虛假廣告的裁量標準認定

近年來，伴隨兒童青少年近視低齡化趨勢，越來越多的消費者期待用更加有效的手段來進行控制。在此背景下，眾多無良商家運用消費者這一心理，夸大產品宣傳效果，類似的宣傳廣告是否涉嫌虛假宣傳，又當如何確立相應的處罰裁量標準？近日，上海鐵路運輸法院（以下簡稱上鐵法院）審理了一起涉及“真性近視逆轉”虛假廣告認定及裁量標準的行政復議案件。

案情回顧

2019年7月，上海市徐匯區市場監督管理局（以下簡稱徐匯市場局）對某公司進行例行檢查時發現，其官方網站首頁、微信公眾號、小程序等平臺載有“全國首家可逆轉真性近視的機構”“逆轉真性近視，一次逆轉，徹底康復，不手術，不打針，不吃藥”等宣傳內容，同時還在小區道閘、地鐵傘樁等位置發布廣告，并用與其他矯正機構方法對比表的方式宣傳了該公司優勢。

隨后，徐匯市場局對該公司涉嫌發布違法廣告進行立案審批，對涉嫌發布違法廣告的線索進行合并立案調查。最終根據《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）相關規定，對該公司在小區道閘、地鐵傘樁和官方網站、微信公眾號等線上線下平臺發布虛假廣告的行為分別進行罰款，共計1527500元。2023年2月16日，上海市徐匯區人民政府（以下簡稱徐匯區政府）作出行政復議決定，維持了被訴處罰決定。

該公司不服徐匯市場局行政處罰決定和徐匯區政府行政復議決定，向上鐵法院提起行政訴訟。

爭議焦點

原告公司訴稱：

一、原告發布的廣告不存在虛假內容，完全符合客觀事實。近視不是疾病，視力提升就是近視逆轉，實際案例已經證明達到廣告宣傳效果，原告不構成發布虛假廣告。

二、原告線上發布的內容屬于學術交流，非廣告行為，市場監管部門認定屬發布虛假廣告行為事實不清。

三、被告徐匯市場局認定原告的廣告費用總額有誤，處罰裁量失當。

四、徐匯區政府在復議期間中止復議審理的理由不成立。

綜上，請求撤銷被訴處罰決定、被訴復議決定。

被告徐匯市場局辯稱：

一、近視屬于疾病不能治愈，真性近視不可逆轉。徐匯市場局查閱了《關于進一步規范兒童青少年近視矯正工作切實加強監管的通知》《眼科學》等書籍以及國家標準《疾病分類與代碼》，走訪多家醫院眼科專家，認定近視屬于疾病，是屈光不正的一種，真性近視不可逆轉、不能治愈。

二、原告的宣傳無科學依據，非學術交流，屬于虛假廣告。徐匯市場局詢問了原告的6名客戶，消費者表示原告公司通過按摩、眼保健操等方式提供服務，通過閱看視力表記錄視力變化，未進行驗光檢測視力，且部分消費者表示未達到視力逆轉的效果。

三、被訴處罰決定認定廣告費用無誤。原告雖未支付廣告公司線下廣告費用，但廣告已實際投放，故此項仍計入處罰范疇；原告線上廣告投入費用無法計算，徐匯市場局根據《廣告法》第五十五條第一款規定，綜合考慮廣告發布時間、數量、營業收入增長等因素，對原告從輕處罰，在處罰幅度內選擇最低量罰。上述處罰與原告自2018年10月到2020年1月期間開展近視矯正獲得的營業收入能夠實現過罰相當。

被訴復議決定認定事實清楚、適用法律正確、程序合法，請求駁回原告訴請。

法院裁判

上鐵法院經審理后認為，本案爭議焦點主要有兩處：

一是被告徐匯市場局認定原告通過線上、線下方式發布含有“真性近視逆轉”等內容的行為構成發布虛假廣告，認定事實是否清楚、證據是否確鑿？

《廣告法》第二條第一款規定，在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。網絡僅是廣告發布的媒介或者平臺，只要符合法定廣告特征的在互聯網上發布的具有廣告特征的商品或者服務內容屬于網絡廣告。

本案中，原告在微信公眾號、官方網站等線上平臺宣傳的內容符合《廣告法》中規定的“通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所提供的服務”的商業廣告形式，因此原告在線上發布的“逆轉真性近視”等內容屬于網絡廣告的一部分，被告徐匯市場局認定事實清楚。原告認為其線上發布“逆轉效果”等內容的行為屬于學術交流，法院認為，學術交流應為自由爭辯，在可以溝通的情況下取長補短、相互促進，本案中原告單方面在其官網、微信公眾號發布的相關內容不符合學術交流之義。

關于原告的廣告行為是否構成發布虛假廣告。根據《廣告法》第二十八條第一款規定，廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。該條第二款第四項規定，存在虛構使用商品或者接受服務的效果的情形的，為虛假廣告。

本案中，被告徐匯市場局提供了國家六部委的相關規定、國家標準《疾病分類與代碼》、權威醫學教材和多位臨床眼科專家意見，得出“近視屬于疾病不能治愈，真性近視不可逆轉，對外宣傳中不得使用康復、治愈等用語”的調查結論；另提供了現場檢查筆錄、原告與該9家廣告公司簽訂的合同等證明原告存在發布“真性近視逆轉”“徹底康復”等廣告的行為，又通過隨機抽取在原告處接受視力矯正的顧客的詢問筆錄等證據，查明原告不具有醫療機構資質，相關人員亦欠缺眼科診療資質，其通過物理手段對顧客進行視力矯正，矯正完成后也未經醫療機構檢查確認矯正效果。據此，被告徐匯市場局認定原告通過發布“真性近視逆轉”“結果（去根，一生無憂）”“徹底康復”等廣告誤導消費者，但并沒有達到真性近視逆轉的效果，構成發布虛假廣告。被告提供的證據充分、確鑿，法院予以采信。

二是被告徐匯市場局對原告作出的被訴處罰決定適用法律是否正確、裁量是否適當？

根據《廣告法》第五十五條第一款規定，違反本法規定，發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。法院認為，根據原告提供的證據，9家廣告公司均已完成廣告投放，除其中一家公司合同費用尚未支付外，其余廣告費用原告均已支付，原告的合同目的已經實現，至于原告是否已支付合同費用并不影響客觀上已經完成了廣告宣傳造成的公眾影響。因在調查中原告未能提供線上廣告投放費用的有效證據，被告徐匯市場局無法認定原告的具體線上廣告投入費用，根據上述法律規定，結合廣告發布的時間、數量，發布前后的效果等情況，對線上和線下宣傳部分均從輕處罰，處以線下廣告費用的三倍，線上廣告費用因無法計算，處以最低罰款200000元，綜合對原告作出罰款1527500元的處罰結果，適用法律正確，裁量亦無不當。

被告徐匯區政府具有受理和處理原告復議申請的職權。因案件涉及多位調查對象、原告補充提交材料等情況，被告中止復議審理，中止情形消失后恢復復議審理并作出被訴復議決定，向原告、被告徐匯市場局送達，程序合法。

審理結果

綜上，上鐵法院判決駁回原告輕潔公司的全部訴訟請求。原告公司不服，向上海市第三中級人民法院提出上訴。上海市第三中級人民法院經審理后認為原審判決并無不當，上訴人的上訴請求和理由缺乏事實和法律依據，因此判決駁回上訴，維持原判。

當前司法實踐中對于虛假廣告行為的認定

涉案行為需先明確是否為廣告行為，再判斷是否構成虛假廣告。本案中爭議較大的系原告線上所發布內容的定性。原告認為其線上發布內容屬于學術交流，并非廣告行為。法官認為，學術交流的核心在于自由爭辯，分享最新研究成果，在可以溝通的情況下取長補短、相互促進。原告在官方網站、微信公眾號等線上宣傳“近視逆轉”，并以表格形式發布對比表宣傳該公司近視全息逆轉法，上述內容詳細、直觀地羅列了該公司的矯正方法與其他矯正方法的對比和優勢等，符合商業廣告構成要件，且通過互聯網直接介紹己方所推銷的服務，因此屬于網絡廣告行為。

我國《廣告法》第四條明確要求廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實性負責。本案中，原告主張近視不是疾病，視力提升就是近視逆轉，實際案例已證明達到廣告宣傳效果，因此并非虛假廣告行為。被告徐匯市場局為查明案情，分別從國家規定和學說著作論述、國家標準、臨床專家共識、實際矯正效果等多方面進行了調查，最終認定原告通過廣告虛構近視可以康復，誤導了消費者，但并沒有達到真性近視逆轉的效果，構成發布虛假廣告。調查充分、全面，證據充足、確鑿，論證有理有據，法院予以認可。