政策出臺的時機與形式

2004年7月，有兩件大事特別引人關注，一是7月1日《行政許可法》正式實施，二是7月26日公布了《國務院關于投資體制改革的決定》（以下簡稱《決定》）。前者由國務院法制辦負責起草，后者由國家發展和改革委員會負責起草。前者是具有更高效力的法律，后者只是國務院的一項決定。因此，根據法制統一原則，《決定》就有一個和《行政許可法》保持一致和銜接的問題。也就是說，《決定》必須考慮行政許可法已經生效這一“時機”問題和它必須符合《行政許可法》的要求這一“形式”問題。

時機之所以重要，是因為根據《行政許可法》的規定，7月1日之后，國務院部委不再具有行政許可的設定權，這意味著原來需要審批的絕大部分投資審批項目突然面臨合法性危機。如果7月1日國務院412號令發布的確需保留的審批項目目錄未將其納入，這些審批項目必須停止執行。因此，從法理上講，《決定》公布于7月1日之前與之后便具有了截然不同的性質。7月1日之前頒布，可以說是對傳統投資審批體制的一次徹底改革，是政府的一次自我革命；7月1日之后頒布，對于政府投資主管部門而言，間接效果之一等于是破解了其合法性困境，為其繼續行使審批權提供了法律依據。

時機之所以重要，還因為時機直接決定著形式合法性問題。7月1日之前，由于不存在作為基本規則的《行政許可法》，相關的審批改革措施可以歸納為是政府的一種自我革命。既然是革命，當然沒有太多的形式要求可言。但是，7月1日之后，任何審批改革舉措都必須符合《行政許可法》與法治政府原則的要求，而不能僅僅只是一種自我革命。與自我革命相比，法治政府更加強調改革舉措的規范性和形式合法性。《行政許可法》的實施，可以說使審批制度改革的性質從自我革命層面上升到了法治政府層面。

在行政審批制度改革與《行政許可法》制定過程中，據有關方面統計，現行法律、法規與部門規章中規定的行政許可名稱有74種之多。個別項目名稱上叫審批其實不屬于審批，而大量的項目雖然叫登記、核準甚至其他更好聽的名稱，其實仍然是審批。因此，為了防止行政機關借不同的名稱混淆視聽，規避法律，起草機關決定對行政許可進行定義和分類。凡是符合《行政許可法》的定義，不論名稱為何，均屬于行政許可，并相應歸入特許、普通許可、認可、核準與登記五類之中。也就是說，對于審批項目，《行政許可法》有一套構成其核心和基石的概念體系和分類方法。7月1日之后推出的審批改革措施，應該符合《行政許可法》的這種“形式”要求，否則就極有可能使各個部門繼續以自己的解釋使用概念，造成概念體系的混亂，無法實現立法的初衷。

從這個角度分析，《決定》中采用的審批制和核準制概念，與《行政許可法》的概念體系并未銜接。這主要表現在兩個方面，一是《行政許可法》中的核準事項界定非常嚴格，是指按照技術規范、技術標準，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的設備、設施、產品和物品；二是將所有者職能與審批制掛鉤在理論上和法律上均難以自圓其說，因為審批是作為管理者的一種規制手段，與所有者職能無關。從《行政許可法》的規定來看，《決定》中的審批制和核準制其實并沒有實質的區別，兩者均屬于普通行政許可，只是在審批環節和程序上有所不同而已。

為實現法治政府的目標，《行政許可法》對國務院的許可設定權也進行了限制。國務院雖然可以采用發布決定的方式設定行政許可，但是，除了臨時性行政許可事項，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規。盡管對“臨時性行政許可事項”沒有具體的法律解釋，但是，考慮到《決定》所涉及的審批項目不但數量巨大（需要政府核準的項目包括十三大類，近百個子項），而且一般不會是臨時性事項，因此，從法律“形式”上看，對這些項目最好的處理方法是通過單行法律或者行政法規，一一明確其法律根據；次優的辦法是在國務院412號令中具體加以列舉，為每項審批提供法律依據。在412號令公布后不久，并且以比較籠統的形式規定眾多的投資審批項目，可以說《決定》不論在出臺的“時機”上還是在 “形式”上均有值得進一步完善的地方。

另外，為了從深層次解決政府與市場的關系，《行政許可法》第13條明確規定了個人自治優先、市場機制優先、自律機制優先與事后方式優先等原則。是否設定行政許可，要基于這些原則確定。《行政許可法》第18條規定了設定行政許可，應當規定行政許可的實施機關、條件、程序和期限。在這些方面，《決定》也都可以與《行政許可法》有更好的銜接形式。

從中國的法制實踐看，政策之間缺少銜接，法律之間相互沖突，絕大部分原因均在于部門管理體制。要避免出現這些現象，在下一輪政府機構改革中，國務院有必要設立一個超脫、有權威、綜合性的部門，統一把握政策出臺的時機與形式。

作者為中國社會科學院法學研究所研究員