反思中國獨立董事制度

趙蒙成等

中國的獨立董事制度已施行4年之久，然而“獨董”的作用和意義究竟在哪里，對于普通公民，哪怕是一家一當扔在股市里的股民們似乎也是知之甚少，甚至是云里霧里。前些日子，某律師發起的針對科龍電器的“獨立運動”被稱為意義深遠的挑戰，今天在“大講堂”里討論這樣的話題，也希望對公司治理結構的完善有一定的推動意義。

本期另一話題“話說考試”，是對現行各類考試制度的反思。

獨立董事遭遇制度缺失尷尬

前些日子，風傳嚴義明律師針對格林柯爾旗下的科龍電器發起了不小的攻勢。我對他的勇氣和魄力深表敬意。

有報道說：嚴義明還倡議發起獨立董事的“獨立運動”，并就“罷免科龍電器3名獨立董事及顧雛軍等3名非獨立董事”進行投票權的征集，同時自薦擔任科龍電器的獨立董事。我個人認為，嚴律師的這一行為能在多大程度上見成效，難以預料。在現行的制度環境不變的情況下，即便嚴律師進入了董事會又能如何？

我本人對我國上市公司獨立董事制度執行以及獨立董事履職的情況和前景一向表示樂觀。在現行的制度環境下，我國的獨立董事制度以及獨立董事已經發揮了重要的作用，但并不是說不存在問題，有的問題甚至很嚴重。極少數獨立董事不獨立、不知情、不發言，即像人們所說的“花瓶董事”。存在這樣的“花瓶董事”客觀上有其必然。一是上市公司股權結構不合理，二是獨立董事產生機制有問題，三是獨立董事行使權力缺乏必要的法律制度保障，四是獨立董事的職、權、利還不對稱等。如果這些涉及制度環境問題不解決，再多的嚴律師站出來，也未必能夠達到預期的目的。

前述第一個問題是最難解決的。這需要時間。前述后三個問題都是法律的問題，需要通過立法來解決。好在《公司法》修改稿已經明確，要增加關于獨立董事的條款。但要最終落實，仍要對下述幾個問題形成共識：

1、監事會與獨立董事并存的問題。制度并存是沒有問題的。獨立董事是從董事會內部加強制約。在中國，獨立董事至少可以發揮兩個方面的作用。一是在董事會決策方面，獨立董事的個人學識和經驗可以為董事會提供更加充分的依據、更為開闊的思路，提供一些內部董事人員無法估計和考慮到的建設性意見。二是獨立董事因為“獨立”，與公司關系人無利害沖突，可以站在法律及公正的立場上，評價是非，有效制約和監督公司的內部董事及大股東的不當行為。作為監事會主要從董事會外部進行監督。在監督功能上進行比較，獨立董事重點進行“妥當性監督”，監事重點進行“合法性監督”。

2、獨立董事的產生機制。這是首先需要明確的。目前，不少上市公司的獨立董事會隨著控股股東的變化、或者管理層的變動而變更。新的掌權者往往不用原來經營層聘用的獨立董事，有些獨立董事的任職期限尚未到已經被新的管理層解聘。這在很大程度上反映出獨立董事的獨立性問題。實際上，獨立董事不是跟隨某個人或某個股東的，不管上市公司股東怎么換，獨立董事在任職期間是不能更換的。這種產生機制是值得研究并應該盡快完善的。

3、獨立董事的職權利的設計問題。法律要對獨立董事的權利、義務、責任做出比較全面的規定。權利、義務和責任要平衡，要相適應。現在，獨立董事的待遇很不平衡；社會對獨立董事寄予很大的希望，把很多責任都附加給獨立董事，但作為獨立董事享有的權利和應有的待遇也應該明確。

4、獨立董事應該有自己的團體組織。要建立獨立董事協會，讓獨董可以經常交流意見、有機會接觸新的文件精神，共同探討一些問題，甚至于在獨立董事受到不公正待遇時，這個協會能夠發出聲音，為獨董說話，引導正確的輿論方向。這個組織的存在可以提高獨董的業務素質，這是獨立董事制度向深層次發展必不可少的環節。

獨立董事制度溯源

獨立董事起源于美國，是一項旨在解決現代公司內部代理成本的公司治理機制。典型的美國企業是股權高度分散的有限責任公司，這種現代公司制度最顯著的特征在于所有權與經營權的分離。公司的經營活動由職業經理人負責，但由于信息不對稱的存在，股東往往不能準確了解職業經理人的所作所為，所有權和經營權的分離造成了實際控制權的轉移，公司實際上由職業經理人控制。

職業經理人應該是為公司利益、也就是股東利益服務的，他們的決策應該以公司利益最大化為目標。但在現實中，職業經理人往往以自身利益最大化為目標，造成了管理者和股東利益的沖突。典型的管理層自利行為有過分追求企業規模的擴大而投資于一些無利可圖的項目；尋求過高的個人待遇和享受；保證自己職位的穩定性等等。在一些極端的案例中，經理層甚至通過關聯交易把資源轉移到自己的公司中。這些行為都會損害股東的利益。但是眾多分散的小股東既沒有能力、也沒有積極性來直接監督經理層的活動。

從理論上講，股東的權利在于選舉董事會，而董事會應該對股東負責，監督、指導企業的重大決策。但是在股權分散的企業中，經理層往往實際控制了董事會，即董事會成員就是公司高管，或者與他們的利益相關。在這種情況下，董事會很難代表股東的利益。因此，美國最初的獨立董事實際是獨立于經理層的董事，也被稱為外部董事，或非執行董事。其主要職能是監督經理層，使得他們不能通過損害股東利益而為自己牟利。由于股東要付給獨立董事報酬，獨立董事制度可以看作股東對管理者有成本的監視。

公司治理中另一類重要的利益沖突是控股股東和小股東的利益沖突。從世界范圍看，股權高度分散的所有權結構只是較多地存在于英美國家，更為普遍的形式是股權高度集中、大股東控股的形態，如歐洲大陸國家，東南亞國家等等。大股東通過投票權控制了董事會，同時往往直接參與公司的經營決策。在有控股股東存在的企業中，控股股東一般會盡可能地利用控制權使自身利益最大化。在很多情況下，這種行為會損害小股東利益。在這些企業引入獨立董事制度，其涵義就是獨立于大股東的董事，其職責就在于監督大股東使之不侵害小股東的利益。

現代公司治理理論認為，以上兩種情況的本質都是——實際約束控制公司的內部人（或是經理層，或是大股東）為了自身的私利而損害小股東的利益，因為小股東并沒有足夠的能力和信息來保護自身利益。獨立董事制度的實質就在于引入與公司內部控制者無利益關系的董事會成員來監督公司內部人。從廣義上說，獨立董事實際是外部投資聘請來監視內部人行為的。

打響“獨立運動”第一槍

格林柯爾受到質疑和其獨立董事是否盡責的疑問凸顯了嚴義明“獨立董事的獨立運動”的深刻歷史背景及含義：即獨立董事制度在中國實踐中過去是存在嚴重問題的。對獨立董事的各種戲稱，如，人情董事、花瓶董事、榮譽董事、糊涂董事、傀儡董事、橡皮圖章董事等，也表明大多獨立董事并不能對公司起到監督作用。

中國資本市場由于股權分置、一股獨大、控股股東行為不規范等等而導致上市公司存在大量違法違規行為，并沒有因為獨立董事制度的建立而得到有效的遏制，甚至一些正直的獨立董事還遭遇解聘的境地。存在上述問題的原因何在呢？

首先，按照《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中規定，“上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定”，由于我國上市公司股權分置、一股獨大，就導致大股東事實上始終絕對控制了董事會，左右著獨立董事的提名和任命。在這種情況下，獨立董事由大股東“聘用”，而在理論上，其服務對象卻是中小投資者，這樣就出現了讓獨立董事左右為難的角色沖突。一方面拿著大股東“聘用費”——獨立董事的薪水（有高有低），一方面又必須站在中小股東立場上，往往得發表貌似公正，甚至與大股東不同的、對立的意見。這樣獨立董事在行使其權利時，很難保持相對于大股東和管理層的獨立性。

其次，有關獨立董事制度的法律、法規并不完善。在我國《公司法》中，并未對上市公司獨立董事作出規定，從而，獨立董事并不具有法定的民事責任。在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中要求上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。但總體來看，在法律法規上，對獨立董事責任和權利的規定仍然不夠完善，實施操作性也不強，造成獨立董事難以發揮應有作用。

再者，監事會與獨立董事制度職能上存在的不協調。我國《公司法》是沿襲大陸法系的傳統，在公司設立監事會賦予其監督公司財務和經理、董事人員的職能，形成董事會、監事會的“二元制”治理模式。在此基礎上，又引入英美國家的獨立董事制度，在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》、《中國上市公司治理準則》中也賦予獨立董事及主要由獨立董事組成的審計委員會監督職責。結果是監督機構重復設置、監管效率下降。

最后，獨立董事缺乏激勵約束機制。由于獨立董事聘用上沒有形成一個市場，從而沒有相應的競爭、選拔、定價機制，幾乎不存在對其努力程度的激勵；而且，獨立董事也沒有民事責任，這使得獨立董事“干好干壞一個樣”，也就難以起到監督作用。

嚴義明律師發起的這場獨立董事的“獨立”運動，就是希望組織中小投資者，聚沙成塔，通過行使股東自益權和共益權的行為使獨立董事能夠真正獨立，來維護投資者自身利益。

開展獨立董事的獨立運動，科龍只是一個突破口，是一個開始。不論這次活動成功與否，其本身對于完善上市公司治理結構和股東訴訟制度都具有重要啟發意義，無疑會在中國證券市場制度建設的完善上留下濃濃的一筆。