法律移植與司法制度改革

尹伊君

以引入“對抗制”為切入點的中國司法制度改革經過一年多的理論鼓噪和司法試點后很快便歸于沉寂，多少有點出乎關注者的意料。新刑訴法實施后，人們似乎并未看到多少狀如普通法系的控辯雙方交叉詢問證人乃至激烈施辯的精彩庭審場面，相反，一些當初竭力主張改革庭審制度的司法機關和個人又走上了主張庭審前移送全部案卷的老路上，使我們在嘲笑某些葉公好龍者的同時，也引發對中國當前司法制度改革中有關法律移植問題的思考，其中最具現實性的問題是：以法官或者法院的審判活動為中心的普通法系司法制度能否被移植到中國？法律移植的方向和原則是什么？

美國法學家亨利·梅利曼對普通法系國家法官這一令人神往的職業是這樣贊美的：“生活在普通法系國家中的人們，對于法官是熟悉的，在我們看來，法官是有修養的偉人，甚至具有父親般的慈嚴。普通法系中有許多偉大的名字屬于法官……，普通法系的最初創建、形成和發展，正是出自他們的貢獻。”法國比較法學家勒內·達維德則描述英國的法院具有真正的司法權，“就其重要性與地位的崇高講，不下于立法權與行政權?！?/p>

來自普通法系的對法院地位的尊崇和法官職業的崇尚有可能加之于中國的法院和法官嗎？公元一○六六年，諾曼底人征服英格蘭，從而開展了普通法系的形成過程。當時，整個英國的審判權極為分散，訴訟可以向各種法院提出，國王只行使象征性的“最高審判權”。但隨著訴訟的不斷擴大以及所能提供的好處，國王與皇家法院(通稱威斯敏斯特法院)愿意擴大受案范圍，當事人也認為皇家法院比其他法院更優越。因此，皇家法院很快便已幾乎獨攬審判權。要使皇家法院接受訴訟請求，必須向大法官申請發給命令狀。由于命令狀的不同，所引起的每個案件的訴訟程序各異，人們的注意力自然主要集中于程序，而非當事人的權利與義務上。這種“在程序法的縫隙中滲透出來的”普通法，成功地阻止了羅馬法的概念和范疇進入英國。十五世紀，由于普通法過于呆板、僵死的程序無法保證案件的公允解決，一些對審判不滿的當事人即向國王申訴請求干預，申訴一般經過大法官，大法官則經常被授權以國王和樞密院的名義作出判決。這樣，作為普通法補救辦法的衡平法被法官創造出來了。

毫無疑問，法院(法官)在英國享有崇高地位首先歸因于普通法系發展的獨特歷史，法官創造了普通法和衡平法，可以說，普通法系的歷史是一部真正以法院(法官)為主體發展演變的歷史。法官創造法律，運用法律，最終使司法權發展成為一支獨立的并能同政府和議會互為制衡的力量。“一個完全獨立與高度受到尊重的司法的存在，是英國各種制度充分發揮作用所必不可少的，為了這些制度的建立與鞏固，法院在歷史上曾作過有力的貢獻。”(勒內·達維德著《當代主要法律體系》，第351頁)正因為如此，在普通法系國家就任法官被視為一生中事業達至輝煌的標志，將會享有豐厚的薪金并受到社會各界的尊崇。

這恰與大陸法系的法官形成情景分明的對比。來自普通法系的亨利·梅利曼對大陸法系的法官作了無情的嘲笑：“大陸法系的法官職業正在變成一種法官們自我解嘲的棲身之處，對于那些不求上進、貪圖安穩、在律師活動和學術職位的競爭中不可能成功的人，這個職業最具有吸引力。法官職業的工作條件和薪俸水準與他們的這種地位和作用也是一致的?！梢钥闯觯箨懛ㄏ捣陕殬I界有一個明顯的等級結構，法官是其中的低等階層?！?亨利·梅利曼著《大陸法系》，第130頁)大陸法系法官地位不高的根本原因同樣源于傳統。大陸法系司法傳統源于羅馬，羅馬的法官對法律并不熟悉，他們只執行類似于仲裁的職能，法官的地位遠遠不如立法者和法學家。大陸法系所奉行的審判方式也限制了法官作用的發揮，法官只是一部按照既定立法操縱法律執行的精確機器，他的作用僅限于把事實同已有的法律條款聯系起來，法官不能解釋法律，更不能立法。

盡管大陸法系法官的地位遠遜于普通法系國家的法官，但從政體形式上看，大陸法系的法院仍然享有很高的地位。隨著資產階級革命的勝利和自然法思想的傳播，三權分立原則被作為一種基本的政體在西方各國確立起來，司法成為與立法和行政相制約的重要權力。

顯而易見，中國從未存在過普通法系法官創造法律的土壤，也未經歷西歐大陸啟蒙運動的理性洗禮。在西方文明輸入中國之前，中國甚至沒有產生過職業化的法院和法官。相反，中國傳統的司法特征是以禮入法，法律只被視為天道人倫之外的一種次要的輔助性手段，負責審理案件的是通過科舉考試選拔的對法律一竅不通的行政官員，判詞常常通篇引用儒家經典，以微言大義行道德教化。包括司法權在內的一切權力都源于皇權，為皇權服務，皇帝才是居于金字塔頂尖的裁判萬事萬物的“法官”。

新中國建立后，創立了一套完全不同于西方三權分立的國家政體模式，這就是以全國人民代表大會為最高權力機關，監督政府和司法機關的政體模式，司法體制則被設計為公檢法互為分權制約的模式：公安機關負責案件的偵查、預審以及提請批捕、起訴工作；檢察院負責審查批捕、起訴和提起公訴工作，對公安機關的偵查實施監督，公安機關對檢察院的不捕決定有申請復改的權力；法院負責案件的審判工作，最終作有罪、無罪決定，但必須接受檢察院的監督；檢察院可以對法院的判決提起抗訴，但無法對案件本身做出改變。這種訴訟上的“三角”制約關系，使得每一方的注意力自然集中于某件事實的審查和證據的判斷。相對于每個訴訟階段，公檢法任何一方都必須“以事實為根據，以法律為準繩”，扮演查疑辨偽的“主角”。這同普通法系注重程序，以法院審判為中心的司法操作觀念有很大差別。概而言之，從政體模式看，中國的法院既不能扮演如西方三權分立制度中同議會和政府相制衡的政治角色，在具體的司法體制中也不能如普通法系那樣以法院的司法審判為中心。因此，當我們對普通法系的法官職業感到羨慕的時候，我們或許更應該現實、理智地面對中國固有的政治、司法制度和司法觀念。

客觀地看，目前以立法為先導的司法制度改革雖然引進了普通法系的一些審判方式，但并未將其某項法律制度原封不動地照搬過來。如同所有社會制度的移植一樣，法律制度移植的復雜性在于那些在他國看似運行良好的優秀法律制度經過移植仍然會是優秀的嗎？如果是，這些優秀的法律制度能否不受被移植國家法律制度和法律觀念的排斥而存活下來？如何看待移植法律制度與本國法律制度和文化背景的關系？

一項制度的移植并不簡單地等同于以彼制度取代此制度，還存在制度的相容性與制度安排的效率問題。其實，制度既是生成的，也是選擇的。隨著世界各國交往的日益增加、地域空間的相對縮小，制度選擇變得越來越重要而且更為現實。“全世界制度轉型國家為我們提供了實驗室”(諾斯)。因此，法律制度的選擇對我國法制建設意義重大，是現實而且可行的。

既然法律制度是可以移植的，那么移植的方向在哪里？是移植大陸法系還是普通法系的法律制度？我們在法律移植方向上碰到一個無法回避的矛盾。如果從文化的相容性角度考慮，應該移植大陸法系的法律制度。中國的法律傳統和大陸法系相近，相近制度之間移植的成功率較高。但相近制度之間移植的效果不一定好，制度的巨大反差所蘊含的特有方式往往才是我們需要通過移植解決問題的價值所在。問題是我們在引進一項制度時，我們首先應該清楚引進它的目的是什么，是為了解決通過原有制度而無法解決的某個問題，還是為了激活舊制度中某些已近乎癱瘓的系統？這就提出了法律移植的第一個原則，即移植的針對性問題。加強法律移植的針對性是對法律移植成功率的一個很好的補救措施。假如從普通法系有針對性地移植了十項法律制度，只成功了一項，那么這項有價值的移植將會補償其他失敗移植的代價；相反，盲目移植將會抵銷移植的成功率。其次，法律移植要有現實性。我們必須能夠區分：哪些法律制度是適合我們的；哪些法律制度雖然是合理的或優秀的，但并不一定適合我們。法律移植的最大陷阱是不顧現實的理想主義狂熱沖動。最后，也是最重要的，法律移植必須堅持以我為主的原則。法律移植只是改變了法律制度的集合，只是把普通法系中的某項法律制度拿來為我所用，不可能全盤改變整個法律制度。因此，法律移植總的原則應是堅持自我，完善自我，切忌在移植的同時喪失個性。

任何一個國家的司法制度都是該國文化的固有組成部分，體現并反映了該文化的總體特征與演化趨勢，在中國這一具有古老文明的國度里尤其如此。文明不是由某一特定職業的群體或者英雄們創造的，而是由整個人類依據他們的知識、理性、觀念通過社會行為的互動合力塑造的結果，作為司法制度的文明也是如此。