公司（治理）的法哲學(xué)問(wèn)題

眼下企業(yè)界、經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界都在熱烈討論公司治理的問(wèn)題。但到目前為止，大多數(shù)討論仍然僅僅停留在“技”的層面，而忽視了一個(gè)非常重要和關(guān)鍵的問(wèn)題，即公司的法哲學(xué)問(wèn)題。江平教授的文章提出了這樣的問(wèn)題。

中國(guó)在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，實(shí)際上面臨著三種公司法模式的選擇，即：家族本位的公司法模式、國(guó)家本位的公司法模式和公司本位的公司法模式。有意思的是，在中國(guó)過(guò)往的公司實(shí)踐中自然而然就選擇了前兩種模式。這也容易理解，家族本位是中國(guó)法的傳統(tǒng)，而國(guó)家本位則是我們近代以來(lái)就引進(jìn)大陸法系尤其是日本法的結(jié)果。近年來(lái)中國(guó)公司制度發(fā)展的實(shí)踐證明，這兩種模式缺陷甚多，特別在公司治理的有效性方面。而隨著中國(guó)社會(huì)越來(lái)越全面的對(duì)外開放，原來(lái)中國(guó)接觸甚少、而在世界上影響越來(lái)越大的英美法系的公司本位模式就逐漸浮出水面。這種公司法模式認(rèn)為，公司是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本單元，就像家庭是社會(huì)的基本單元。公司法是地方法，不是國(guó)家法，它分為法規(guī)（statute）和判例（case law）兩部分，主要是界定股東、董事與公司的基本權(quán)利和責(zé)任（即法定義務(wù)），它的核心涉及合同關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系，它不過(guò)是調(diào)整市場(chǎng)上民事主體私人之間的關(guān)系和行為，在公司治理機(jī)制中，更多地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的意思自治，所以公司法是私法，而證券法則是公司法的延伸。

具有重要意義的是，中國(guó)的改革實(shí)踐提出了公司法模式的選擇問(wèn)題，家族本位和國(guó)家本位這兩種公司法模式在中國(guó)公司治理實(shí)踐中的失效，恰好潛在地給以自由價(jià)值為基石的公司本位的法哲學(xué)提供了實(shí)踐的空間。江平教授在文章中提出關(guān)于“任意性規(guī)范”和“強(qiáng)制性規(guī)范”理論的背景和意義就在于此。

如果江教授提出的公司法應(yīng)更多采用任意性規(guī)范的法哲學(xué)這個(gè)觀點(diǎn)能被接受的話，那么江教授提出的第三個(gè)觀點(diǎn)，即公司治理規(guī)范中應(yīng)更多允許司法權(quán)的介入，就是一個(gè)自然而然的邏輯結(jié)果。因?yàn)楦嗖捎萌我庑砸?guī)范，就意味著排斥國(guó)家本位，就意味著排斥固化的、全國(guó)統(tǒng)一的、更多強(qiáng)制性規(guī)范的公司法，就意味著排斥政府對(duì)公司的直接管理，就意味著任何公司治理過(guò)程中發(fā)生的問(wèn)題，它的直接仲裁者就是法官，就意味著司法實(shí)踐中法官對(duì)判例法的更多的直接采用。

至于江教授提出的第二個(gè)問(wèn)題，則對(duì)中國(guó)的公司法和證券市場(chǎng)具有相當(dāng)重要的實(shí)踐意義。“次級(jí)債權(quán)”的實(shí)質(zhì)是“從屬求償”（subordination）原則，它指的是在一定條件下應(yīng)將母公司作為債權(quán)人的求償予以推遲。1938年美國(guó)法院在審理泰勒訴標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas ＆ Electric Co.）案作出的裁決，一舉確立了“深石原則”即“從屬求償” 原則。“從屬求償” 原則適用的前置條件是：母公司完全控制了子公司；母公司對(duì)子公司有欺詐或不當(dāng)或不公平的行為；母公司的行為損害了子公司債權(quán)人的行為。實(shí)質(zhì)上，子公司僅僅是母公司的工具，而非獨(dú)立存在的民事主體。具體表現(xiàn)為母公司對(duì)子公司投資不足，干預(yù)和參與子公司的管理決策，子公司缺乏完整的財(cái)務(wù)記錄，母、子公司資產(chǎn)和業(yè)務(wù)混合以及一體化等等。在這種情況下，法院就會(huì)基于不允許作為債權(quán)人的母公司針對(duì)自身提出求償?shù)睦碚摚芙^或推遲母公司作為對(duì)債務(wù)人的子公司的求償，由此發(fā)展成“自動(dòng)居次”（automatic subordination rule）、“完全居次”（full subordination rule）和“衡平居次”（equity subordination rule）理論。“深石原則”或“從屬求償” 原則已成為美國(guó)司法實(shí)踐中法官處理母子公司債權(quán)債務(wù)關(guān)系的基本原則。

在中國(guó)證券市場(chǎng)上，由于我們的上市公司早期發(fā)育不良，大多數(shù)上市公司的母公司或控股公司是國(guó)有企業(yè)，許多上市公司不過(guò)是國(guó)有企業(yè)或控股公司的“提款機(jī)”。這些母公司或控股公司利用其對(duì)從屬企業(yè)的控制與支配地位，對(duì)上市公司隨意轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，虛構(gòu)利潤(rùn)，操縱股價(jià)，巧取豪奪，這不但侵害了優(yōu)先權(quán)股東利益，也嚴(yán)重侵害了債權(quán)人利益。如果我們不能確立有關(guān)母公司或控股公司從屬求償?shù)脑瓌t，一旦其上市子公司面臨退市或破產(chǎn)，普通債權(quán)人的合法權(quán)益受到損害將不可避免。因此，我十分贊成江平教授關(guān)于在公司法中引進(jìn)和確認(rèn)“次級(jí)債權(quán)”的主張，以實(shí)現(xiàn)母公司或控制股東與一般股東和債權(quán)人在證券市場(chǎng)上關(guān)系的平衡和公正。