反壟斷檢察公益訴訟的重點問題厘清與制度完善

摘 要：由于配套法律規(guī)定欠缺、司法實踐不足，我國反壟斷檢察公益訴訟的制度完善面臨較大挑戰(zhàn)。反壟斷工作專業(yè)性強(qiáng)，結(jié)合壟斷行為的特殊性厘清重點問題是建構(gòu)相關(guān)制度的前提。反壟斷檢察公益訴訟的公益損害分析應(yīng)關(guān)注縱向狀態(tài)與橫向主體兩個維度。在反壟斷案件處理上，反壟斷執(zhí)法具有優(yōu)先性，反壟斷檢察行政公益訴訟的引入和反壟斷檢察民事公益訴訟的完善是對行政執(zhí)法的有益補(bǔ)充。立法應(yīng)明晰反壟斷檢察公益訴訟路徑選擇的標(biāo)準(zhǔn)，合理設(shè)計銜接機(jī)制，明確公共利益損害的分析模式和訴訟請求，在尊重反壟斷行政執(zhí)法基本規(guī)律的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮檢察公益訴訟的功能。

關(guān)鍵詞：檢察公益訴訟 反壟斷 訴訟與執(zhí)法銜接

2022年，修訂后的《反壟斷法》增設(shè)檢察公益訴訟條款，授權(quán)檢察機(jī)關(guān)依法提起反壟斷民事公益訴訟。盡管制度早已建立，但配套法律規(guī)定欠缺，實踐中案例較少，反壟斷公益訴訟基礎(chǔ)薄弱，并且反壟斷專業(yè)性較強(qiáng)，反壟斷公益訴訟制度的完善面臨較大挑戰(zhàn)。鑒于此，本文聚焦反壟斷領(lǐng)域的檢察公益訴訟重點問題，在此基礎(chǔ)上為相關(guān)制度建構(gòu)提出建議。

一、反壟斷檢察公益訴訟的公益損害分析維度

行為損害國家利益和社會公共利益是檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的前提，對國家利益和社會公共利益所受損害的分析也是案件辦理的重心。壟斷行為對于公共利益的損害不是抽象的，而是具體的、多維的，對其細(xì)化有助于提升司法的可操作性。

（一）縱向分析：著眼國家利益和社會公共利益受損的遞進(jìn)狀態(tài)

不論是共謀以保持行為一致性，還是利用市場支配力不當(dāng)削弱競爭對手，壟斷行為對公共利益損害的起點都在于排除、限制競爭，破壞了公平競爭的市場秩序，最終導(dǎo)致消費者利益的損害。“保護(hù)市場公平競爭”是我國《反壟斷法》的直接目標(biāo)，而“維護(hù)消費者利益”屬于更高層次的目標(biāo)，或者說“最終目的”。［1］《反壟斷法》中的“消費者”采廣義概念，既包括終端消費者，也包括從壟斷者手中購買產(chǎn)品的生產(chǎn)商和零售商等主體。消費者利益可以通過消費者福利標(biāo)準(zhǔn)和消費者選擇標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評估。［2］反壟斷公益訴訟中對于公共利益所受損害的分析應(yīng)當(dāng)從行為對競爭的排除、限制效果開始，落腳到整體性的消費者利益遭受的損失。

（二）橫向分析：關(guān)注行為主體的廣泛性與特殊性

反壟斷立法與實踐長期聚焦大型企業(yè)，大型企業(yè)較強(qiáng)的市場力量意味著其有更高的排除、限制競爭的能力和風(fēng)險。非大型經(jīng)營者主體尚未受到反壟斷公益訴訟關(guān)注，甚至在社會一般觀念中不會跟壟斷行為掛鉤。行政性壟斷主體也暫未被《反壟斷法》確立為公益訴訟對象。如果對行為主體進(jìn)行全面梳理，就會發(fā)現(xiàn)其廣泛性、特殊性以及現(xiàn)實風(fēng)險。

1.中小經(jīng)營者：被忽視的風(fēng)險主體。中小經(jīng)營者也可能成為壟斷行為的實施者。《北京市反壟斷合規(guī)指引》創(chuàng)新性設(shè)置“中小經(jīng)營者反壟斷合規(guī)”一章，旨在提醒中小經(jīng)營者同樣可能實施三種壟斷行為。［3］例如，中小經(jīng)營者可以達(dá)成橫向或者縱向壟斷協(xié)議聯(lián)合限制競爭，在相關(guān)市場狹小的特殊領(lǐng)域，營業(yè)額不高的經(jīng)營者也可能具有市場支配地位從而實施濫用行為，不應(yīng)因主體是中小經(jīng)營者就推定其不具有壟斷風(fēng)險。

2.行業(yè)協(xié)會：多重身份的特殊主體。行業(yè)協(xié)會是實施壟斷行為的另一類特殊主體。部分行業(yè)協(xié)會以維護(hù)行業(yè)利益、加強(qiáng)行業(yè)自律的名義，組織會員單位達(dá)成并實施壟斷協(xié)議，在保險、建材、機(jī)動車、旅游等行業(yè)最為突出。行業(yè)協(xié)會既是行業(yè)管理者，也可能具有經(jīng)營者和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織者兩種身份。與單一經(jīng)營者相比，行業(yè)協(xié)會的市場影響力更強(qiáng)，實施壟斷行為的效率和成功率明顯提升，規(guī)模效應(yīng)的存在也會擴(kuò)大對公共利益的損害。

3.行政機(jī)關(guān)：行政壟斷的典型主體。行政機(jī)關(guān)可能濫用行政權(quán)力排除、限制競爭。根據(jù)《中國反壟斷執(zhí)法年度報告（2023）》，市場監(jiān)管總局全年查處的行政性壟斷案件數(shù)量高于壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位案件。［4］行政性壟斷多見于工程建筑、公用事業(yè)、政府采購等領(lǐng)域，以實施限定交易或者變相限定交易行為最為典型，限制企業(yè)的自主選擇權(quán)和消費者的自由選擇權(quán)。

二、檢察機(jī)關(guān)在反壟斷檢察公益訴訟中的職能定位

反壟斷執(zhí)法具有專業(yè)、主動、高效的優(yōu)勢，實踐中對行政執(zhí)法的依賴也存在諸多弊端。反壟斷檢察公益訴訟是對行政執(zhí)法的有益補(bǔ)充，檢察機(jī)關(guān)在處理反壟斷案件時，既要履行監(jiān)督職能，也要重視協(xié)作配合。

（一）依法履職：有效補(bǔ)充反壟斷行政執(zhí)法

1.克服行政性壟斷的規(guī)制乏力。對于行政性壟斷，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)只能向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議，規(guī)制手段缺乏剛性。一方面，上下級機(jī)關(guān)在地方經(jīng)濟(jì)保護(hù)方面具有利益一致性［5］，可能出現(xiàn)“護(hù)短”問題。另一方面，上級機(jī)關(guān)并非專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，通常不具備分析競爭損害的專門知識，可能做出假陰性的判斷。檢察機(jī)關(guān)的客觀中立立場能夠有效避免行政系統(tǒng)內(nèi)部包庇問題，并且通過公益訴訟審查，能夠更為審慎、科學(xué)地判斷行為性質(zhì)。

2.規(guī)范經(jīng)濟(jì)性壟斷的執(zhí)法活動。一方面，檢察機(jī)關(guān)具有“上下一體”的體制優(yōu)勢，有助于保障反壟斷行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。［6］在同一壟斷行為的處理上，存在中央與地方認(rèn)定不一，甚至執(zhí)法機(jī)構(gòu)內(nèi)部差別判定的問題。例如在原料藥領(lǐng)域的濫用市場支配地位案件中，針對要求成藥回購這一行為，有些案件被定性為附加不合理的交易條件，有些案件被定性為拒絕交易。通過行政公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)可以督促執(zhí)法機(jī)關(guān)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，減少違法行為定性隨意的現(xiàn)象，提升執(zhí)法水平。另一方面，反壟斷檢察行政公益訴訟有利于防范權(quán)力尋租。修訂后的《反壟斷法》大幅提升了違法成本，也增加了權(quán)力被俘獲的風(fēng)險，增強(qiáng)的權(quán)力需要更為有力的監(jiān)督，賦予檢察機(jī)關(guān)在反壟斷中的公益訴訟職能有利于規(guī)范執(zhí)法活動。

（二）保持謙抑：在監(jiān)督中配合，在配合中監(jiān)督

在判定經(jīng)濟(jì)性壟斷行為的競爭損害時，從需求替代和供給替代分析案涉相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場通常是必要的，而“假定壟斷者測試”是需求替代分析的常用工具，指通過目標(biāo)商品的小幅持續(xù)漲價看被測者能否盈利。經(jīng)濟(jì)學(xué)分析工具的運用彰顯了反壟斷執(zhí)法的專業(yè)性。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮補(bǔ)位作用，堅持謙抑原則，能由執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理的案件交由執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理，這是對執(zhí)法專業(yè)性的尊重，是節(jié)約司法成本的考量，也是法律監(jiān)督權(quán)的本質(zhì)體現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)的公益代表身份是第二位的，其所提出的訴訟請求大多是圍繞著行政機(jī)關(guān)依法履職展開的。［7］檢察機(jī)關(guān)需要重視同執(zhí)法機(jī)構(gòu)的配合，在管制失靈時發(fā)揮補(bǔ)位作用，在管制有效時首先訴諸行政權(quán)力的行使，健全公益訴訟同行政執(zhí)法的銜接。

三、建構(gòu)反壟斷檢察公益訴訟制度的前置問題與破解

反壟斷檢察行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)怎樣界定，對于不同類型行為的處理應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的路徑，這些問題需要理論進(jìn)一步探究。

（一）主體適格：反壟斷檢察行政公益訴訟的“一體兩面”

行政公益訴訟的提起基于行政機(jī)關(guān)未妥善履行監(jiān)管職責(zé)。行政性壟斷的實施主體不是在反壟斷領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)，而是公共利益的直接侵害人，針對此類主體提起的公益訴訟是否突破了現(xiàn)有的行政公益訴訟制度？如果對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管職責(zé)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，不僅包括監(jiān)督管理某一特定領(lǐng)域的執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職責(zé)，也可以解釋為負(fù)有廣義的管理公共事務(wù)的職責(zé)，那么行政性壟斷的實施主體就可以被納入行政公益訴訟的范圍。行政性壟斷的實施者可能濫用了自己在某些領(lǐng)域的執(zhí)法權(quán)力，而非反壟斷監(jiān)管職權(quán)，或者利用更廣泛意義上的管理公共事物的權(quán)力，通過抽象行政行為實施行政壟斷。這種對公共利益的直接侵害區(qū)別于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不作為或者亂作為而間接導(dǎo)致公共利益受損。直接或者間接侵害公共利益可以視為行政公益訴訟的“一體兩面”，擴(kuò)大解釋無需突破既有思維范式，對行政機(jī)關(guān)提起的反壟斷公益訴訟都可以歸屬于行政公益訴訟的一般框架內(nèi)。

（二）路徑選擇：補(bǔ)充功能與關(guān)聯(lián)性的考量

《反壟斷法》第60條并未規(guī)定前置程序，由此引發(fā)了檢察機(jī)關(guān)起訴權(quán)與行政執(zhí)法地位的爭論。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的層級限定為中央與省一級，實踐中大量壟斷案件未能及時查處可能是由于線索發(fā)現(xiàn)困難，而非執(zhí)法機(jī)關(guān)不作為。因此，檢察機(jī)關(guān)在處理反壟斷民事公益訴訟案件時，以行政執(zhí)法為前置很可能得到執(zhí)法機(jī)關(guān)的支持，通過磋商及時督促執(zhí)法機(jī)構(gòu)履行職責(zé)，更符合效率原則。如果執(zhí)法機(jī)關(guān)消極應(yīng)對，拖延不予立案，則應(yīng)考慮其不作為與公共利益受損之間關(guān)聯(lián)性和案件的現(xiàn)實緊迫性。如果執(zhí)法機(jī)關(guān)履行監(jiān)管職責(zé)就可以制止壟斷行為的發(fā)生或者恢復(fù)受損公益，那么可就執(zhí)法機(jī)關(guān)的不作為進(jìn)一步提出檢察建議，視情況考慮是否提起行政公益訴訟。如果損害明顯緊迫，行政機(jī)關(guān)消極應(yīng)對，或者就同一違法主體或者類似違法行為曾做出過行政處罰而再犯，或者執(zhí)法機(jī)關(guān)針對平臺經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域的案件缺乏充足的執(zhí)法能力，以及其他檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要直接提起民事公益訴訟的情況下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)提起民事公益訴訟，及時維護(hù)受損公共利益。

四、完善反壟斷檢察公益訴訟制度的建議

在破解反壟斷檢察行政公益訴訟的主體適格和路徑選擇問題的基礎(chǔ)上，仍需要結(jié)合反壟斷工作的專業(yè)性和特殊性，給予制度更為細(xì)致的建構(gòu)。

（一）明晰公共利益損害的分析模式

壟斷行為的分析模式十分復(fù)雜，不同的壟斷行為遵循的分析步驟并不相同。一般來說，經(jīng)濟(jì)性壟斷需要遵循合理原則，即對競爭損害進(jìn)行詳細(xì)分析，競爭損害的效果要件通常是必要的。例外的是縱向壟斷協(xié)議，也即轉(zhuǎn)售價格維持是否需要分析效果要件，始終存有爭議。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)傾向于推定違法，而法院則傾向于由原告證明壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭效果。［8］法院做法的主要原因在于反壟斷私人訴訟目標(biāo)側(cè)重?fù)p害賠償，必須證明損害后果，也就不得不進(jìn)行細(xì)致分析。反壟斷檢察公益訴訟立法應(yīng)當(dāng)對反壟斷公益訴訟中的分析模式進(jìn)行較為細(xì)致的規(guī)定，根據(jù)起訴對象和訴訟請求的不同確定具體的分析步驟，區(qū)別運用效果要件和形式要件，規(guī)定差異化的競爭損害證明標(biāo)準(zhǔn)。

（二）健全多元主體協(xié)作配合機(jī)制

第一，暢通案源線索與證據(jù)收集渠道，切實發(fā)揮法律監(jiān)督職能。例如，檢察機(jī)關(guān)列席約談，聽取行政機(jī)關(guān)的情況說明；參與公平競爭審查第三方評估工作，對評估程序進(jìn)行監(jiān)督，預(yù)防抽象行政性壟斷行為。第二，加強(qiáng)行政執(zhí)法和公益訴訟的銜接，創(chuàng)新靈活多樣的協(xié)作機(jī)制。通過系統(tǒng)化構(gòu)建與市場監(jiān)督管理局的深度合作框架，在強(qiáng)化線索移送、加強(qiáng)辦案協(xié)作、開展人才聯(lián)合培養(yǎng)等方面達(dá)成共識。第三，借助執(zhí)法機(jī)關(guān)專業(yè)優(yōu)勢，提升辦案質(zhì)效。建議立法明確檢察機(jī)關(guān)有權(quán)查閱、復(fù)制案件材料，就專業(yè)性、行業(yè)性問題進(jìn)行咨詢，必要時申請執(zhí)法機(jī)關(guān)以專家輔助人身份出庭就專業(yè)問題進(jìn)行說明。賦予檢察機(jī)關(guān)相應(yīng)的調(diào)查核實權(quán)，以解決壟斷行為隱蔽、取證難度大的問題。第四，探索建立多元主體溝通磋商機(jī)制，形成公益保護(hù)合力。可以充分發(fā)揮政協(xié)委員、公益訴訟觀察員等的作用，鼓勵公眾參與，凝聚民主監(jiān)督與檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督合力。

（三）明確反壟斷檢察民事公益訴訟的訴訟請求

在反壟斷檢察民事公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)可以請求停止侵害、排除妨礙、消除危險，也即對應(yīng)為請求終止違法行為，采取積極的恢復(fù)性措施，此為理論共識，然而，關(guān)于檢察機(jī)關(guān)是否可以主張賠償損失，理論分歧較大。筆者認(rèn)為，目前反壟斷檢察民事公益訴訟不宜規(guī)定賠償損失的訴訟請求。第一，壟斷行為侵害的消費者為不特定多數(shù)人，很多情況下甚至沒有明確受害人，在確定損失賠償數(shù)額時面臨計算困難。一旦檢察機(jī)關(guān)請求賠償損失，勢必會拖慢訴訟整體進(jìn)程，導(dǎo)致案件耗時過久，停止侵害等更為緊迫的訴訟請求也難以得到及時支持，公共利益損害可能進(jìn)一步擴(kuò)大。第二，排除賠償損失的訴訟請求并不會導(dǎo)致私主體得不到救濟(jì)，壟斷行為的受害人可以在公益訴訟之后另行提起反壟斷私人訴訟，公益訴訟的裁判也可以為私人訴訟提供支持，起到一定的證明作用，減輕受害人的舉證責(zé)任。反壟斷法的執(zhí)行需要平衡的技巧，既要維護(hù)公平競爭的市場秩序和消費者利益，也要避免經(jīng)營者重復(fù)賠付影響正常生產(chǎn)經(jīng)營。