《公司法》修改中的監事會問題芻議

董　軾　趙紅嚴

《公司法》修改已列入全國人大常委會2004年立法計劃。法學界、企業界和相關監管工作者普遍認為，如何規范公司治理結構是此次修改的重點和難點。筆者長期從事國有企業監事會工作，“在商言商”，僅對公司治理中監事會內容提出一些意見，希望能有所參考。

一、創立監事會制度的理論依據

（一）監事會的定義。監事會是指由出資人（或股東大會，下同）派出，代表出資人對公司財務效益狀況、經營管理情況、經營者的經營行為等實施監督，并定期和不定期向出資人報告監督檢查結果和工作情況的組織。

（二）設立監事會的理論依據。監事會是企業法人治理結構的重要組成部分。理論上，完整的法人治理結構包括股東會、監事會、董事會、經理層。法人治理結構的要旨正在于明確劃分股東、監事會、董事會和經理層各方的權力、責任和利益，使其在各自職權范圍內能相對獨立地行使規定的權力，承擔相應的責任，享有應得的利益。

公司治理產生的理論基礎是所有權與經營權的分離。所有權分為終極所有權和法人財產權，終極所有權歸股東，也就是出資人所有；法人財產權包括對所運營資產的實際占有、使用和處分的權利，歸企業法人所有。由此衍生出三層權力架構：第一層次是終極所有權，歸出資者所有；第二層次是法人財產權，歸董事會擁有；第三層次是以日常經營管理權為核心的法人代理權，歸企業經理人擁有。

監事會是代理全體股東行使監督權的機構，其成員由股東大會選舉產生，擁有獨立性并直接對股東大會負責。

二、現行《公司法》關于監事會的規定

現行《公司法》分別就國有獨資公司、有限責任公司、股份有限公司監事會作出了規定。

（一）國有獨資公司監事會。根據修改后的《公司法》，2000年3月，國務院發布實施《國有企業監事會暫行條例》，規范了監事會的派出、職責、工作方式、組成、任期和要求。其中規定，“國有重點大型企業監事會由國務院派出，對國務院負責，代表國家對國有重點大型企業的國有資產保值增值狀況實施監督。”一般將國有重點大型企業監事會稱為國有企業監事會。

（二）有限責任公司監事會。《公司法》第“51、52、53、54條”規范了有限責任公司監事會的設立、組成、任期和職權。主要規定，經營規模較大的有限責任公司應設立監事會；監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，任期每屆三年；監事會行使檢查公司財務，監督并糾正董事、經理違反法律、法規或者公司章程以及損害公司利益的行為；監事會可提議召開臨時股東會，并履行公司章程中規定的其他職權。

（三）股份有限公司監事會。《公司法》第“124、125、126、127、128條”規范了股份有限公司監事會的設立、組成、任期、職權和要求。其規定與有限責任公司大體相同，區別在于規定股份有限公司必須設監事會，而規模較小的有限責任公司可以不設監事會。

現行《公司法》明確上述三類公司應設監事會，但存在的問題是規定不夠明確：一是沒有明確監事會在公司法人治理結構中的位置，即監事會是股東大會的下位機關，是董事會的上位機關。二是關于監事會的職責規定不夠清晰，使得監事會的工作內容各作各的解釋，實踐中導致監事會難以發揮其應有的作用。三是關于監事會人員組成的規定尚待完善。

三、現行方針政策關于監事會的規定

關于監事會的設置，黨的方針政策方面也有原則性規定，見諸于中共十五屆四中全會和十六屆三中全會決定。

（一）十五屆四中全會決定。全會通過的《中共中央關于國有企業改革和發展的若干重大問題的決定》提出，“積極探索國有資產管理的有效形式。繼續試行稽察特派員制度，同時要積極貫徹十五大精神，健全和規范監事會制度，過渡到從體制上、機制上加強對國有企業的監督，確保國有資產及其權益不受侵犯。”

（二）十六屆三中全會決定。全會通過的《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》提出，“完善公司法人治理結構。按照現代企業制度要求，規范公司股東會、董事會、監事會和經營管理者的權責，完善企業領導人員的聘任制度。股東會決定董事會和監事會成員，董事會選擇經營管理者，經營管理者行使用人權，并形成權力機構、決策機構、監督機構和經營管理者之間的制衡機制。企業黨組織要發揮政治核心作用，并適應公司法人治理機構的要求，改進發揮作用的方式，支持股東會、董事會、監事會和經營管理者依法行使職權，參與企業重大問題的決策。”

關于監事會制度，現行方針政策與法律規范是一致的，兩個決定文件至少明確了三點：一是肯定了公司治理結構中應設監事會；二是監事會成員的任免由股東會決定；三是監事會是監督機構，并與權力機構-股東會、決策機構-董事會、執行機構-經營管理者之間，形成既分工明確、又相互制約的制衡機制。

四、監事會的實踐

現行監事會制度有兩種做法，也可以說是兩類監事會，一是國務院國資委和地方國資委代表本級政府分別向其履行出資人職責的企業派出的監事會，一般稱為外派監事會；二是公司內部設立的監事會，如上市公司監事會，一般稱之為內設監事會。

（一）外派監事會。國務院先后向所有中央企業派出了監事會，近20個省市也參照中央的做法，向同級政府管轄的企業派出了監事會。2003年初，依據中共十六屆二中全會和十屆人大一次會議決定，成立國務院國有資產監督管理委員會，地方（省市兩級）也要相應成立地方國有資產監督管理委員會，分別代表國務院和地方人民政府履行國有資產出資人職能。監事會由國務院和地方人民政府派出轉變為各級國資委代表政府派出，但監事會的性質未變，職能和定位也未變。

目前，外派監事會監督范圍基本覆蓋全國國有經營資產80%以上。

（二）內設監事會。相對于國有企業監事會的外派性質，企業內設監事會俗稱內監，是在企業黨政班子的統一領導下開展工作。監事會主席一般由黨委書記或紀委書記兼任，監事會成員也多由內部審計、紀檢監察人員兼任，一個機構，兩塊甚至三塊牌子。

監督工作要求獨立、客觀、公正，比較而言，國有企業監事會屬外派性質，地位超脫，從實踐看，確實取得了較好的監督效果。而內設監事會由于機構體制和手段限制，很難發揮作用，有的內設監事會變成了救火隊、別動隊。

五、《公司法》監事會條款建議修改原則

實踐證明，公司治理架構中單獨設立監事會有其優勢，如，監事會可以集中精力專司監督職能，可以更好地保證監督結果的客觀、公正。基于上述考慮，《公司法》修改時，規范監事會的內容應堅持以下原則：

（一）依法設立原則。按照十六屆三中全會精神，《公司法》明確規定有關公司組織結構（或稱公司治理結構）中應設立監事會。

（二）獨立性原則。監事會負有代表股東監督董事會和經理層的職責，應明確監事會是出資人（股東大會）的下位機關，是董事會和經理層的上位機關，而不能聽命于董事會或經理層。

（三）單一功能原則。明確監事會專司監督，而不應負有其他職能。為保證監督效果，總結實踐經驗和教訓，同時賦予監事會必須的職權，如，查賬、詢問和列席會議權，調動指揮企業內審力量權，監督社會中介機構審計工作和聘請決定建議權。

（四）優化成員配置原則。監事會成員除股東代表外，還應包括獨立監事（社會專業人事擔任）。關于是否應有公司職工代表參加，后文將再作論述。

六、關于《公司法》國有獨資公司監事會內容的具體修改意見

現行《公司法》關于國有獨資公司監事會的內容是1999年修法時加進來的，當時尚缺乏這方面的實踐，因此法條規定比較簡單，僅用了116個字作了簡單描述，如關于國有獨資公司監事會的職權只是簡單規定為“監事會行使本法第五十四條第一款第（一）、（二）項規定的職權和國務院規定的其他職權。”由于規定偏于簡單，也給國有獨資公司監事會工作實踐帶來了許多不便。鑒于此，筆者建議將關于國有獨資公司監事會的規定具體修改為：

“國有獨資公司的監事會由國有資產監督管理機構代表國務院或同級政府派出，監事會的成員不得少于5人。

監事會設監事會主席1人。監事會主席由國務院或同級政府任命，其他成員由國有資產監督管理機構任命。

監事會成員中可有公司職工代表。監事會中的職工代表由公司職工民主選舉產生。董事、經理及公司財務負責人不得兼任職工代表監事。

監事會行使檢查公司財務和經營管理，監督董事、經理執行公司職務行為，以及國務院規定的其他職權。監事會可根據檢查結果向國有資產監督管理機構和公司提出建議。

提出上述修改意見，理由如下：

其一，全國人民代表大會和地方各級權力機關賦予國務院和地方人民政府行使國有資產出資人職能，而國有資產監督管理機構受權具體履行出資人職責。國有獨資公司監事會由國有資產監督管理委員會代表國務院或地方人民政府派出，符合由出資人（股東大會）派出的法理原則，也符合中共十六大和十六屆二中全會決定的精神。

其二，“監事會成員不得少于5人”是總結這幾年實踐得出的結論，監事會正常開展工作至少需要5人以上，且必須是高素質人員。

其三，監事會主席為中央或地方黨委直接管理的干部，由國務院或地方人民政府任命，是規定也是慣例，應予堅持和明確。

其四，對監事會中是否一定要有公司職工代表參加，理論界和實務界（監事會工作者）觀點不一，理論界一般持應參加的觀點，而實務界多認為職工代表很難發揮作用，多是“花瓶"。鑒于此，建議《公司法》不作“必須有職工代表參加”的規定，由國有資產監督管理機構視情況作出選擇。

其五，應明確表述監事會對查處問題的處理建議權。監事會監督檢查結果的落實是監事會制度的生命線之一，而結果落實一直是監事會工作的薄弱環節，原因在于法規制度沒有賦予監事會相關職權。參考審計部門做法和國際慣例，建議《公司法》明確“監事會可根據檢查結果向國有資產監督管理機構和公司提出建議。”