法治的理想和法治實(shí)踐的限度

桑福德·列文森

為羅伯特·麥克洛斯基的《美國(guó)最高法院》中譯本寫序，實(shí)乃愉快之至。盡管為該書增加了兩章和一個(gè)結(jié)語(yǔ)，以便能讓它涵蓋1960年本書初版以后的內(nèi)容，但是，我仍然把它視為麥克洛斯基的著述。這樣做的部分目的，是表達(dá)我對(duì)這樣一位真正杰出人物的敬意，在1960年代，他恰好也是我的研究生導(dǎo)師和博士論文的指導(dǎo)者。

羅伯特·麥克洛斯基生于1916年。在美國(guó)經(jīng)濟(jì)大蕭條時(shí)期，他進(jìn)入威斯康星大學(xué)學(xué)習(xí)。所有的學(xué)者(還有法官)折射了他們所生活的時(shí)代，麥克洛斯基當(dāng)然也不例外。在經(jīng)歷了大蕭條之后，他基本上是一個(gè)新政民主黨人，堅(jiān)決支持富蘭克林·羅斯?？偨y(tǒng)強(qiáng)化聯(lián)邦政府權(quán)力的努力。當(dāng)然，最高法院，在其1937年的戲劇性轉(zhuǎn)變之前，反對(duì)羅斯福的做法。像諸多那個(gè)時(shí)期的學(xué)者和民眾一樣，麥克洛斯基認(rèn)為最高法院手伸得太長(zhǎng)了，無(wú)論是就憲法解釋而言，還是就其構(gòu)造美國(guó)政治大潮的實(shí)際能力而言。這一點(diǎn)成為麥克洛斯基在哈佛大學(xué)講授最高法院一課的主題，也最終成為本書的主題。很明顯，麥克洛斯基是一位對(duì)美國(guó)政治制度運(yùn)作感興趣的政治學(xué)家，但同樣重要的是，要理解他，還要知道他在威斯康星大學(xué)主修的是文學(xué)，而且終身都保持著對(duì)文學(xué)的濃厚興趣。這大大有助于他的寫作風(fēng)格：淺白易懂，從不咬文嚼字。在哈佛大學(xué)，他還講授美國(guó)政治思想的課程，并總是把最高法院的全部歷史視為就何為美國(guó)最重要的價(jià)值與其他美國(guó)思想大師所進(jìn)行的對(duì)話。作為一位在哈佛大學(xué)做他助教的人，我切身感受到他備課的細(xì)致認(rèn)真，授課的清晰流暢。他當(dāng)然注意與自己學(xué)界同行的交流，但是，他看來(lái)更專注于如何有效地向非學(xué)術(shù)界的受眾傳遞知識(shí)。因?yàn)檫@些人在遇到事關(guān)如何理解最高法院在憲法解釋中作用的那些問(wèn)題時(shí)，可能會(huì)求助于他。

我想，要把他的觀察角度傳遞給新的聽(tīng)眾，包括你在內(nèi)的那些遠(yuǎn)離美國(guó)(就地理而言)的讀者，上面的提示至關(guān)重要。我毫不懷疑，時(shí)至今日，麥克洛斯基的觀點(diǎn)依然重要，即便由于過(guò)去四十年的發(fā)展，他不可避免地會(huì)修正自己的某些論點(diǎn)，如果他活著的話。我相信，對(duì)于任何一位有志于理解我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)中所云的“法律主治”(the rule of law)真正含義的人，麥克洛斯基的視角極其重要。在二十一世紀(jì)所有體面的國(guó)家中，政治精英的確應(yīng)該將自己置于法律的限制之下，這已成為一種普遍的認(rèn)識(shí)。在當(dāng)今絕大多數(shù)的國(guó)家中，“法律”首先包括一部成文憲法，而這些國(guó)家中的大多數(shù)，盡管不是全部，“法律”還包括一個(gè)能夠執(zhí)法的、獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)。然而，當(dāng)人們看一下美國(guó)的歷史(在所有國(guó)家中，美國(guó)或許是對(duì)自己的憲法最畢恭畢敬的國(guó)家)，很明顯，政治領(lǐng)袖，特別是當(dāng)他們得到民意的支持時(shí)，其行事方式，從嚴(yán)格遵循憲法規(guī)范而言，大有可商榷的余地。麥克洛斯基的一個(gè)主要論點(diǎn)是，在民意要求(假定由民主產(chǎn)生的立法者和總統(tǒng)的決定代表了民意)與憲法規(guī)范施加于這類決定的限制之間存在著一種緊張關(guān)系(tension)。他的中心看法是，要強(qiáng)制執(zhí)行那些針對(duì)被喚醒的民眾或政治領(lǐng)導(dǎo)勢(shì)力的憲法規(guī)范，美國(guó)最高法院已經(jīng)做的和能夠做的，可謂聊勝于無(wú)。他論證說(shuō)，當(dāng)它在“邊緣”行動(dòng)，而非投身于與上述那些勢(shì)力全面交鋒時(shí)，最高法院的作用最有效。對(duì)一些人來(lái)說(shuō)，這實(shí)在是令人沮喪的看法；對(duì)另一些人來(lái)說(shuō)，卻讓自己擺脫了以下的擔(dān)憂：最高法院會(huì)走得“太遠(yuǎn)”，將其注定會(huì)有爭(zhēng)議的、有關(guān)憲法可能性的觀點(diǎn)置于“人民”(或者，至少是那些宣稱以人民名義統(tǒng)治的領(lǐng)導(dǎo)人)觀點(diǎn)的對(duì)立面。

也可以這樣解讀麥克洛斯基：在某種意義上，他在向法官提供“建議”：用一句美國(guó)俗語(yǔ)來(lái)說(shuō)，他們不應(yīng)該“口大喉嚨小”(bite off more than they can chew)(因?yàn)槟菢訒?huì)噎著)。但是，人們同樣可以指出，即使法官的確想要行使他們的權(quán)力，某些制度上的現(xiàn)實(shí)也限制了司法權(quán)。在實(shí)踐其憲法觀點(diǎn)時(shí)，最高法院最終要依賴數(shù)量龐大的低級(jí)公務(wù)員，而他們有著自己的看法；同樣重要的是，還有當(dāng)時(shí)的政治場(chǎng)景。首先來(lái)看司法制度本身：最高法院所依賴的法官，從美國(guó)憲法所稱的聯(lián)邦“低級(jí)”法官到數(shù)以千計(jì)的州法官(他們當(dāng)中的很多人都是民選產(chǎn)生的，而非像聯(lián)邦法官那樣，由白宮和參議院里的政治精英提名和確認(rèn))。此外，為了遵從最高法院的意見(jiàn)，當(dāng)然還會(huì)有數(shù)百萬(wàn)低級(jí)官員和公務(wù)員必須改變他們的做法。出于這樣的實(shí)際考慮，要壓制來(lái)自基層的反對(duì)，對(duì)最高法院來(lái)說(shuō)，實(shí)在是勉為其難。在很多方面，這只是意味著，必須“勸說(shuō)”而非簡(jiǎn)單地“命令”這些官員接受最高法院的法律智慧，也就是法律只能是最高法院所說(shuō)的那種含義，其他所有人只能是簡(jiǎn)單地服從。那種法律的“命令”圖景顯而易見(jiàn)不能描繪美國(guó)的現(xiàn)實(shí)，實(shí)際上，這樣的圖景是否真能夠描繪任何運(yùn)行中的憲政制度都是大可懷疑的。

你現(xiàn)在閱讀的這個(gè)版本最初出版于2000年。此后，最高法院自然又判決了很多的案件。但幸運(yùn)的是，其中的絕大多數(shù)并不會(huì)影響到2000年版中提出的眾多看法。不過(guò)，在這里，我還是要提及最高法院兩項(xiàng)特別行動(dòng)，因?yàn)閷?duì)任何試圖理解美國(guó)最高法院作用(以及麥克洛斯基對(duì)司法權(quán)行使問(wèn)題所持之總體上審慎的看法)的人，它們都至關(guān)重要。第一個(gè)事件是，2000年12月12日布什訴戈?duì)柊?。通過(guò)下令佛羅里達(dá)州停止重新計(jì)票，它大體上結(jié)束了副總統(tǒng)艾伯特·戈?duì)柡偷每怂_斯州州長(zhǎng)喬治·W·布什之間爭(zhēng)議激烈的選票較量(當(dāng)時(shí)，在數(shù)百萬(wàn)張選票中，布什僅領(lǐng)先大概五百余張，大多數(shù)觀察家相信，不論是否精確，重新計(jì)票的結(jié)果將會(huì)是戈?duì)柕膭俪?。最高法院分裂成5比4。五人多數(shù)全部是共和黨人的保守派，持異議的少數(shù)包括兩個(gè)民主黨人和兩個(gè)共和黨的溫和派。許多人(包括我自己)被這個(gè)判決所激怒，當(dāng)時(shí)有個(gè)預(yù)計(jì)，這一判決將與斯科特案這類“自殘” (從前的一位首席大法官語(yǔ))案件為伍。然而，結(jié)果并非如此。公眾接受了這一裁決，同樣重要的是，副總統(tǒng)戈?duì)栆策@樣做了。許多民主黨人感到憤怒，不過(guò)，大體而言，有一個(gè)憤怒的民主黨人同時(shí)就有一個(gè)開心的共和黨人。民意測(cè)驗(yàn)顯示，公眾對(duì)最高法院總體上的支持依舊如故。沒(méi)有任何證據(jù)顯示，最高法院在公眾中的威望在2000年之后有所減低。

布什訴戈?duì)栆话甘欠翊砹恕胺芍髦巍钡膭P旋，依然大有可商榷之處。但是，比這一點(diǎn)更為重要的是，它表明，一個(gè)人在解讀像美國(guó)憲法這樣含義相當(dāng)模糊的文件時(shí)所采用的方法，在很重要的程度上取決于法官自身的政治意識(shí)形態(tài)。公眾對(duì)此的認(rèn)識(shí)，致使新聯(lián)邦法官的任命，特別是最高法院大法官的任命，變得更加充滿爭(zhēng)議。因此，絕大多數(shù)分析家都在預(yù)言，當(dāng)首席大法官倫奎斯特在2005年辭職(這件事幾乎是板上釘釘)，布什提名繼任人并請(qǐng)參議院確認(rèn)時(shí)，必然會(huì)有一場(chǎng)熱火朝天的政治角逐。

還有一組不同類型的案件也值得提及，它們都是在2004年6月裁決的。這些案件涉及到美國(guó)入侵阿富汗和伊拉克時(shí)被俘人員的關(guān)押和對(duì)待。至少在布什政府眼里，這兩次入侵是相互關(guān)聯(lián)的，也就是他宜稱的“全球反恐戰(zhàn)爭(zhēng)”。行政當(dāng)局的律師已經(jīng)做出了極端肯定的訴求：無(wú)需經(jīng)過(guò)認(rèn)真的司法督察，美國(guó)政府能夠無(wú)限期地羈押那些被它認(rèn)定為可能是“恐怖分子”或“非法戰(zhàn)斗人員”(unlawful combatants)的人，特別是在他們不是美國(guó)公民的情形下。最高法院在2004年駁回了一些這類訴求，并稱對(duì)關(guān)押在關(guān)塔那摩(位于古巴的美國(guó)海軍基地)的囚犯至少需要某種形式的“正當(dāng)法律程序”，更不用說(shuō)羈押在美國(guó)本土的美國(guó)公民。不過(guò)，最高法院是否將會(huì)實(shí)施真正有意義的復(fù)查標(biāo)準(zhǔn)，還是為符合美國(guó)軍方的基本利益要求，裁剪這些程序，只是提供一種相對(duì)來(lái)說(shuō)“只做表面文章”的法律程序，還有待觀察。

(任東來(lái)譯，標(biāo)題為譯者所加)