向公司變法建言

素有市場基石之稱的公司法，正面臨著理念及結構的雙重再塑。目前正提交最高立法機關審議的公司法修正草案（下稱《草案》），增刪修改多達400余處。就此而言，即將面世的公司法無疑令人歡欣鼓舞。

然而，立法向來是利益博弈的結果。如果認為公司法只要由具有社會強力支撐的立法機關加以頒布，本身就賦予了權威性，則無疑過于簡單。公司法的終極目的在于社會福利，其實質意義上的正當性，淵源于立法者所運用的思想和智識的合理性。

相對現行公司法而言，《草案》在保護股東權利、增強公司自治、避免公司僵局等方面的確大有起色。然而，筆者撰寫此文絕不意在在褒揚功績，而更愿意指摘《草案》顯見或隱含的缺陷或粗陋，為緊鑼密鼓的公司法修訂，奉獻一點心力。

上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒

《草案》第17條規定，“依法設立的公司，根據中國共產黨章程的規定，在公司中設立中國共產黨的組織，開展黨的活動。公司應當為黨組織的活動提供必要條件。”此條規定如果最終成為法律，其合法性將面臨極大挑戰。

就法理而言，黨、國家、政府、公司分屬不同人格主體，各方權利與義務均應有明確邊界。公司中的黨員固然可以在黨組織的章程范圍內開展活動，但其活動經費源于黨員交納的黨費，黨組織章程也僅對黨員具有效力。現行公司法第17條規定“公司里中國共產黨基層組織的活動，依照中國共產黨章程辦理”，即為對此格局的妥當肯認。

但《草案》卻往前大大推進了一步。據其規定，無論產權誰屬，公司都"應當為黨組織的活動提供必要條件”，而其中“必要條件”一詞極具伸縮性。即便是以往在國有企業獨步天下的情況下，公司法都未敢有如此規定，在目前民營資本、境外資本參股國企趨勢日益強化之時，不分情事，一概要求公司（包括外資、民營資本）為黨組織活動提供必要條件，其法理基礎及正當性都存在極大懸疑。若日后公司因沒有為“黨組織的活動提供必要條件”而被起訴，法院又當如何裁定？

我國加入世貿組織數年來，一直為爭取市場經濟地位而努力完善各項法律制度，但受制于政企不分等體制遺患，至今面臨極大困境。可以想見的是，如果《草案》此條果然變成法律，則我國爭取市場經濟地位的進程將面臨新的巨大變數。我們固然需要“加強和改進黨的基層組織建設”，但立法部門切不可將該條寫入法律，否則不但法理難暢，而且還將成為立法機關“執政能力孱弱”的明證。

有所不為，才能有所為

國資運營近年弊病叢生，丑聞不斷，民怨激憤。但擔負著“管人、管事、管資產”重任的國資監管機構（國資委和各地國資部門），卻少有人為此背負責任。

令人費解的是，《草案》第75條居然規定，國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構代表國家行使出資人職責。這一規定，無異于將2003年5月《企業國有資產監督管理暫行條例》確定的國資委“老板加婆婆”高度統一的格局，以法律的形式固定下來，其弊病顯而易見。

事實一再表明，在國資營運和監管合一的情況下，以權謀私等腐敗行為叢生、監管與懲戒效率倍增弱化，幾乎是不可逃避的宿命。作為政府部門的國資監管機構去運作資本，無異于以“權力”取代“市場機制”在配置資源，既當運動員又當裁判員，其結果只會是監管約束軟化、權力資本化、裙帶主義、以權謀私行為體制化。中航油（新加坡）投機原油期貨導致5.5億美元的巨額虧損，中儲棉這家以平抑棉價、穩定市場為己任的公司，卻豪賭國內棉花市場，投機失敗后巨虧近10億元。這些事件的產生，承擔著監管職責的國資監管部門難言沒有半點責任。

監管與營運必須分離，這是最基本的法理。正因為如此，我國正加緊制定中央企業授權經營法規規章。現行公司法第72條規定，“經營管理制度健全、經營狀況較好的大型國有獨資公司，可以由國務院授權行使資產所有者的權利。”這條規定，本可以為國有資產授權經營提供法律依據，即國務院授權符合條件的國有獨資公司作為出資人代表，由其對下屬各生產、經營性的企業行使出資人權能，國資部門則專事監管。但此番《草案》卻刪除了這一規定，同時刪除了現行公司法關于“國家公務官不得擔任公司高管”的規定，而一體規定由國資機構代表國家行使出資人職責，一方面堵死了授權經營的法律空間，另一方面則易引起國際層面的誤認，誤認為國資委直屬的170余家央企都是關聯企業，果如此，央企將面臨不確定的訴訟所帶來的巨額成本，我國市場經濟進程也將因此面臨不利境地。

《草案》的缺漏

其一，《草案》第151條規定，上市公司董事會成員應當有1/3以上的獨立董事。這一強制性規定的正當性如何？事實上，自2001年證監會發布《關于在上市公司中建立獨立董事的指導意見》至今，獨立董事的功效一直毀譽參半，在目前沒有確鑿的事實和經驗表明，獨立董事對于提升上市公司治理水平有著顯著功效之前，將董事會中獨立董事的比例作強制性規定，其市場基礎并不牢固。美國各州的公司法一般既不界定也不要求公司應有獨立董事，而紐約證券交易所和納斯達克股票交易規則雖有此規定，在很大程度上是為了增強交易所的品牌和信譽。另外，通行的觀念認為，董事會成員中有幾名獨立董事，應交給市場判斷。如果市場認同獨立董事的價值，則公司一旦不設或者少設獨立董事，其股票價格將下挫，這將迫使公司增設獨立董事。市場自有其調節功能。而且，還應當指出的是，并沒有經驗或實證研究表明，董事會成員中包括1/3（而不是1/4、2/5或者其他比例）以上的獨立董事，最有利于提升公司治理水平，1/3如果是“拍腦袋”拍出來的數字，還是不要強制性地寫入法律為好。

其二，從經濟結構分析，有限責任公司因股東人數較少、規模較小，股東之間通過談判達成合意的可能性較大，故應該賦予有限責任公司股東更大的自治空間，公司法相關條款的彈性和任意性應較強。但《草案》第41條、第42條分別規定，有限責任公司股東會對公司增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式、修改章程等事項的決議，必須經代表2/3以上表決權的股東通過，這些事項章程不得另作規定。但試想，如果一家有限公司的大股東持股67%，則無論是一般事項還是重大事項，均由其一人決定，在這種情況下，其他股東主張由章程另行約定“重大事項須經3/4以上表決權的股東通過”，又面臨合法性問題。這一情形將使公司面臨無法成立、或者成立后陷入僵局等困境。

其三，《草案》仍對公司上市條件這一市場適應性極強的事項進行規定。事實上，這一事項完全可以由交易所上市規則予以規定，作為上市契約的一部分，不但法理通暢而且易于隨市場變化而適時修訂。

其四，《草案》第89條規定，設立股份有限公司，應當有5人以上200人以下為發起人……國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少于五人。要求股份公司有多個發起人，其根本功效在于建立發起人之間的制衡機制，如發起人之一以劣質資產冒充優質資產上市，則必將因為減損其他發起人的利益份額而引發強烈反對。法律規定國企改制可以只有一個發起人，破壞了這一制衡機制，為國企包裝上市、欺騙投資者提供了法律空間。若國企上市圈錢動機不改，則股市境況之改觀，實難期待。

法官商人化：法院面臨被動學習？

社會轉型時期，面對規則的重建和知識的更新，法院負累相當繁重。單就知識學習而言，法院已經被動地開始學習次級債權、證券資信評估、證券投資基金、公司盈余分配、上市公司收購、房地產咨詢、銀行結算、物業管理、有線電視收視等新知識。

可以預見，如《草案》根本框架不作大動，則法院勢必卷入新一輪的學習熱潮，甚至要學會站在商人的角度考慮問題。試以《草案》新增的若干條款為例進行分析。

《草案》第14條規定，公司從事經營活動，必須“履行社會責任”。但在賺錢納稅之外，公司究竟還要承擔什么樣的“社會責任”？倘若有人起訴公司“未履行社會責任”，法官又當如何判斷？再如，《草案》第20條規定公司高管對公司負有忠實和勤勉義務。“忠實”好理解，即要求高管不多吃多占，而“勤勉”則很難拿捏，多干多少活是勤勉，少干多少活是怠惰，在很大程度上有賴法官的自由裁量。還比如，《草案》第129條規定，股東會、董事會的會議召集程序、表決方式及內容違反法律、行政法規或者公司章程規定的，股東可在一定期間內請求人民法院撤銷該決議或認定該決議無效。很顯然，這是一條典型的司法介入公司內部事務的條款。如果說會議的召集程序和表決方式是否有違規定還好判斷，但會議內容是否違法，則絕非易事。更難的還在后頭，草案第139條規定，公司董事會不能履行職權或者不履行職權，致使公司無法繼續經營的，公司股東可向法院提出申請，由人民法院組織召開臨時股東大會。法院可主持股東會，這一主意固然不錯，可有效避免公司僵局，但什么情況下屬于董事會“不能履行職權或者不履行職權”？商場如戰場，董事會在風云變幻中靜觀其變、伺機而動是否應被認為“不履行職權”？相反，董事會急急冒進，匆促行動，是否應被視為“履行職權”？

法官不是商人，商人往往是在情勢緊迫、信息不周全的情況下做出判斷，而法官則是在證據齊備的條件下進行裁決，因而總存在“事后諸葛亮”的傾向。在缺乏判例傳統的我國，如何既保持司法對公司自治的妥當介入，又尊重商人和法官之間智識和經驗的分野，當是公司此次法律修訂必須考慮的重大問題。