完善公司治理結構的基本法律問題

公司治理結構，尤其是上市公司的治理結構，不但是經濟管理層面的問題，同時也是重要的法律問題。從當前我國公司治理結構的現狀來，完善公司治理結構需要解決法律規范中的三個基本問題。

第一， 在公司治理結構的法律規范中究竟在多大程度上允許當事人的意思自治？中國許多上市公司的問題與此相關。讓我們從一個簡單的案例進入這個問題。中國公司法中沒有CEO（首席執行官）的規定，也沒有有關其職權的規定。那么在中國設立的公司中除董事長和經理外又設立CEO是否違法呢？提煉一下，這個案例的核心問題就是：法律沒有規定的，究竟是允許呢，還是禁止？中華人民共和國合同法第52條規定合同無效的一項事由是：“違反法律，行政法規的強制性規定。”章程和合同具有相似的性質。我們可以解釋為：公司章程中任何規定，只要違反法律和行政法規強制性規定的，均應視為違法無效。這一法律規定將無效的范圍限制、縮小了。要注意，這里有兩個限制詞：一是違反法律和行政法規，而不是任何政府的規范性文件，甚至地方法規也不在其內；二是違反的必須是強制性規定，而不是任意性規定。第一個界限好劃清，第二個界限就困難多了。

公司法中究竟哪些是強制性規范，哪些是任意性規范，爭議頗多。有些人認為公司法與合同法的性質相同，發生歧義時，應解釋為任意性規范。我認為處理這個問題首先應區別上市公司與非上市公司，上市公司應有更多的強制性規范。其次要區別股份公司與有限公司，有限公司應當有更多的任意性規范。在公司治理結構問題上，在公司意思機關（股東會、董事會、監事會）的設立及權限、法定代表人（董事長）、表決程序中涉及章程修改、少數股東利益保護等方面應是法定主義（強制性規范），在這個基礎上，其他方面應當允許在章程中作出與法律不同的規定。在公司治理結構上哪些允許放開，哪些必須管嚴，目前還缺乏科學的界定。一味的管嚴，一切都是強制性規范，不利于公司根據自身不同情況創造多種有效的管理模式，更何況世界各國管理模式也在日新月異。只有統一性而無多樣性是不利于公司發展的。

第二， 在公司治理結構的法律規范中究竟在多大程度上允許股東（尤其是大股東）和公司利益的一致？公司法的一個基本原理是公司中存在著兩個主體、兩種權利、兩種利益、兩種責任。股東和公司是不同的主體，其權利、利益和責任自然也就不同。公司的利益決不能等同于股東的利益。但另一方面，公司最高管理機構董事會的成員又都是控股股東、大股東提名選擇組成的。要讓董事會不為大股東、控股股東的利益工作幾乎是不可能的。從法律制度層面來看，有許多制度安排就是防止控股股東操縱公司為自己謀利益的。其中最重要的是應當引進“次級債權”的理論和實踐。

“次級債權”理論源于美國公司判例法上的“深石原則”（Deep－Rock Doctrine），即法院只要認定被控公司的業務經營完全被控股公司所控制，其經營方法主要為了控股公司的利益，就可以判決控股公司對被控公司的債權應次于被控公司的其他債權得到清償，這就是次級債權。臺灣公司法于1980年修改時，將“股份聯合公司”一章廢除，改為“關系企業”，在關系企業一章中就關系企業作出定義，并就控股公司（從屬公司）的債權“無論有無別除權或優先權，于從屬公司依破產法之規定為破產或和解，或依本法之規定為重整或特別清算時，應次于從屬公司之其他債權受清償。”我認為在我國的公司法中也應規定這一原則，即控股公司對被控公司的債權在特定情況下可以被認定為次級債權。至于這種“特定情況”如何界定，可以從嚴，也可以從寬。但從我國現實情況看，應當從嚴。只要有證據證明控股公司有利用其控股地位將被控公司的財產或經營非法占用或謀利時，就應當確認其為“次級債權”。

第三， 在公司治理結構的法律規范中究竟在多大程度上允許司法權的介入？我們從加勒比海一個島國TCI（Turks ＆ Caicos Islands）法院判決和我國自己國際仲裁實踐中引發出這個問題的討論。中國一家外資企業，其獨資持股公司設立在TCI(特克斯凱克斯群島)。該公司發生股東內部股權爭議，該島最高法院判決指派某公司合伙人為該公司之接管人（Joint Receiver/Manager）。按照該國法律，接管人的權限很大，他有權“使用公司的公章和圖章，”有權“以公司的名義并代表公司采取各種行為并在任何契約、收據或其他文字上簽字。”依照法院判決，接管人簽署公司文件要求改變和撤換在中國這家外資企業的董事會成員。這一判決和文件究竟有沒有效力？這引起了爭論。

普通法國家中法院的權限很大，介入公司糾紛的領域也很廣，如美國特拉華州公司法第225條規定，法院可以審理有關董事會選舉中董事任職爭議的糾紛；第226條規定，因公司管理陷入僵局（癱瘓）時，法院可以指派公司的接管人等。這在我國公司法中是沒有的。對于法院介入中國公司治理結構中的爭議，也有不同意見。有的主張，法院應當盡量減少介入管理領域的糾紛：對于股東之間的股權糾紛，法院應當受理，單純的管理糾紛則不應介入。但我認為，管理層面的糾紛已經越來越多。過去是行政解決的手段，現在行政權力退出，是一個好現象，但行政權力退出的空白，應有司法權力的補入。否則，糾紛解決的空白點會給公司帶來很大的損失，對任何一個股東乃至職工來說，都是很不利的。應當象普通法國家公司法那樣，擴大司法權力介入的領域。

此外，我國司法救濟的手段也不夠充分。現有《民法通則》中有關民事責任的十種形式主要是對侵犯物權、債權、人身權的保護手段，對于股東權利的救濟則顯得蒼白。例如，國際仲裁有一個案子，除中方違約侵犯外方的財產利益外，外方也有違約行為：按照合資企業合同與章程的規定，董事長由外方擔任，總經理應由中方提名產生。但外方在中方未參加董事會的情況下同意中方總經理“革職”，然后自己提名產生了新總經理。仲裁裁決外方違約，應由中方提名并認命中方提名的人為總經理，但法院如何強制執行呢？我國沒有普通法國家法院的“禁令”，也沒有普通法國家法院擁有的由法院直接介入管理糾紛，甚至任命管理人員的權力，這樣的判決和裁決就缺乏強制力作為后盾。