉化為個人的人格化權利，即具有相應職位的個人由只是公共權力的占有者、執行者轉化為公共權力的所有者。那么具有相應職務的公務人執行公共權力的法律義務就轉化為執行公共權力的權利，這種權利甚至成為公務人自己可以任意處置的權利。這樣作為公共權力內核的法律義務就走向了自己的對立面，這是一個自我異化的過程。公共權力的異化是指公共權力的執行者運用公共權力謀取私人利益，從而背離了公共權力維護公共利益的目的，使履行職務的法律義務轉化為人格化的權利。因此公共權力的異化的表現是占有公共權力的執行者的異化，執行者由為人民服務的公仆向高高在上的專權者的異化，也就是人的異化。不論世界上的任何一種事物的異化，最后都會表現或歸結為人的異化。人的異化有其內在的原因，也有外在的刺激。內在的原因是人是脆弱的，人性是嬗變的。當外在的刺激達到人所無法抗拒的程度，人往往就會走向自己的對立面。當然，這個程度會因人而異。

在異化過程中，起到十分重要作用的是作為公共權力構成要素的強制力。即使公共權力是一項為人們服務的法律義務，但由于強制力使它具有個人無法比擬的強大性和優越性，使個人無法同公共權力相抗衡，更別說去迫使公共權力適當地履行其法律義務。具有強制力的公共權力具有強制性權威的特征，即可以不顧對方的意愿如何而影響其選擇，而且在現實生活中，強權在多數時候都能迫使人們服從。雖然公共權力是由法律加以規范的，但是執行立法、司法和執法功能的組織依舊是公共權力組織和取得相應公務職位的個人。他們會千方百計地擴大強權的功能、效用和使用范圍以迫使人們甘愿服從，使自己由被動地履行與職位相應的法律義務異化為主動地實施以人格化為特征的權利。這是作為個人的人無法與公共權力相抗衡的原因。

作為公共權力內核的法律義務異化的根本原因是公共權力有占有、使用、支配和處分社會公共稀有資源的權力。公共權力及其執行者有義務按法律去占有、使用、支配和處分社會公共稀有資源、有義務對社會稀有資源進行權威性的配置。這種行為不能與醫生的治病救人的行為相比較。因為醫生治病的行為是以不損害任何人利益為前提的雙贏行為。而公共權力對社會稀有資源的配置并不是能令所有資源的需求者都能得到滿足的行為，而且會出現使一方獲得利益，另一方受到損失的情況。因此人們為了獲得社會稀有資源就冒著造成社會腐敗的危險討好公共權力的執行者，以獲得不正當的利益和超出應當權利范圍的特權。與公共權力的執行者的非法溝通行為（包括關系、人情和賄賂）就會使公共權力的執行者獲得不正當的利益。對公共權力的執行者和非法的溝通者有利的行為——腐敗也就順理成章地產生了。

這樣，作為人民公仆的公共權力具體執行者利用作為法律義務的公共權力由被動地服務于人們轉化為主動地管理人們，他們由社會和人民的公仆轉化為社會和人民的主人。法律義務便異化為具有人格化的權利。這種異化的表現是利益由社會共有到個人所有的不正當轉移，即腐敗。

五、余論

本文之所以要以認識公共權力為起點，說明公共權力的外在形式、表象和內核及其異化的原因，主要是為了限制公共權力的恣意運行、避免公共權力異化。限于本文的目的及篇幅，在這里只是簡單地論述一下避免公共權力異化的初步設想。

首先，每個存在于社會中的公民都要正視公共權力，雖然它有強大有力的外在形式，但實質上它只是一種為人民服務的法律義務。如果出現失誤和瀆職，就要追究其占有者、執行者的責任。每個人的權利都是它的目的。因此改變人們過去對公共權力的害怕心理，對公共權力給予嚴格的監督。因為，從最終的意義上講，公民是公共權力的主人。而且對于公共權力的異化，最為重要的限制途徑是社會中的每個人都能為自己的正當的權利和利益進行不懈的斗爭。如果能結成社會自治團體就能發揮更大的作用。因為在個人與國家的緊張關系中，個人在能力上根本無法與具有強大能量的國家進行對抗。只有將分散的個體基于共同利益組織起來，形成團體的合力，才有可能抵制公共權力的侵害與無限擴張而保護自己的權利，實現設立公共權力的初衷。這種限制公共權力的路徑是以個人自治為出發點，通過團體自治的中介來實現市民社會的自治，即以社會限制國家的思路來限制公共權力。通過公民的自愿選擇而建立的自治團體與社會所具有的社會權力，無論在規模和能力上，都比個人的權利更有能夠限制公共權力的優勢。這也是限制公共權力異化的最佳的和根本的手段。正如約翰#8226;基恩所言：“沒有社會制約的國家權力總是危險的和不可欲的，它是對專制主義的放縱。”^{［9］（P120）}

其次，應當理性地認識到不正當溝通公共權力的危害，不為個人的利益去造成和促進公共權力的異化。公共權力的異化從來都不僅僅是公職人員的異化，同時也是作為權力對象的公民的異化，甚至公民的異化起主導作用。正如有人所言：腐敗從來是全社會的腐敗。

最后，只有讓公共權力的占有者認識到公共權力只是自己具體承擔的為社會和公民服務的法律義務，才能培養其嚴格執法和公務為民的精神，進而才可能從根本上抑制腐敗，因為對公共權力的外在限制只是應付之計，要想能夠真正地抑制腐敗必須培養作為公共權力占有者的政府的謙抑精神、公務人員的謙抑和公務為民的素質。這也是本文從權利義務角度認識公共權力的初衷。但同時應當認識到：公共權力和個人權利之間的平衡只能是動態的平衡，這個平衡是在公共權力與個人之間的斗爭和沖突中出現的。當然，在正常的和平社會里，作為個人與公共權力的斗爭一定而且必須運用法律的手段。

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參考文獻

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［責任編輯康敬奎］