雙方都有過錯，離婚損害賠償可否相互折抵

編輯同志：

張某為一個體企業老板，我的同事田某為一賓館服務員。張某、田某二人婚后不久，張某嗜賭的本性大發，天天賭夜夜賭，企業無暇照料，白天面難見，晚上也很少回家。田某想勸他戒賭，可田某勸一次，張某打她一次。次次都打得田某遍體鱗傷，不能起床，住進醫院。田某在淚水中徹底對張某失去了希望。在一次與高中同學齊某的聚會中田某發生了感情的轉移，借在賓館工作的方便條件與齊某發生了性關系，并懷上了齊某的孩子。張某發現田某懷孕后，提出了離婚，并以田某與人通奸懷孕屬于同居引起感情破裂導致離婚為由，要求田某予以離婚損害賠償。田某同意離婚，可卻以張某嗜賭、對其實施家庭暴力，引起感情破裂導致離婚為由，要求張某予以離婚損害賠償。張、田二人究竟應當誰賠誰？二人都有過錯，在離婚損害賠償的問題上可否實行相互折抵？

煙云

煙云朋友：

離婚損害賠償不同于普通的民事損害賠償，它的違法行為過錯是特定的，提起損害賠償的條件是法定的。按《婚姻法》第46條的規定，其構成要件有3個：1?郾配偶一方具有重婚、與他人婚外同居、實施家庭暴力及虐待、遺棄家庭成員的違法行為。2?郾有權提起離婚損害賠償請求權的僅限于無過錯的一方。因有過錯方無權提起離婚損害賠償，因此不存在混合過錯和過錯相抵的問題。3?郾導致離婚事實發生。這里“導致”一詞的重點是強調離婚后果的出現。離婚損害賠償成立的前提要件是夫妻雙方解除婚姻關系。至于行為人主觀上是否有過錯，不成為離婚損害賠償的構成要件。是否有損害賠償的事實，也不應成為離婚損害賠償的構成要件。重婚、同居是公然挑戰一夫一妻制的行為，而隱蔽的通奸即或生子也不能硬性認定為同居。上案中的田某與他人通奸生子，不能認定為與他人同居，田某沒有《婚姻法》第46條規定的法定的過錯。可張某實施家庭暴力，毆打田某，造成一定傷害后果，卻屬《婚姻法》第46條規定的特定違法行為。按《婚姻法》第46條規定他有特定的過錯，無權對田某提起離婚損害賠償訴訟。可田某無法定過錯，作為無過錯方有權對有特定違法行為的張某提起離婚損害賠償訴訟。上案不是二人相互折抵的問題，而是張某應當賠償田某，張某無權要求田某賠償。