美國“新出口商復審”制度真的有漏洞嗎？

美國產業指控美反傾銷“新出口商復審”制度存在巨大漏洞

2004年以來，美國政府和產業界就執行反傾銷指令的“漏洞”問題進行了熱烈的討論。這一場大討論肇始于美國海關及邊境保護署關于2003年執行《博德修正案》情況的年度報告。在這份報告中，美國海關及邊境保護署自曝家丑，宣布2003年度應征反傾銷、反補貼稅3.2億美元，其中實際征收到的僅為1.9億美元，欠稅高達1.3億美元。在巨額欠稅中關于中國產品的有1.04億美元。美國海關及邊境保護署的這份報告一經公布，美國受益于《博德修正案》而能夠參與分配反傾銷稅的國內產業立即向海關及邊境保護署發起了潮水般的攻擊。而攻擊的焦點則是海關及邊境保護署未能預防或采取措施制止中國出口商和進口中國產品的進口商通過共謀實現逃稅的目的。

按照美國相關產業的指控，中國出口商和美國進口商主要通過“新出口商復審”制度實現逃避反傾銷稅的目的。根據美國《烏拉圭回合協定執行法》（URAA）第751條(a)(2)(B)(iii)項，復審機關一旦立案復審應當立即通知海關，允許進口商為“新出口商”的“每一單進口”被調查產品提供保函或其他擔保而不用提交現金保證金。但是，在實踐中，海關通常僅要求進口商提交可進口多批貨物的“連續進口保函”。按照美國產業的指控，這一制度造成了反傾銷稅收征管的重大漏洞。美國進口商和中國出口商的具體規避措施為：第一步，由中國出口商設立表面上無關聯關系的新公司，由這些公司向美國商務部申請“新出口商復審”。第二步，由于進口商按照上述法律可以選擇提交保函而無需提交現金保證金，則進口商可以從“新出口商”大規模進口貨物。第三步，進口商通過轉移財產使公司宣告破產，從而逃避應當被征收的反傾銷稅。

指控并非空穴來風

這一指控并非空穴來風。以蜂蜜案為例，中國應訴企業的反傾銷稅稅率在25.88%至57.13%之間，國家稅率高達183%。在反傾銷稅剛剛開始征收的2002年，中國蜂蜜全年對美出口只有758萬公斤，而2004年前7個月就已經達到了1321萬公斤，按照美國蜂蜜生產商的預測，美國全年將從中國進口超過1億磅的蜂蜜產品，遠遠高于征收反傾銷稅以前的進口水平。如果這種情況普遍存在，那么其中的原因確實值得深思。

這個“巨大”的問題立即引起了美國國會的注意。今年3月30日美國參議院就征收反傾銷稅問題舉行了一個聽證會，會上美國海關與邊境保護署的羅伯特·邦納委員說，如果美國商務部在進行新出口商復審時提高適用于新出口商的擔保率，那么稅款征收問題就可以得到解決。此言一出，邦納委員立即被譏笑為“對問題缺乏起碼的理解”。確實，如果中國出口商和美國進口商按照上面描述的模式來規避反傾銷稅，那么邦納的解決方案確實有點兒不著邊際，因為無論商務部要求多么高額的擔保，進口商都可以破產了事。由于欠稅額更大，進口商（或保函簽發人）還可能更快、更便利地實現破產。

美國產業界提出三大候選方案以填補“漏洞”

否定了邦納的解決方案，美國產業的代表律師大致提出了三種可供選擇的方案：一是，要求對申請破產的進口商或保函簽發人使用“刺破公司面紗”制度，向其股東追索欠稅；二是，要求美國海關及邊境保護署改變接受“連續進口保函”的實踐做法，嚴格執行法律要求的“單一進口保函”；三是，要求美國國會修改法律，改“保函”為“現金保證金”。第三種方案更是被認為能夠根本性地解決問題。美國參議員泰德·哥奇蘭和羅伯特·博德迅速響應了美國產業界的要求，于5月14日向參議院提交了修改新出口商復審相關規則的2425號法案（以下簡稱“哥奇蘭法案”）。該法案很簡單，就是要求取消《烏拉圭回合協定執行法》第751條(a)(2)(B)(iii)項。

首先，“刺破公司面紗”無法滿足美國產業的根本利益。如果美國產業希望實現這個目標，那么他們必須通過司法訴訟。但是，在美國進行司法訴訟可能會遇到下列難以解決的問題：一是，訴訟只能針對單一進口商或保函簽發人提起，如果我們前面描述的避稅措施大量存在，再考慮到高額的訴訟成本，美國國內產業恐怕會疲于應付。二是，美國國內產業是否具有資格代替政府追索欠稅是有很大疑問的。盡管《博德修正案》通過分配反傾銷稅給國內產業使他們對追繳欠稅具有了一定的經濟利益，但是沒有從根本上改變問題的本質：只有政府才是反傾銷稅的征收主體。當然，指望政府通過“刺破公司面紗”去向股東追繳欠稅是不現實的。第三，也是最重要的一點，美國法院對待“刺破公司面紗”持非常保守的態度，熟悉相關法律的人幾乎無法想象美國法院會在這種場合大量使用這一概念。

其次，美國海關及邊境保護署承認在個別情況下使用過“連續進口保函”，但是，按照他們的調查結果，在絕大多數情況下，他們已經要求進口商提供了“單一進口保函”。使用“連續進口保函”的情況僅僅限于商務部要求的擔保率低于5%的個別情況。這一做法是在2003年由美國商務部和海關及邊境保護署聯合制訂的政策（T.D.85-145）。例如，在來自中國的小龍蝦尾肉案中，美國對中國新出口商要求的擔保率為零，但是最終裁定的稅率高達223%，因此導致海關及邊境保護署最終不得不開出870萬美元的追稅帳單。作為解決方案，美國海關及邊境保護署于今年5月再次與美國商務部進行磋商，并達成一致意見：從現在起，商務部對新出口商不再核定0%的擔保率，而開始使用非常高的“國家稅率”作為擔保率。毫無疑問，這必將對中國出口商和美國進口商的利益帶來巨大的沖擊。我們還將繼續觀察這一問題的后續發展，如果美國商務部對中國產品使用歧視性的擔保率，那么美國商務部將極有可能違反了《關貿總協定》第I:1款的最惠國待遇條款。

最后，哥奇蘭法案迅速得到了美國立法機關、行政機關和產業界的支持。在5月28日給博德參議員的一封信中，邦納委員明確表示，海關及邊境保護署不反對通過立法取消進口商選擇使用保函的可能性。他認為，現金保證金更容易管理，而且只有現金保證金才能夠阻止“不公平貿易”產品的進口。響應國會的要求，邦納委員還于2004年8月12日任命了邁克爾·馬蘭為貿易政策聯系人負責處理與貿易有關的事務。美國蜂蜜生產商聯合會、美國蘑菇行會、鮮蒜生產商聯合會、小龍蝦加工聯盟等美國農業組織和公司更是上書博德參議員，支持他提交的新法案。事實上，新法案完全是代表這些產業的律師向立法機關提出的建議。眾議員理查德·尼爾在眾議院也提出了類似的法案（H.R.4418），以呼應參議院的行動。在所有各方的“支持與鼓勵”下，哥奇蘭參議員和博德參議員于2004年9月15日公開表示，他們希望參議院能夠繞過正常程序迅速通過他們提交的法案。到目前為止，還沒有發現對這一提案有任何反對的聲音。換言之，從目前來看，這一法案通過的可能性非常大。

哥奇蘭法案是否符合世貿規定？

從中國的角度看，哥奇蘭法案是否符合世貿組織規定成為一個比較重要和緊迫的問題。首先，美國商務部已經修改了關于“擔保率”的實踐做法，準備對復審中的新出口商適用等同于“國家稅率”的擔保率。而且這種做法非常有可能轉變為針對中國的歧視性做法。其次，如果哥奇蘭法案得以通過，那么對新出口商將適用現金保證金而不是保函。這兩點都將大大增加進口商的成本，從而降低進口商采購中國商品的積極性。在這種情況下，哥奇蘭法案將成為新的制約中國產品對美出口的貿易壁壘。

從事實上講，哥奇蘭法案不但缺乏事實依據，而且也不符合世貿組織規定。哥奇蘭法案的提出直接依據了美國海關及邊境保護署2003年執行《博德修正案》的年報。該年報稱，2003年未能收回的關稅達到1.3億美元，其中與中國有關的有1.04億美元。依據年報中的數據，全部欠稅案件共103起，其中關于中國的為24起，這基本反映了美國反傾銷案件中涉及中國產品的比例（美國是將針對一個國家的一項產品的調查統計為一案，例如對同一產品有3個被調查國，則統計為3個案件），是比較正常的。但是，在所有欠稅案件中，僅小龍蝦尾肉一案的欠稅金額就達到了8540萬美元，占全年總欠稅量的65%以上。據美國進口統計資料，小龍蝦尾肉案涉及兩個稅號，分別為0306.1900.10和0306.2900.00。在0306.1900.00稅號項下，2003年中國對美出口金額為246.8萬美元，在0306.2900.00稅號項下，僅為4萬美元。合計進口金額約為250萬美元。如果美國國際貿易委員會公布的這些數字是準確的，即使進口中國小龍蝦尾肉的進口商全部欠稅，欠稅總金額也僅應當為560萬美元左右（按223%稅率核算）。8540萬美元的欠稅金額可能完全是一個錯誤的數字。基于這個錯誤數字，對欠稅問題嚴重性的估計以及對中國出口商的指責都將嚴重偏離事實。

從法律上講，哥奇蘭法案很有可能違反了世貿組織的《反傾銷協定》。《反傾銷協定》第9.5款規定，“在進行[新出口商]復審期間，不得對來自此類出口商/生產商征收反傾銷稅。但是主管機關可預扣估計金額和/或要求提供擔保，以確保在該復審確定此類出口商/生產商存在傾銷時，能夠自該復審開始之日起追溯征收反傾銷稅。”博德等支持哥奇蘭法案的人認為哥奇蘭法案沒有違反本條規定，因為現金保證金并非反傾銷稅。從字面上看，這種說法不無道理。但是，它不能充分反映烏拉圭回合談判的成果，因為第9.5款的目的是對新出口商適用比已經被認定傾銷的出口商更寬松的待遇。但是，按照美國法律，美國對終裁確定的反傾銷稅也采用征收現金保證金的形式，并通過復審確定復審期間內每一單出口的實際傾銷幅度和反傾銷稅稅率。因此，如果對新出口商征收現金保證金，那么適用于新出口商的待遇將與被認定傾銷的企業沒有本質區別。從法律上講，這就是問題爭議的焦點。

當然，現在才僅僅是問題的開始。存在較大變數的可能是美國商務部在制訂“擔保率”方面的做法以及美國海關及邊境保護署在要求“單一進口保函”方面的做法。一方面，這些做法與哥奇蘭法案一樣構成了對中國產品出口美國的障礙；另一方面，如果它們能夠解決美國產業擔心的問題，那么也會降低美國立法機關通過哥奇蘭法案的必要性。

（作者單位：金杜律師事務所）