實定法的演化問題

幾年前，我們在《財經》“邊緣”欄目里抨擊了收容制度，我們指出，與自由遷徙一樣，“流浪”，是一項基本人權，是伴隨著思想自由和信仰自由的人身自由權利之一種。這里報道的“深圳八旬老人被收容”，與最近沸沸揚揚的“X事件”所引發的中國公民幾乎全體一致的憤慨——由事件的嚴重的非正義性所引發的不贊同，屬于同類案例。基于民意的“一致同意”（即百分之百通過）的判決，“收容制度”終于被廢止。

但是，問題才剛剛被提出，我國司法制度的真正演變才剛剛開始。在“X事件”所引發的涉及廣泛議題的討論中，我們注意到下面兩個議題的核心意義：（1）“惡法非法”問題。這實際上是針對在西方法理學與司法實踐中長期占據主導地位的凱爾森（Hans Kelsen）－哈特（Herbert Hart）的“法學實證主義”，提出了實定法的“道德合法性”問題。這一問題既便在西方法學界，由于有了富勒（Lon Fuller）和哈特的那場著名論戰，可以認為，始終處于法學家問題意識的焦點之內；（2）楊小凱討論了“讓憲法獲得尊嚴”的若干根本途徑，事實上提出了我國目前憲法的“政治合法性”問題。但是，鑒于中國的經濟體制和政治體制改革應當而且必須保持某種程度的連續性，我們傾向于在承認目前憲法作為“實定法”的政治合法性這一前提下，探討法律從“惡”到“良”的演化方式。這樣一種演化的法學觀點，不妨就叫做“演化法理學”吧。

承認憲法的政治合法性意味著，即便這部憲法已經被許多公民視為“有缺陷”，我們的立場是“堅持演化”，從而，一部“有缺陷”的憲法，能夠在社會博弈中不斷地被重新闡釋和被修正，最終成為大多數公民認可的良法。

這樣，我們的演化法理學的立場，在實際上與吳敬璉先生最近提出的“建立一個公開、透明、可問責的服務型政府”的倡議，就“程序公正”、“司法獨立”、“政府效率”這三個方面的改善而言，是一致的。

法律的演化，眾所周知，是特定時空的特定人群，在既有權力結構和權利結構的制約之內重復博弈的若干可能的均衡狀態之間轉化的過程。權利結構所界定的，是諸博弈參與者們關于生命、自由、財產等方面的相互之間利益的分享與義務的承擔。權力結構所界定的，是博弈參與者們在權利結構界定的范圍之外相互施加影響的程度。

顯然，對于不同的時空點，上面描述的“社會博弈”很可能達到很不相同的均衡狀態，從而在一國之內，法律的演化便導致了法律的“破碎”。即便在憲法層面上，全國公民已經達成了某種使得憲法具有“政治合法性”的道德共識，我們的討論也依然要涉及所謂“司法效率”問題。

如我們在以前的“邊緣”欄目里論述過的，法律的“效力（validity）”與法律的“效率（efficiency）”，來自兩個完全不同的概念體系，只不過這兩概念作為形容詞的時候，其中文翻譯常常對應著同一語詞——“有效的”，于是導致了相當嚴重的學術混亂。

法律有效性在法理學論域里幾乎與經濟學所論的效率完全無關，但是，更深入的探討告訴我們，一項法律的完全有效性，首先應當獲得來自最高效力層階的授權，其次應當獲得立法科學所論的道德合法性，最后，還應當盡量降低執行成本，即滿足經濟學所論的有效性——“效率”。

對不同時空的社會博弈的不同均衡狀態下同一法律的不同的解釋，是當代社會的法律困境之一。假設法律體系在各個時空點具有相同的道德合法性和效力階層的授權，那么，根據半個世紀以前已經證明了的“梯伯特定理”，我們大致能夠推測：只要允許自由移民，從而形成不同社區之間的充分競爭，那么，競爭著的社區在各種可能均衡狀態中，最終可能選擇那個可以導致同一法律的共同解釋的均衡狀態。