“套路嫖”行為的性質(zhì)與司法認(rèn)定

莊緒龍 盧敏強

一、基本案情

2020年9月10日至9月22日期間，被告人汪某、向某、胡某、張某、章某、施某、向某2、向某3、倪某等人，經(jīng)事先預(yù)謀，租賃湖州市新天地公寓樓14樓，成立“匠心美容會所”。其后各被告人通過微信、QQ等社交軟件添加好友及發(fā)放淫穢色情小卡片等形式吸引被害人，暗示可以提供色情服務(wù)，引誘被害人前來充卡消費。但是，被害人高額充值后，各被告人及其管理控制的服務(wù)人員僅向充值的被害人提供正規(guī)的按摩服務(wù)。經(jīng)查，各被告人共騙取約110余名被害人共計人民幣約17萬元（因兩名被害人發(fā)現(xiàn)真相后，要求退款，被告人退還金額738元）。

其中，被告人汪某作為大股東，擔(dān)任門店總負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)門店日常管理及發(fā)展客戶等。被告人向某擔(dān)任門店前臺，在客戶到門店后繼續(xù)暗示可以提供色情服務(wù)，誘導(dǎo)被害人付款。被告人胡某作為股東，擔(dān)任技師主管，負(fù)責(zé)采購按摩用品等，涉案金額共計人民幣約17萬元。被告人張某、章某、施某、向某2擔(dān)任營銷人員，通過上述手段引誘被害人到門店，經(jīng)被告人張某引誘的被害人26人，涉案數(shù)額共計人民幣4.5萬元;經(jīng)被告人章某引誘的被害人28人，涉案數(shù)額共計人民幣3.9萬元;經(jīng)被告人施某引誘的被害人約20余人，涉案數(shù)額共計人民幣3萬元;經(jīng)被告人向某2引誘的被害人9人，涉案數(shù)額共計人民幣1.2萬元。被告人向某3、倪某擔(dān)任技師，提供普通按摩服務(wù)，并將被害人發(fā)現(xiàn)被騙后的情況及時通知被告人向某等人，而后被告人向某等人通過拖延、躲避等方式回避被害人“討要說法”。其中，被告人向某3經(jīng)手的被害人共44人，涉案數(shù)額人民幣7萬元;被告人倪某經(jīng)手的被害人共33人，涉案數(shù)額人民幣4萬元。

二、分歧意見

新近以來，司法實踐中屢有發(fā)生“套路嫖”案件。在概念上，“套路嫖”并非是規(guī)范的學(xué)術(shù)概念，只是人們對于以提供虛假色情服務(wù)誘騙高額充值消費的一種形象描述。在規(guī)范意義上分析，所謂“套路嫖”，主要是指行為人在相關(guān)經(jīng)營過程中以為顧客提供色情服務(wù)為幌子，誘騙其開戶辦卡并高額充值，但實際上只提供一般正規(guī)按摩服務(wù)的行為。近年來，“套路嫖”現(xiàn)象并不鮮見，但真正進(jìn)入司法程序尤其是刑事訴訟領(lǐng)域的卻不多。其主要原因是被“套路”的被害人出于保護(hù)個人隱私、名譽維系等心理因素的驅(qū)使，通常不會與“套路嫖”的組織者、管理者糾纏，大多會選擇“自認(rèn)倒霉”。

在規(guī)范分析視角，關(guān)于“套路嫖”行為的司法定性問題，不管是在理論上還是司法實踐中均存在一定爭議。在上述案件的處理過程中，關(guān)于“套路嫖”的行為性質(zhì)，主要存在以下三種觀點。

第一種觀點認(rèn)為，本案被告人雖然實施了“套路嫖”行為，但這并不是刑法中的犯罪行為，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種民事欺詐行為。其主要理由是，本案中被告人經(jīng)營的“匠心美容會所”，是具有真實經(jīng)營能力和經(jīng)營行為的市場主體，其有專用的經(jīng)營地點和場所，所管理的員工也能為社會公眾提供正規(guī)的休閑按摩服務(wù)，在整體上是一種正常的市場經(jīng)營行為。即便在經(jīng)營過程中，“匠心美容會所”采取相關(guān)“話術(shù)”誘導(dǎo)當(dāng)事人開戶辦卡充值進(jìn)行所謂“特殊服務(wù)”的消費，但這也僅僅是一種虛假宣傳的促銷手段。畢竟，“匠心美容會所”并未實際向社會提供相關(guān)違反法律規(guī)定的“特殊服務(wù)”。并且，“匠心美容會所”具備向顧客隨時退還充值金額的能力，事實上也向兩名顧客退還了部分費用，這足以說明其不具有刑法上財產(chǎn)犯罪的非法占有目的，故不成立犯罪，只能以民事糾紛處理。

第二種觀點認(rèn)為，本案被告人實施的“套路嫖”行為構(gòu)成詐騙罪。其主要理由是，即便承認(rèn)被告人謀取利益的手段是通過使用“話術(shù)”誘惑客戶充值辦卡的“促銷手段”實現(xiàn)，但這種“話術(shù)”本身就是一種“虛構(gòu)事實”的詐騙行為。事實上，在“套路嫖”案件中，行為人基于非法占有目的，采用虛構(gòu)可以向充值客戶提供色情服務(wù)的“事實”，進(jìn)而獲得客戶的信任，致使客戶在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，進(jìn)而自愿地處分財產(chǎn)，這完全符合刑法上詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任，而不能簡單地以所謂民事糾紛掩蓋其犯罪的性質(zhì)。

第三種觀點認(rèn)為，本案應(yīng)成立組織賣淫罪的中止犯，與詐騙罪形成想象競合關(guān)系，應(yīng)予以“從一重處罰”。其主要理由是，一方面，本案被告人通過相關(guān)“話術(shù)”向不特定社會公眾發(fā)出可以提供色情服務(wù)的信號，即便其在事實上并未真正實施提供色情服務(wù)的“著手”行為，但也不能完全忽視其通過“話術(shù)”引誘他人參與色情淫穢活動的社會危害性。當(dāng)然，被告人在事實上并未真正實施組織賣淫的“著手”行為，可以視為預(yù)備階段的中止，故而可以將其認(rèn)定為組織賣淫罪的中止犯。另一方面，考慮到被告人并未實施組織賣淫的犯罪行為，其主要目的仍然是通過欺騙的方式獲取非法利益，因此亦符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。故在整體上，可以將本案評價為組織賣淫罪的中止犯，與詐騙罪形成想象競合關(guān)系，應(yīng)予以從一重處罰。

三、評析意見

在上述幾種意見中，筆者贊同第二種觀點。主要理由如下：

（一）民事欺詐手段可以成為詐騙罪中的行為方式

在本案中，第一種觀點比較有力，也是辯護(hù)方著力主張的立場，其主要認(rèn)為被告人以相關(guān)“話術(shù)”引誘被害人高額充值，僅僅是一種民事上的不當(dāng)促銷行為，屬于民事領(lǐng)域的欺詐行為，而不屬于刑法上詐騙罪的規(guī)制范疇。對此立場，應(yīng)當(dāng)首先考察民事欺詐與刑法上詐騙罪的區(qū)別。

在理論上，民事欺詐行為是指一方當(dāng)事人在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的過程中，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的表示的行為。民事欺詐行為的法律效果，必然是民事行為無效，且從行為開始就沒有法律約束力，因而受欺詐的一方可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)撤銷。刑法上的詐騙罪，主要是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數(shù)額較大的行為。[1]在詐騙罪的結(jié)構(gòu)上，主要存在以下五個方面的要素，即行為人實施了欺騙行為——被害人基于行為人的欺騙行為產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤——被害人基于認(rèn)識錯誤處分財物——行為人一方獲得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。[2]

應(yīng)該認(rèn)為，民事欺詐行為與詐騙犯罪在客觀方面的確存在共同的特征，即行為人都是采取虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法從而使相對人陷入認(rèn)識錯誤，并基于該錯誤認(rèn)識作出行為人希望發(fā)生的行為，即處分財產(chǎn)。但是，二者之間也存在本質(zhì)的差異。在詐騙罪中，行為人的犯罪目的是為了非法占有被害人的財物，而在民事欺詐的行為中，行為人的目的并非是非法占有他人財物，而僅僅是誘導(dǎo)被害人作出特定的意思表示，即便獲取了對方的財物，也存在相應(yīng)的支付對價。換言之，行為人對于客觀上他人向其轉(zhuǎn)移財物的事實，是否存在“非法占有目的”，是民事欺詐行為與詐騙犯罪區(qū)分的主要判斷標(biāo)志。當(dāng)然，對于客觀上都可能通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相手段實施的欺騙行為，是否能夠認(rèn)定其主觀上存在非法占有目的，還需要從行為人實施欺詐行為的具體手段、方式、行為實施后的結(jié)果和表現(xiàn)等綜合因素進(jìn)行具體判斷。

在本案中，被告人通過虛構(gòu)可以提供色情服務(wù)的“事實”引誘被害人辦卡充值，被害人由此產(chǎn)生了認(rèn)識上的錯誤，并在此認(rèn)識錯誤的支配下實際處分了財物，這完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。具體而言，在非法占有目的的判斷上，行為人虛構(gòu)的“可以提供色情服務(wù)”的“事實”，即便是以所謂民事欺詐的促銷手段呈現(xiàn)出來，也不能否認(rèn)其虛構(gòu)事實，并以此支配他人處分財物的根本屬性。事實上，民事上的欺詐手段，完全可以成為詐騙罪中的行為方式。那種認(rèn)為只要是民事上的欺詐行為，就絕對排除刑事上犯罪的立場抑或理念，是沒有根據(jù)的。另外，在本案中，被告人雖然向兩名被害人退還了少部分充值金額，但對于其他大部分顧客，均采用推脫、拖延甚至威脅等手段拒不退款，且利用被害人保護(hù)個人隱私的心理，達(dá)到“啞巴吃黃連”的效果，也完全可以推定其主觀上具有非法占有他人財物的犯罪目的。

值得注意的是，在詐騙罪的認(rèn)定中，行為人的欺詐手段往往具有多樣性。具體而言，欺騙行為可以是語言欺詐，也可以是動作欺詐;可以是積極的虛構(gòu)事實欺詐，也可以是消極的隱瞞事實真相進(jìn)行欺詐。[3]欺詐的內(nèi)容，可以是合法的，如行為人欺騙被害人投資某種項目;也可以是非法的，如本案中行為人欺騙被害人“可以提供色情服務(wù)”。無論何種方式，何種內(nèi)容，只要能夠評價為“虛構(gòu)事實或者隱瞞真相”，都是詐騙罪中的行為內(nèi)容。

（二）本案不屬于組織賣淫（中止犯）

對于第三種觀點，即被告人的行為構(gòu)成組織賣淫罪中止犯與詐騙罪競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重處罰，筆者認(rèn)為，不管是在行為性質(zhì)認(rèn)定角度，還是在刑罰處罰視角，本案都應(yīng)以詐騙罪論處。

在刑法理論上，犯罪成立是主客觀因素相統(tǒng)一的集合，缺乏任何一個方面的因素都無法匹配構(gòu)成要件的要素。根據(jù)我國刑法第358條以及2017年7月21日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，“組織他人賣淫”主要是指以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，且賣淫人員在3人以上。由此而言，在組織賣淫罪的認(rèn)定中，在客觀方面，被告人必須存在管理、控制3名賣淫人員的“組織”行為，否則根本不可能成立本罪。

在本案中，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，并不能認(rèn)定被告人實施了管理、控制3名以上賣淫人員的“組織”行為。事實上，本案被告人向被害人明示或者暗示“可以提供色情服務(wù)”，僅僅是一種“虛構(gòu)事實”意義上的“話術(shù)”，亦即引誘被害人辦卡充值的欺騙行為，其在客觀上并未實施組織賣淫的行為。換言之，即便被告人存在明示或者暗示“可以提供色情服務(wù)”的行為，由于并不存在真實的組織賣淫行為，在性質(zhì)上只能認(rèn)定為虛構(gòu)事實的詐騙行為，只能成立詐騙罪，而不能被認(rèn)定為組織賣淫罪的中止犯。

退一步分析，即便有證據(jù)認(rèn)定行為人先前存在組織賣淫的行為，比如招募、管理賣淫人員，但本案由于沒有實際向辦卡充值的顧客提供色情服務(wù)，應(yīng)當(dāng)屬于“預(yù)備階段的犯罪中止”。對此，按照刑法第24條第2款“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”的規(guī)定，顯然應(yīng)按照“沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰”的情形處理。就此而言，如果與詐騙罪的罪刑關(guān)系相比，毫無疑問詐騙罪（既遂）明顯重于上述“沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰”的情形，按照詐騙罪處理顯然屬于“從一重處罰”的結(jié)果。因此，就本案而言，討論組織賣淫罪中止犯與詐騙罪的競合關(guān)系，并主張從一重處罰，并無實際意義，最終都應(yīng)以詐騙罪一罪論處。

[1] 參見賈宇主編：《刑法學(xué)》（下冊），高等教育出版社2019年版，第162頁。

[2] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1000頁。

[3] 參見劉明祥：《財產(chǎn)罪專論》，中國人民大學(xué)出版社2019版，第186頁。

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