探索法治中國的法與經濟學

在改革與發展的現階段，中國社會面臨的，越來越多地是“法與經濟學”的問題，而非簡單的“法律經濟學”的問題。中國的市場經濟已經發展了20多年，很多經濟學家都注意到，我們的關注重點應該從單純地以效率為主，轉移到兼顧公正與效率方面來。故目前中國所需要的，是本來意義上的“法律與經濟學”，而不是西方學術傳統當下存在著的“法律經濟學”。

什么是本原意義上的法與經濟學？我的看法：它是基于公共選擇過程的效率與公平的權衡。而公共選擇過程以下列五個層次的社會結構為其現實運作的背景。

第一個層次是“道德共識”。人群得以和平共處的第一個條件就是道德共識，即“核心價值”的默契與“交往理性”。道德共識的最重要內容包括洛克所定義的廣義財產權利： “生命”權、“自由”權、財產權。在這些項目上達成的道德共識是社會得以運行的基礎。

第二個層次是“憲法”構成（或者“社會構成原理”），也涉及“程序公正”等等問題。作為“公意”，憲法是其它各類法律的基礎，是“根本大法”。

第三個層次是合乎以上各層次的政治體制和政府設置。這是“公意”的執行層次，它反映了特定社會里特定政府的“合法性”的道德基礎與憲法基礎。

按照新制度經濟學家如諾斯的看法，只有在第三個層次確定后，才可能有正常的經濟資源配置和關于資源配置的規則的“社會博弈”。這就是第四個層次，即各項具體政策和與之相適應的公共與私人的方案制訂與資源配置。

社會運行的第五個層次，就是經濟學家研究的層次，即個人行為以及每個人對以上各層次的規則及其均衡的“意義賦予”過程。就我所見，最完整的“制度”定義是把制度理解為“規則及相應的共享意義”。這是從符號交往主義的角度對“新制度經濟學”的重新闡釋，也符合海薩尼所說的“前理解的均衡”——不僅每個人的行動方案，而且每個人對世界的闡釋，都達到某種均衡。換句話說，意義與行為的“雙重均衡”，就叫做“制度”。

所謂“公共選擇”過程，主要涉及第三、第四兩個層次。就我的理解，第五個層次涉及到法律的執行，即“執法”的效率問題。

注意，在上述的第一層次與第五層次之間有一個交互作用：個人對于規則的闡釋或“意義賦予”，以及個人對共識的意義的偏離（創造性闡釋），從而個人試圖說服他人同意這種偏離的努力，再通過例如“多數原則”或其他公共選擇過程對大眾的思想發生影響。這樣從第五層次返回到第一層次，作用于“道德共識”和“核心價值”的默契以及交往理性。在第一層次和第五層次之間的這種交互作用中，包含了我所理解的“司法”效率問題。最后，第一和第二層次的社會運作包含了“立法”過程及其效率問題。

法學院的“法”和經濟學院的“經濟學”，正是通過“公共選擇理論”，才可以有機地結合成為“法與經濟學”，而不是“法律經濟學”。

法治是一種以普遍主義規則追求最高的善的精神。這種普遍主義精神不曾在中國存在過。在西方，普遍主義的精神來自“彼岸”，來自千年基督教的心理鋪墊。但是，它已被“上帝死后”西方人的科學認知及由此而來的個人理性所取代。布坎南認為，上世紀60年代的世界性動蕩標志著西方文明的一個轉折——個人攫取的精神最終壓倒了宗教自律的精神。安然事件的發生只是上世紀60年代之后成長起來的職業經理人員普遍缺乏上世紀60年代以前那種道德自律性的諸種復雜后果之一。在西方，舊的法律已不適應新一代的經理人了，這一情形逐漸演化成為今天由辛普森案昭示出來的法學實證主義主導下的特殊主義法律實踐。

因此，“法治中國”的問題是雙重的。首先，“上帝死后”，普遍主義的精神在西方已經消失。當“彼岸”消失的時候，我們把彼岸尚存時建立的西方法律借鑒到中國來，這本身就是成問題的。我們面對的第二重問題性是本土的，在我們中國的無神的文化傳統中，原本就沒有“彼岸”，沒有普遍主義的精神。這樣，“法治中國”便雙重地成了問題。

康德在“第三批判”的附錄里這樣表示：自由意志必須尊重所有自由意志的等度自由，以便緩解沖突著的自由意志所造成的損害。這個“等度自由”受到普遍尊重的社會，康德將之定義為“civil society”（市民社會）。

基于上述見解，“法治中國”得以落實的前提之一，是“中國的市民社會”。按照我個人的理解，它是介于政府權力、家庭傳統和西方跨國公司所代表的大企業權力這三者之間的“第四度空間”。

第四度空間的交往倫理，這或許是中國法治的出路所在。交往倫理要求言論自由與負責任的言論。這兩條件又要求新聞的“職業化”。在我們目前的新聞媒體中，大量地存在著“非職業化”（包括職業道德缺失）的現象。

總結一下，中國法治的前提或基礎，是中國市民社會，它有三個維度，首先是經濟學的維度，即“物”的秩序；其次是法學的維度，即“人”的秩序；最后是道德哲學的維度，即價值取向和“精神”的秩序。這三個維度大致框定了“法與經濟學”研究范圍。