過錯責任之為民法基本原則的證明

摘 要：意思自治是民法的基本精神，在這一精神之下衍生出的所有權自由、契約自由、過錯責任原則，是民法的基本原則。但過錯責任原則能否作為民法基本原則，面臨兩種挑戰：一是它能不能貫通民法體系，二是它是否仍是侵權行為唯一的歸責原則。在意思自治的精神之下，過錯是意志的外化，是一種意思，在肯認“意思主義”價值的前提下，過錯可以解釋民法諸多制度及現象，過錯責任原則可以貫穿民法，成為民法的基本原則。

關鍵詞：民法，過錯責任；意思自治

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：1009—2234(2006)04—0108—03

一、引論

關于民法基本原則，各國法典規定不同。法國民法典作為第一部近代民法典，奠定了民法的四項基本原則：意思自治，契約自由，過失責任，所有權不可侵犯。德國民法典沒有規定基本原則，但德國民法教科書一般認為，私法的基本精神是決定自由，而私法自治、所有權人自由是決策自由的兩大支柱，后果歸責是對決定自由的限制。我國民法通則規定了平等原則、誠實信用原則、公平原則、禁止權利濫用原則等基本原則。

我國不同學者對民法基本原則的理解和總結不盡相同。王利明教授總結五原則：平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則。徐國棟教授總結了四原則：平等自愿原則、公平原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則。張俊浩教授堅持傳統民法對個人自由的尊重，不拘泥于制度層面的規定，將民法基本原則歸納為私權神圣、意思自治、過失責任、誠實信用等四原則。

為界定民法的基本原則，需首先解決兩個問題：第一，要不要拘泥于一國法律制度的規定?本文回答曰：否。如果民法學不僅僅是一種民法解釋學，而是一種法律科學，學術研究就不應拘泥于一國法律制度層面的規定，而應從民法學原理層面去研究其基本原則。如果承認這一點，民法的基本原則就不僅僅是司法裁判的補漏之器，而是民法具體制度得以邏輯論證和推導的前提。第二，要不要把二十世紀以來公法特別是社會法對私法的滲透考慮進去?本文回答曰：否。民法的根基在于其私法性質，勞動法、競爭法等社會性公法對民法的滲透，只起到矯正作用，不能推翻民法的根基。作為對民法基本原則的界定，應著眼于民法之根基的私法性，而不是其末梢。因此，本文贊同張俊浩對民法基本原則進行界定的基本思路，認為，私法自治是民法的基本精神，在這一精神之下，衍生出的所有權自由、契約自由、過錯責任原則，為民法的基本原則。

為此，我們需面對一種質疑，即謂所有權自由、契約自由、過錯責任三項原則，能不能貫穿民法體系，具有覆蓋所有民事關系與民事活動的普通效力。有人提出，“所有權絕對原則只是在物權法領域發揮作用，契約自由原則和過錯責任原則只分別在合同法和侵權行為法領域發揮作用。就效力需貫穿于民法始終這一標準而言，它們都不是民法基本原則而只是民法具體原則。如果仔細地加以考察，我們便會發現大陸法系民法中只有兩項基本原則——誠實信用原則和公序良俗原則。”對此，本文認為，這種理解不符合民法的體系性，是在對民法體系進行人為割裂的狀態下進行推理的。這段邏輯推理，似乎嚴密，而其推導結論卻不能令人接受：如果民法只剩下誠實信用和公序良俗兩項原則，私法自治這一基本價值何以體現?這段文字之所以給筆者留下深刻印象，是因為，與其說它實現了對命題的證偽，不如說它以一種歸謬方式實現了對該命題的證實，這恰恰與作者的初衷相悖。

所有權自由、契約自由、過錯責任恰象信用原則始終三項原則，從表面上分轄民法不同的領域，實質上都是意思自治精神的直接體現。契約自由是對私法自治、意思自由最直接的闡釋，毋須進一步解釋。所有權自由也是意思自治的深刻體現：一是所有權人自由處分的意志，是民法作為私法的根本要旨；二是只有實現了所有權自由，契約自由才有了基礎。近代歷史發展過程表明，土地權利的自由化，是作為民法之基礎的市民社會發展的前提。以法國為例，“法國革命不僅解放了人，廢除了身份特權，實際上也解放了所有權。革命前法國的一大禍根，就是土地所有權分裂為多種所有權，即在國王與人民間介入各種領主、團體等共同構成所有權的負擔。所以，革命傾全力以排斥中介因素，切斷紛亂關系，以形成‘單純而自由的所有權’”滲別。英美土地法制度由于沒有經受革命風暴的洗禮，直到今天仍繼承了多重所有權制度，不具有大陸法中的所有權自由。但是，從英國土地法漫長的演進歷史看，它也隨著自由商品經濟的發展，漸進地實現著所有權自由，比如英國土地法上的“雪萊案規則”和“21年規則”，就是為廢除所有權轉讓中有條件的未來利益而由法官發展出來的規則。歷史上，所有權自由的原則承載著私法自治的重要價值信息。在傳統民法中，財產權是民法的絕大部分，人格權未有充分發展；即使在現代民法中，財產權仍是民法的核心，所有權自由原則實質上覆蓋整個民法體系。

過錯責任原則能否成為民法的基本原則，是本文論證的主題。本文認為，過錯責任原則是意思自治的延伸，猶如手掌之兩面：如果意思合法，則為法律行為，賦予法律效力，構成意定法律關系；若意思不合法，則苛以法律責任，構成法定法律關系。基于此，“意思自治”的外延等于“法律行為”與“過錯責任”外延之和，因此可以說，過錯也是一種意思。基于此，本文將論證，過錯作為一種意思，可以貫穿民法中侵權之外的全部領域；在侵權法領域，過錯責任仍是具有最強解釋力的民事責任原則。

二、過錯是一種“意思”

私法自治的實現方式，就是賦予適法的意思表示以法律效力，使之成為法律行為。對不適法的民事行為，法律不承認其具有意思表示的法律效力，這些民事行為沒有意思表示，但并不意謂著這些行為中沒有“意思”。不適法的民事行為依據法律規定，產生法定的法律關系，如違約行為、侵權行為、不真正無因管理等法律關系(如果不把締約過失產生的法律關系歸結為侵權行為，也構成不適法的法定法律關系)，這些不適法的法律關系中，都應存在著一種“意思”，就是過錯。

把過錯說成是一種“意思”，并不是憑空想象或純學術上的臆想。羅馬法中，認為民事上的非法行為具有行為的自愿性，這種自愿性構成過錯，而且將過錯分為契約過錯與契約外過錯、欺詐與本義上的過失。需注意的是，將過錯歸結為一種意思，并企求以此解釋諸多法律關系，超出了對意思表示的膜拜。“近代德國法學基于自然法思想，確信自然界和人類社會存在統一的秩序，理性是安排該秩序的終極力量，而社會則是由有理性的、獨立的人經由契約形成的。契約的拘束力，只能從當事人的理性亦即意思中求解。形形色色法律關系的生滅變更，也只能從意思表示中得到統一的說明。這種信念，被不無調侃地稱為‘意思教’”。德國法學的這種“意思教”式的抽象，系從理性中尋找意思表示正當性根源，因此毋寧說是“意思表示教”。本文將過錯歸結為“意思”(而不是“意思表示”)，非欲賦予因過錯而生民事行為以正當性，只是從意思概念的理性基礎中尋求民事行為解釋上的邏輯一致性和體系的自洽，進而證明過錯責任為民法的基本原則。

把過錯歸結為一種“意思”，能夠徹底貫徹意思自治原則。意思自治的含義是，只有基于一個人的意思，才能使其負擔義務和責任。契約的拘束力是基于當事人之間的同意，即意思的妥協。非契約民事行為產生法定的拘束力，這一拘束力的基礎，是當事人一種特定的意思，即過錯。把過錯作為一種意思，民法上的意思自治的含義才完整。

將民法上的過錯歸結為一種意思，是否導致從邏輯上推演出刑法上的罪過亦是意思呢?已知的結論是，不能用意思自治原則來解釋犯罪與刑罰。那么，為避免導出與該結論相矛盾的推論，就需要區分民法上的過錯與刑法上的罪過，或者說區分以侵權行為為主的民事行為與犯罪行為的根本界線。該界線在于，侵權行為是對某一個人權益的侵犯，而犯罪行為是對不特定人權益的侵犯。根據自然法的理性原理，侵權行為“通常是對某一個人進行的傷害”；而犯罪是違反理性規則的行為，會侵害人類整體的利益。這一區別表明，侵權行為人并未完全違反理性規則，針對某一特定主體權利實施的侵害，尚處在行為人理性的范圍內，因此，侵權行為中的過錯可以歸屬于人的理性支配下的意思的范疇，而犯罪行為中的罪過則不再受人的理性的支配，不屬于意思范疇。在理性支配下的侵權行為，一般造成他人財產損失或輕微的人身損害，對這一后果，侵權人事前是有一定的認知的，而且對賠償數額有初步的預測，并以自己是否有此賠償能力而作出侵權行為選擇。與此相反，犯罪行為人則不計后果，沒有事先對自己是否有能力賠償損害后果進行計算，是悖離人性的、反人類的、非理性行為。對民法上的過錯與刑法上的罪過進行區分，可以清楚地導出，民法上的過錯屬于理性支配的意思的范疇。

關于與一般過錯理論的對接，本文將過錯解讀為意思的觀點，表面上看是主觀說，但不排除從客觀角度理解釋過錯。本文贊同主客觀相統一說，即過錯是“行為人未盡自己應盡和能盡的注意而違反義務，因而為法律所不容認的行為意志狀態”。

以上論述可以總結為以下邏輯推導鏈：民事行為之區別于刑事犯罪，在于民事行為主體是在有理性的前提下實施的；有理性的行為產生法律效力的基礎在于主體的意思；因過錯導致的民事行為產生法定的法律效力，其效力基礎仍在于當事人的意思，即過錯。因此，民法上的過錯是一種意思。

三、過錯意思是侵權外民事責任的基礎

在侵權行為之外的民事行為中，一般不包括侵權行為意義上的過錯，但包括作為意思的民法過錯，正是一般的民法上的過錯意思，構成民事責任的效力基礎。

(一)違約行為中的過錯意思

通說認為，違約責任為嚴格責任，無須證明違約人的過錯。在本文論述語境下，契約義務產生于當事人的意思，違約責任也產生于當事人的意思，即過錯。在違約行為中，當事人有兩個意思，一是契約成立生效時的意思表示，二是違約的意思。之所以一個主體產生兩個不同的意思，是因為契約的成立與履行之間存在時間的分離。由于時間推移，基于過去意思的合同，其履行不再符合當事人現在的意思，現在產生了一個新的意思，即違約意思。根據意思自治原則，履約時的當事人應當受命于自己即時的違約意思，而不應當受命于過去的意思，這是意思主義的徹底貫徹。

從自然法的倫理評價上，違約行為是缺乏正當性的，因此，違約意思對立約時意思進行否定，是一種過錯意思。但是，用功利主義評價，違約行為可以是有效率的，并賦予效率違約一定的正當性。本文將違約看作一種過錯意思，仍是受理性控制范圍內的一種意思，因此，可以在意思主義的框架下，解釋效率違約的正當性。

基于以上道理，效率侵權與效率違約一樣，把侵權行為中的過錯看作意思，有利于解釋效率侵權行為的正當性，而回避功利主義的非道德性。這也是本文立論在制度層面的價值。賦率責任之外的則體現。

(二)無效法律行為及未成立法律行為中的過錯意思

法律行為的直接無效，或被撤銷后的無效，以及不成立，并非不發生任何法律效果，當事人意欲的法律關系沒有成立，但法定的法律責任關系成立，有過錯方對因其過錯造成他方損失的，應負損害賠償責任。在這里，賠償責任的基礎，是基于行為人的過錯意思。這一過錯意思，體現在意思表示的瑕疵中。這一過錯意思，即締約過失中的“過失”。

(三)不真正無因管理中的過錯意思

無因管理沒有意思表示，但有為他人利益管理事務的意思。不真正無因管理，即明知為他人的事務，但非為他人利益而為自己的利益而進行管理。德國民法及我國臺灣地區民法均對不真正無因管理進行規定，規定管理人返還管理所得利益。不真正無因管理，“乃無因管理之成立要件有欠缺之無因管理，…即欠缺為他人管理事務之意思”。缺乏善意利他的意思，但有利己的意思，這一利己的意思，即過錯。正是這一過錯意思，成為不真正無因管理中返還管理所得利益的責任基礎。

四、過錯是侵權責任歸責的前提

過錯責任原則的正確表述應為“無過錯即無責任”，過錯是責任的要件，無此要件則不成立責任。如果表述為“有過錯即有責任”是不妥當的，因為沒有損害的情況下，即使有過錯，也沒有責任。

現代民法發展出了無過錯責任，是否構成對過錯責任的否定呢?沒有。所謂無過錯責任，是歸責方式客觀化的表現，主要適用于因工業化生產危險產生的損害，如勞工事故、高危作業損害等。在這些工業化活動中，責任的發生不以事故發生時行為人的過錯為基礎，從法律政策上考量，工業化活動本身即具有危險性，從事這些活動本身，即構成責任的基礎，過錯意思已蘊含其中。因此，在過錯即意思的立論之下，無過錯責任的歸責基礎仍是當事人的過錯意思。

綜上所述，既然過錯是一種意思，在侵權外民事行為中，過錯之意思是導致責任產生的基礎；在侵權行為中，責任基于過錯仍是唯一的原則。因此，本文論點已得到證明：過錯責任是貫通民法體系的基本原則。