論風險社會背景下行政處罰歸責標準重構(gòu)

摘 要： 風險社會中的新興科技行為發(fā)生了結(jié)構(gòu)性改變， 相較于受到行政規(guī)制的一般行為而言具有多元風險性。對蘊含風險的新興科技行為進行行政歸責挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)行政處罰體系。以人類基因編輯行政處罰為考察對象， 發(fā)現(xiàn)風險社會背景下的行政處罰歸責困境在于對責任主義立場的沖擊、對具體危害結(jié)果的背離、對客觀因果關(guān)系的突破。由于不同法益類型和不同歸責功能影響歸責要件的形態(tài)和證明程度， 故破解歸責難題需要遵循類型化思路。在區(qū)分物質(zhì)性法益與精神性法益、懲戒功能與預防功能的基礎(chǔ)上， 風險社會背景下行政處罰歸責標準的層級化構(gòu)建體現(xiàn)為：侵害物質(zhì)性法益的懲戒歸責標準、威脅物質(zhì)性法益的預防歸責標準、侵害精神性法益的懲戒歸責標準、威脅精神性法益的預防歸責標準。風險歸責原則統(tǒng)攝之下的不同歸責標準與特定的主觀要件、結(jié)果要件和因果關(guān)系要件相對應(yīng)。

關(guān)鍵詞： 風險社會; 人類基因編輯; 行政處罰; 風險歸責

目 次

一、引言

二、風險社會背景下行政處罰的歸責困境

三、法益與功能的類型化思路對歸責困境的破解

四、風險社會背景下行政處罰歸責標準的構(gòu)建

五、結(jié)論

一、引 言

既有的行政處罰歸責理論要求“構(gòu)成要件的涵攝須以清楚明了的事實作為基礎(chǔ)” ①， 其底層邏輯在于應(yīng)受行政處罰行為的確定性。這種經(jīng)典教義對于回應(yīng)風險社會背景下新興科技行為行政處罰的歸責問題力有不逮。在科技迅猛發(fā)展的風險社會背景下， 具有專業(yè)性、倫理性、技術(shù)性的新興科技行為表現(xiàn)出高度不確定性， 挑戰(zhàn)了以確定性為基礎(chǔ)的既有行政處罰歸責體系。為了有效應(yīng)對風險社會背景下新興科技行為帶來的挑戰(zhàn)， 需要突破以確定性為基礎(chǔ)的行政處罰歸責底層邏輯，將風險納入行政處罰歸責體系之中， 進而對行政處罰歸責標準進行重構(gòu)。該問題是風險行政理論的一個分支問題。從總體研究現(xiàn)狀看， 風險行政法的一般理論初具規(guī)模， 但既有研究對具體行政處罰領(lǐng)域中的風險歸責問題關(guān)注不足。本文以人類基因編輯為例， 揭示風險社會背景下行政處罰的歸責困境， 探討風險社會背景下的行政處罰歸責標準重構(gòu)問題。人類基因編輯作為典型的新興科技行為， 創(chuàng)造了前所未有的、對人類生命過程進行支配和控制的能力， 具有專業(yè)風險性、倫理風險性和技術(shù)風險性。蘊含多元風險性的人類基因編輯在本質(zhì)上區(qū)別于傳統(tǒng)的行政違法行為。對人類基因編輯進行行政處罰也與一般行政違法行為的行政處罰在歸責原則和歸責標準方面存在顯著差異。既有研究主要集中在強化人類基因編輯科研和臨床試驗監(jiān)管、法定許可與合作規(guī)制主體等宏觀抽象的制度構(gòu)建層面， ①尚未涉及到微觀層面的行政處罰歸責標準問題。重構(gòu)風險社會背景下的行政處罰歸責標準有利于化解行政處罰歸責的專業(yè)性、倫理性和技術(shù)性難題， 不僅能夠為新興科技行為的行政處罰個案提供明確指導， 避免行政機關(guān)執(zhí)法時裁量范圍過大， 還可以促進凝練出風險社會中新興科技行為行政處罰的歸責原理。

二、風險社會背景下行政處罰的歸責困境

行政處罰歸責理論爭辯聚焦于主觀過錯、危害后果、因果關(guān)系等歸責要件。②目前學界總體上形成了以主觀過錯和確定危害后果為條件的行政處罰歸責體系。這種以確定性為基礎(chǔ)的行政處罰歸責體系并不適用于具有多元風險性的新興科技行為。風險社會背景下基于科技而產(chǎn)生的風險往往是不確定的， 風險本身是否存在、是否具有危害性、行為與危害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系等問題， 都因為技術(shù)、倫理上的復雜性而變得撲朔迷離。③與風險緊密相關(guān)的是一些高度困難的責任問題， 現(xiàn)有責任模式正面臨著極大挑戰(zhàn)。④面對風險社會中以人類基因編輯為代表的新興科技行為， 既有歸責體系遇到了前所未有的歸責困境。

（一） 對責任主義立場的沖擊

《中華人民共和國行政處罰法》（2021 年修訂） （以下簡稱新《行政處罰法》） 第33 條第2款規(guī)定確立了責任主義立場， 要求主觀過錯是行政處罰的必備要件， 其他行政部門法不能僭越，至少不能跳脫責任主義的基本框架。⑤但對具有多元風險性的新興科技行為行政處罰卻沖擊了責任主義立場。在認知判斷方面， 風險社會中的新興科技行為行政處罰歸責弱化了責任主義的過罰相當， 注重風險預防的功能指向。在2018 年的基因編輯嬰兒事件中， 深圳市衛(wèi)生監(jiān)督局作出行政處罰決定所認定的違法事實為， 未經(jīng)醫(yī)院醫(yī)學倫理委員會倫理審查程序的《申請書》被基因編輯當事人賀××用于科研登記審查， 在社會造成極大不良影響。①該行政處罰未充分考量責任主義的過罰相當， 而是更加注重行政處罰帶來的風險預防效用。風險預防原則的邏輯為， 當存在重要的健康或環(huán)境等方面破壞他人或后代的風險時， 即使這種損害可能性的風險存在科學不確定性， 國家也應(yīng)當作出防止此類情況發(fā)生的行動決策， 除非有足夠的證據(jù)表明損害不會發(fā)生。②在風險預防的認知判斷下， 人類基因編輯行政處罰注重歸責效用， 減輕主觀過錯權(quán)重、以行為的效果作為行政處罰的歸責標準更符合現(xiàn)實需求。在導致后果方面， 風險社會中的新興科技行為行政處罰歸責導向了與責任主義對立的客觀歸責立場。當風險預防效用的邏輯主導了人類基因編輯行政處罰邏輯，即不論行為主體的主觀過錯形態(tài)如何， 或者是否對致害后果存在“明知” 或“應(yīng)知” 的主觀認識， 只要行政相對人實施了違反行政法律規(guī)范的行為， 產(chǎn)生了危害生物安全的客觀效果， 行政機關(guān)便可以對行為主體進行歸責。簡化歸責過程會導向一種未對行為主體的主觀要件予以明確要求的行政處罰客觀歸責立場， ③繼而與注重主觀過錯以及過罰相當?shù)呢熑沃髁x相背離。

（二） 對具體危害結(jié)果的背離

具有技術(shù)風險性與倫理風險性特征的新興科技行為所導致的危害結(jié)果與傳統(tǒng)行政違法行為導致的危害結(jié)果大不相同。傳統(tǒng)危害結(jié)果具有較高確定性， 體現(xiàn)為實際損害結(jié)果或者能夠在現(xiàn)有技術(shù)水平內(nèi)判斷出具體損害的結(jié)果， 而新興科技行為的危害結(jié)果背離了傳統(tǒng)的具體危害結(jié)果。一方面， 風險社會中新興科技行為導致的危害結(jié)果在現(xiàn)有技術(shù)水平內(nèi)無法確定。例如， 高效和特異性突出的單堿基基因編輯工具一直存在脫靶風險， 在臨床上可能引發(fā)包括癌癥在內(nèi)的多重副作用。在人類基因編輯導致的后果尚未轉(zhuǎn)化成已然發(fā)生的、存在具體損害后果的實害型結(jié)果， 或者具有很大可能性會轉(zhuǎn)化為實際損害的危險型結(jié)果時， 專業(yè)知識和技術(shù)應(yīng)用的不確定性導致人類基因編輯的具體危害后果難以判斷和預測。在一般行政違法行為具有確定性的情形下， 危害結(jié)果包括“一般意義上的危害結(jié)果” 和“危險” 兩種類型， 表現(xiàn)為“可能的危害結(jié)果” 和“實際的危害結(jié)果” 兩個階段。④人類基因編輯風險型結(jié)果則無法被既有行政處罰教義體系內(nèi)的結(jié)果要件所涵蓋。另一方面， 風險社會中新興科技行為產(chǎn)生的危害結(jié)果超出了物質(zhì)性利益范圍。風險是不可見的，它具有逃脫人類感知的能力， 導致受害人無法察覺。⑤具有倫理風險性的新興科技行為的危害結(jié)果不僅體現(xiàn)為對人體生命健康、公共安全等物質(zhì)性利益的影響， 也體現(xiàn)為對人性尊嚴等精神性利益的危害。如人類基因編輯強化了生命的“技術(shù)—社會” 屬性， 具有道德和倫理上的特殊性， ⑥且其對精神性利益的傷害具有法律保障的重要意義。這種精神性利益超出了既有行政處罰結(jié)果要件所關(guān)注的物質(zhì)性利益范圍， 背離了具體危害結(jié)果。

（三） 對客觀因果關(guān)系的突破

因果關(guān)系是應(yīng)受行政處罰行為成立要件的基本內(nèi)容。⑦既有的行政處罰因果關(guān)系判斷遵循更高程度的客觀性標準。與傳統(tǒng)的行政違法行為相比， 新興科技行為與危害后果的因果關(guān)系更為復雜且不確定。這不僅增加了因果關(guān)系的證明難度， 而且導致難以根據(jù)因果關(guān)系將危害結(jié)果追溯到具體行為主體。第一， 專業(yè)知識增加厘定因果關(guān)系的難度。科技行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的認定不僅需要考量行為對結(jié)果的影響存在必要性， 而且需要依據(jù)科學知識原理判斷行為對結(jié)果是否具有相當性。必要性是行為的實施對結(jié)果的蓋然性判斷， 而相當性是行為對結(jié)果影響程度的判斷。如生物遺傳等專業(yè)知識的復雜程度決定了人類對生命科學知識掌握的有限性， 這使得人類基因編輯對人產(chǎn)生的生理影響無法在現(xiàn)階段被完全認知。①這種專業(yè)性決定了法律上因果關(guān)系的認定必須以人類基因編輯的技術(shù)本質(zhì)和作用規(guī)律為基礎(chǔ)， 也使得歸責主體因特定人類基因編輯專業(yè)知識的復雜性而難以厘定因果關(guān)系。第二， 行為與結(jié)果的不對應(yīng)挑戰(zhàn)了因果關(guān)系的客觀性。從致害結(jié)果與行為的客觀關(guān)聯(lián)程度看， 實害型結(jié)果與行為的關(guān)聯(lián)性最強， 危險型結(jié)果與行為的關(guān)聯(lián)性次之， 風險型結(jié)果與行為的關(guān)聯(lián)性最弱。風險與科技相互作用， 形成一個具有多元性和不確定性的結(jié)果， 行為與結(jié)果的不對應(yīng)突破了絕對的、客觀的因果關(guān)系。這源于風險具有某種非現(xiàn)實性， “在根本的意義上， 風險既是現(xiàn)實的又是非現(xiàn)實的”， 風險所暗含的因果關(guān)系常常具有不確定性和暫時性。②風險型結(jié)果與特定類型的人類基因編輯行為之間存在著“多因一果” 或“一因多果” 的情況， 這種不對應(yīng)極大削減了因果關(guān)系的客觀性， 導致行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中只能在現(xiàn)存科技發(fā)展水平之下對風險行為進行歸責。

三、法益與功能的類型化思路對歸責困境的破解

對行政處罰主觀過錯的要求、危害結(jié)果的形態(tài)、因果關(guān)系的客觀程度產(chǎn)生支配力的核心要素乃是行政處罰所保障的法益與行政處罰的功能。但對于新興科技行為而言， 其危害的法益不限于物質(zhì)性法益， 也包含精神性法益， 且預防功能比懲戒功能具有更大發(fā)揮空間。如果繼續(xù)將物質(zhì)性法益與精神性法益、懲戒功能與預防功能混同， 則不僅無法化解對新興科技行為進行行政處罰的理論難題， 而且會造成實踐中對此類行為行政違法評價缺乏有效標準， 從而導致預防不足或懲戒過度。風險社會背景下新興科技行為的多元風險性要求對行政處罰所保障的法益與行政處罰的功能作出類型化區(qū)分， 進而形成可識別的風險歸責標準。

（一） 法益與功能類型化的前提

行政處罰保障的法益及行政處罰功能的類型化受到風險社會背景下科技倫理性和預防必要性的理論邏輯與實踐邏輯支配。

1. 科技倫理性與精神性法益保障

一方面， 具有倫理性的新興科技行為指向了精神性法益。新興科技行為已經(jīng)不滿足于對物質(zhì)世界的改變， 同時也向人的精神領(lǐng)域拓展， 產(chǎn)生足以引起立法者重視的倫理影響。這種科學突破和進步影響了長期確立的倫理價值觀， 甚至引發(fā)了重新評估倫理范式的倫理質(zhì)疑， 以及對法律進行一種倫理再造（Ethical reinvention） 的呼吁。③正如人類基因編輯在生命科學領(lǐng)域的技術(shù)變革，凸顯了人性尊嚴在生物倫理學及法律辯論中的重要作用。人性尊嚴關(guān)注我們作為人類對生命所具有的連續(xù)性倫理責任， 并激勵以這種倫理上確定性來處理技術(shù)變革所帶來的不確定性。科技的倫理性暗含了科技行為對倫理的挑戰(zhàn)， 人類基因編輯基于倫理性特質(zhì)對生命自主與人性尊嚴、職業(yè)規(guī)范等帶來觀念和認知層面的挑戰(zhàn)。另一方面， 精神性法益的保障具備實定法依據(jù)。科技倫理性的挑戰(zhàn)也會引發(fā)作為社會“調(diào)節(jié)器” 的法律的變化， 導致“風險犯中無法認定具體的法益， 法益的認定最終就只能走向觀念化和抽象化” ①。行政處罰所保障的范圍通常包括生命健康、公共秩序等物質(zhì)性法益， 一旦將人性尊嚴、倫理道德這種具有法律評價意義的精神性法益納入行政處罰的保障范疇， 則會引發(fā)行政處罰歸責體系的混亂。這便要求在既有歸責理論的基礎(chǔ)上重新對法益進行劃分， 使得科技倫理性所析出的精神性法益也能夠受到立法保障。我國近年的立法實踐突出了對科技行為的倫理關(guān)照， 加大了對抽象法益的保障程度。在我國行政法的風險立法領(lǐng)域， 法益保障呈現(xiàn)出精神化和抽象化的特征。②

2. 預防必要性與行政處罰的功能擴展

第一， 新興科技行為引發(fā)的不確定后果要求行政處罰具有風險預防功能。風險社會之下的技術(shù)本身具有改變特定事物特征的能量， 它能夠引發(fā)不可逆轉(zhuǎn)的災難性后果。而預防是以一種特定方式作為決定與風險之間的中介， 是對未來不確定的損失所作的準備， 旨在降低風險轉(zhuǎn)化為損害的可能性或者降低損失的程度。③這對國家進行風險預防提出了要求， 使得國家的任務(wù)從關(guān)注當下、以維護或重建無干擾為目標的風險防范轉(zhuǎn)變?yōu)槊嫦蛭磥怼ι鐣募夹g(shù)改變進程加以調(diào)控的風險預防。④行政處罰歸責功能便由單一的懲戒拓展為懲戒和預防的雙重面向。需要說明的是， 是否借助行政處罰進行風險預防取決于既有規(guī)制措施的效果和特定類型風險的規(guī)制難度。由于人類基因編輯等新興科技行為所具有的風險不可逆以及危害的隱蔽性， 責令限期改正的行政制裁手段難以適用， 單純的行政強制措施、行政收費等其他制裁手段對于潛在違法者也不足以達到充分的預防效果。⑤行政處罰歸責體系并不能據(jù)此排斥預防功能， 而應(yīng)當在承認預防功能的前提下進行功能區(qū)分。第二， 行政處罰的風險預防功能受到立法者重視。雖然“從功能上來說， 行政處罰主要是對違法行為的懲戒” ⑥， 但是， 新《行政處罰法》在內(nèi)容上體現(xiàn)了行政處罰的預防功能定位。該法增設(shè)了通報批評、降低資質(zhì)等級、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責令關(guān)閉等具有預防功能的行政處罰類型。這與《中華人民共和國生物安全法》（以下簡稱《生物安全法》） 第3 條規(guī)定的維護生物安全應(yīng)當堅持風險預防原則具有高度契合性。行政處罰的法律責任制度的設(shè)計能夠通過影響行為主體的預期發(fā)揮預防功能， 使行為人在預測法律責任配置后調(diào)整自身行為， 進而達到預防風險的效果。

（二） 法益類型化對歸責困境的破解

物質(zhì)性法益和精神性法益在表現(xiàn)形態(tài)、保障方式以及歸責原理上均大不相同， 這要求針對不同法益類型厘清其對主觀過錯的差異性要求， 確證危害結(jié)果的不同形態(tài)。

1. 不同法益類型對主觀過錯的差異性要求

新《行政處罰法》增設(shè)的主觀過錯規(guī)定改變了以往行政處罰對行為主體主觀過錯一概不論的做法， 導致客觀歸責立場有所松動。其“實際上是通過舉證責任倒置的方式， 明確了行政處罰的過錯推定原則” ①。盡管過錯推定原則受到我國行政法學者的詬病， ②但該條款對主觀過錯的關(guān)注為其他行政處罰法律法規(guī)的解釋和適用提供了總則依據(jù)。在該總則的指導下， 對新興科技行為的行政處罰歸責不能回避對主觀過錯要件的判定。法益區(qū)分對于認定行為主體主觀過錯的意義在于，總體上都需要堅守責任主義立場， 但不同法益類型對應(yīng)的主觀過錯具體形態(tài)存在差異。

第一， 對行為主體侵害物質(zhì)性法益的行政處罰所需具備的主觀過錯形態(tài)既包括故意， 也包括過失。人類基因編輯危害到的物質(zhì)性法益既包括個體的生命、身體和健康， 也包括整體的國家安全、社會秩序。這種危害既可能是基因編輯主體追求的結(jié)果， 也可能是其因過失導致的后果。其中， 故意的主觀形態(tài)表現(xiàn)為， 明知特定人類基因編輯違反國家相關(guān)規(guī)定以及行為所產(chǎn)生的危害后果， 且追求該行為所產(chǎn)生的法益危害后果。過失的主觀形態(tài)表現(xiàn)為， 應(yīng)知人類基因編輯違反國家相關(guān)規(guī)定以及行為會導致的危害后果， 但仍采取行為并放任法益危害后果的發(fā)生。物質(zhì)性法益的物質(zhì)性和有形性使行為主體更容易滿足注意義務(wù)， 使得主觀過錯的可歸責性標準更低， 主觀過失也足以具備可歸責性， 故物質(zhì)性法益所對應(yīng)的主觀過錯形態(tài)包含故意和過失兩種。若在行為主體不存在故意或過失的主觀過錯的情形下對其進行行政處罰， 則缺乏對行為主體的可非難性。

第二， 對行為主體危害精神性法益的行政處罰所需具備的主觀過錯形態(tài)只包括故意， 不包括過失。人類基因編輯危害的精神性法益包括人性尊嚴、倫理道德。人性尊嚴被認為是一種內(nèi)在的、不可剝奪的、絕對的、僅憑借其作為人就擁有的權(quán)利， ③指向個體作為人具有的“不可侵犯” 的價值。④人類基因編輯技術(shù)應(yīng)用可能破壞人的自然本性、干涉未來人的自主性， 對人性尊嚴構(gòu)成威脅。⑤倫理道德指向了多數(shù)人遵循的倫理規(guī)范和社會公德， 維系著社會共同體的價值秩序。人類基因編輯關(guān)涉的倫理道德包括潛在生命體的生命倫理、行為主體的職業(yè)倫理、潛在生命體關(guān)聯(lián)者的基礎(chǔ)倫理。人性尊嚴和倫理道德作為高度抽象的價值觀念， 其所對應(yīng)的精神性法益使主觀過錯的可歸責性標準更高。只有明知特定人類基因編輯與既有的人性尊嚴觀相悖或行為處于倫理道德限度之外， 并追求沖擊人類倫理的后果， 才會對抽象的價值秩序構(gòu)成實質(zhì)影響， 故對精神性法益的侵害要求行為主體具備明知的主觀故意。與故意主觀過錯形態(tài)不同的是， 過失在認識要素上缺乏行為將導致抽象法益損害的確信; 在意志要素上缺乏對違背人性尊嚴、違反倫理道德的主動追求，故過失的主觀過錯形態(tài)不足以危害精神性法益。不同法益類型對主觀過錯的差異性要求能夠影響危害結(jié)果是否成立， 實質(zhì)上強化了責任主義與危害結(jié)果的關(guān)聯(lián)度。

2. 不同法益類型決定不同的危害結(jié)果形態(tài)

不同類型的法益受到危害時會呈現(xiàn)出不同的結(jié)果形態(tài)。物質(zhì)性法益的不圓滿狀態(tài)具有區(qū)別于未受損狀態(tài)的具體表現(xiàn)， 或者能夠通過技術(shù)手段予以識別。精神性法益本身具有高度抽象性， 且倫理道德的精神性法益并非指向獨立個體， 其不圓滿狀態(tài)難以通過具體的技術(shù)手段識別。法益區(qū)分使人類基因編輯行政處罰的結(jié)果要件更明晰。

第一， 對物質(zhì)性法益的危害體現(xiàn)為實害型結(jié)果、危險型結(jié)果和風險型結(jié)果三種形態(tài)。物質(zhì)性法益的實害型結(jié)果表現(xiàn)為， 人類基因編輯技術(shù)應(yīng)用于人體后， 導致其生命、身體或健康處于受損狀態(tài)， 或者導致社會秩序（如醫(yī)療管理秩序） 遭到損害。物質(zhì)性法益的危險型結(jié)果表現(xiàn)為， 在人類基因編輯既有認知水平范圍內(nèi)， 能夠確定人類基因編輯的應(yīng)用技術(shù)將對生命健康或社會秩序造成實質(zhì)損害。例如， 對生命個體進行基因編輯， 盡管并未造成整體生物秩序混亂， 但該行為無疑已經(jīng)構(gòu)成妨礙人類基因多樣性的可能危害結(jié)果， 而且通過生殖和遺傳將會影響生物秩序。物質(zhì)性法益的風險型結(jié)果表現(xiàn)為， 在人類基因編輯尚未被完全認知的領(lǐng)域內(nèi)， 技術(shù)應(yīng)用對人體健康和公共秩序的潛在威脅， 這種威脅是否會轉(zhuǎn)化為實際損害存在科學上的不確定性。例如， 在無法避免脫靶、鑲嵌難題等問題的情況下， 將基因編輯直接應(yīng)用于人體， 或者將被編輯的人體細胞植入行為則因無法保障其安全性而引發(fā)技術(shù)風險。

第二， 對精神性法益的危害無法涵蓋實害型結(jié)果形態(tài)。實害型結(jié)果需要存在可識別的具體損害， 而精神性法益以抽象形態(tài)存在。就人性尊嚴而言， 人類基因編輯對人性、人的自主決定的現(xiàn)實損害無法在技術(shù)應(yīng)用的現(xiàn)階段由基因被改造者自身表現(xiàn)出來。就倫理道德而言， 其存在于不特定個體的觀念中， 人類基因編輯對生命本質(zhì)看法的改變以及感情的傷害不等同于對倫理道德構(gòu)成實然損害。倫理道德雖然可以被違背或侵犯， 但是不存在對精神性法益構(gòu)成實際、具體損害后果的狀態(tài)， 且無法對倫理道德的具體損害加以證明。對精神性法益危害僅包括危險型結(jié)果和風險型結(jié)果兩種形態(tài)。精神性法益的危險型結(jié)果表現(xiàn)為， 在既有倫理規(guī)范和價值體系內(nèi)， 人類基因編輯挑戰(zhàn)人的主體性， 沖擊人們關(guān)于超越自然界限、使人們之間彼此聯(lián)結(jié)的觀念。① 精神性法益的風險型結(jié)果表現(xiàn)為， 人類基因編輯超越既有的道德觀念和價值秩序， 對倫理和道德產(chǎn)生的不確定威脅。

（三） 功能類型化對歸責困境的破解

基于懲戒功能的行政處罰與基于預防功能的行政處罰對歸責要件存在的差異化要求， 不僅將新興科技行為與傳統(tǒng)行政違法行為相區(qū)分， 而且使得風險成為行政處罰歸責所考量的必要因素。

1. 歸責功能的差異決定不同的主觀過錯形態(tài)

第一， 基于懲戒功能展開的行政處罰要求行為主體存在主觀過錯。懲戒的核心特征與直接目的是對違反行政管理秩序的主體進行處罰。由此產(chǎn)生的分歧是， 懲戒所針對的對象是行政違法行為， 還是行為人的主觀過錯狀態(tài)。前者指向行為的可苛責性， 后者指向行為主體主觀狀態(tài)的可苛責性。雖然違法行為往往是具有違法過錯的思想意志的體現(xiàn)， 但是行為與思想并非在任何情形下都具有一致性， 如只存在主觀違法狀態(tài)而尚未實行， 或只有客觀違法行為而無主觀過錯。“行為是外在的、客觀的， 而思想?yún)s是內(nèi)在的、主觀的。” ①當行為主體違反行政管理秩序時， 僅根據(jù)行為進行懲戒因缺乏對主觀意志判斷并不充分。主觀意志比外在行為對于違法而言更具根本性和可苛責性， 懲戒的根源在于行為主體的主觀過錯狀態(tài)。“故意或過失責任表示人在主觀面所存在的歸責原因， 也就是主觀面上有不同程度的歸責基礎(chǔ)。” ②行為主體具有違反行政管理秩序的故意或過失，是對行為進行懲戒的前提。若只根據(jù)違法行為進行懲戒則難以保障處罰與過錯之間的均衡性。

第二， 基于預防功能展開的行政處罰不要求行為主體存在主觀過錯。預防的內(nèi)涵在于實際損害結(jié)果發(fā)生之前的防范， 只有在尚未產(chǎn)生實害型結(jié)果之前的預防才具有意義。預防功能是基于迫切的現(xiàn)實需求以及立法政策的考量而產(chǎn)生。當特定行為可能會對物質(zhì)性法益或精神性法益產(chǎn)生不可逆的危害后果， 在這種尚未轉(zhuǎn)化為實際損害的狀態(tài)下， 便需要在法律上采取預防措施對特定危險或風險行為進行干預。為避免特定危險或者風險轉(zhuǎn)化為實際損害， 預防性干預行為的決策伴隨著不確定性與緊迫性。③在這種情形下， 如果以客觀行為作為規(guī)制對象， 以避免損害結(jié)果發(fā)生為預防目的， 那么對行為主體主觀過錯評價則無益于預防功能的實現(xiàn)。因此， “預防性不利措施并不以故意或過失為要件” ④， 為實現(xiàn)預防目的的行政處罰不要求行為主體具備故意或過失的主觀過錯。

2. 不同歸責功能影響危害結(jié)果的形態(tài)

第一， 行政處罰的懲戒針對實害型結(jié)果和危險型結(jié)果。行政處罰的懲戒功能具備嚴苛性， 因此， 懲戒的歸責功能不僅要求行政主體具備主觀過錯， 而且需要存在達到一定客觀程度的危害后果。人類基因編輯的實害型結(jié)果是對生命體身體健康或社會秩序構(gòu)成的已然損害， 符合客觀性標準。對于人類基因編輯的危險型結(jié)果而言， 雖然此類危害結(jié)果尚未轉(zhuǎn)化為實際損害， 但是在既有認知范圍內(nèi)， 能夠確定若無外力干預， 則危險型結(jié)果會轉(zhuǎn)化為實害型結(jié)果。鑒于結(jié)果轉(zhuǎn)化經(jīng)驗和規(guī)律的判斷， 危險型結(jié)果也具備相對客觀性。與實害型結(jié)果和危險型結(jié)果不同的是， 風險型結(jié)果欠缺危害將轉(zhuǎn)化為實害的必然性判斷， 風險型結(jié)果因欠缺客觀性而難以對風險行為進行懲戒。

第二， 行政處罰的預防作用于危險型結(jié)果和風險型結(jié)果。實害型結(jié)果處于損害結(jié)果已然發(fā)生的狀態(tài)， 所以行政處罰的預防功能已無用武之地。預防功能對尚未轉(zhuǎn)化為實際損害的危險型結(jié)果和風險型結(jié)果才具有意義， 但其對兩種結(jié)果要件的形態(tài)和作用存在差異。危險型結(jié)果相較于風險型結(jié)果而言， 轉(zhuǎn)化為實害結(jié)果具備更高的確定性， 而風險型結(jié)果因具有科學上的不確定性而難以判斷結(jié)果轉(zhuǎn)化的可能性。行政處罰歸責對于導致風險型結(jié)果的行為的關(guān)鍵作用在于阻卻不利結(jié)果發(fā)生， 但并不足以對導致危險型結(jié)果的人類基因編輯進行有效規(guī)制。預防只能評價尚未轉(zhuǎn)化為實際損害的結(jié)果， 卻無法評價存在更高確定性的危險， 因此， 對導致危險型結(jié)果的人類基因編輯仍須懲戒功能予以補充。

3. 不同歸責功能對因果關(guān)系證明程度的差異性要求

“證明因果關(guān)系是復雜的， 它不僅要求回答實際發(fā)生了什么的問題， 而且還要求回答如果行為人遵從法律而非違反法律將會發(fā)生什么的假設(shè)問題。” ⑤以因果關(guān)系的來源為標準， 因果關(guān)系可分為源于事實的因果關(guān)系和源于規(guī)范的因果關(guān)系。前者與實存狀況存在較強關(guān)聯(lián)程度， 屬于客觀因果關(guān)系; 后者與事實關(guān)聯(lián)程度弱， 乃是基于規(guī)范產(chǎn)生的擬制因果關(guān)系。客觀因果關(guān)系與擬制因果關(guān)系的證明程度取決于歸責制度的功能， 功能區(qū)分對因果關(guān)系的影響在于：

第一， 基于懲戒功能的行政處罰要求具備客觀因果關(guān)系。懲戒功能是根據(jù)行為和危害結(jié)果對行為主體進行歸責實現(xiàn)的。懲戒對行為主體權(quán)利義務(wù)的限制具有嚴苛性， 因此， 根據(jù)懲戒功能進行行政處罰時需要將行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系進行更嚴格的限定。只有當行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系可以通過既有的科學知識、經(jīng)驗予以證明， 表征行為對于危害結(jié)果不僅具有必要性、而且具有相當性， 才能夠認定因果關(guān)系達到了客觀標準。低于客觀標準的因果關(guān)系無法為嚴苛的懲戒提供正當性。

第二， 基于預防功能的行政處罰僅需擬制因果關(guān)系。預防發(fā)生于尚未產(chǎn)生實害結(jié)果之前， 具有預防功能的行政處罰在時間上更具緊迫性， 要求過高的因果關(guān)系標準會影響時效性。尤其對于風險預防而言， 因果關(guān)系在科學上并不明朗也不妨礙采取預防措施。①對科學認知的局限性決定了，以預防為目的的行政處罰無法基于客觀因果關(guān)系。當行為對人類健康構(gòu)成威脅時， 即使某些因果關(guān)系尚不具備科學上的確定性， 也應(yīng)采取預防措施。可見， 預防相較于懲戒而言具有更低程度的嚴苛性和避免現(xiàn)實損害發(fā)生的緊迫性。據(jù)此， 基于預防展開的行政處罰所要求的因果關(guān)系標準應(yīng)低于懲戒功能所對應(yīng)的客觀標準， 即只要行為與危害結(jié)果之間存在規(guī)范上的擬制因果關(guān)系便符合要求。

綜上， 法益與功能類型化對歸責要件的影響如表1 所示。

四、風險社會背景下行政處罰歸責標準的構(gòu)建

風險社會背景下新興科技行為行政處罰歸責標準的體系化構(gòu)建需要遵循類型化思路， 以法益和功能為雙重邏輯線索分別構(gòu)建對侵害物質(zhì)性法益的懲戒、對威脅物質(zhì)性法益的預防、對侵害精神性法益的懲戒和對威脅精神性法益的預防四種歸責標準。當存在多種類型的法益損害時， 需要根據(jù)不同的歸責標準分別判斷行政處罰是否成立。

（一） 侵害物質(zhì)性法益的懲戒歸責標準

第一， 主觀要件的過錯標準。由于危害物質(zhì)性法益要求行為主體具備故意或者過失的主觀過錯條件， 基于懲戒展開的行政處罰要求行為主體存在主觀過錯， 因此， 對侵害物質(zhì)性法益行為的懲戒則需要新興科技行為主體具備主觀過錯。懲戒侵害物質(zhì)性法益的行為以過錯為標準符合行政處罰的責任主義， 既有利于維護公民的意志自由， 又能夠?qū)崿F(xiàn)處罰的懲戒目的。①在過錯標準的具體認定上， 故意標準要求行為主體從事人類基因編輯活動時明知該行為會對個體健康或國家安全、社會秩序造成不利后果。故意標準的客觀化體現(xiàn)為， 行為主體對人類基因編輯致害行為的實施以及采取技術(shù)手段積極促進結(jié)果的達成。過失標準要求， 行為主體可以避免人類基因編輯對人體健康或公共安全造成的不利后果， 但仍放任危害結(jié)果發(fā)生。過失標準的客觀化體現(xiàn)為， 行為主體具有人類基因編輯認知能力， 且處于科研或醫(yī)療情境中， 能夠?qū)`反規(guī)定的基因編輯行為產(chǎn)生支配力。鑒于懲戒對公民權(quán)利的限制， 應(yīng)由行政機關(guān)承擔行為主體存在故意或過失的舉證責任。

第二， 結(jié)果要件的實害型與危險型標準。危害物質(zhì)性法益的結(jié)果形態(tài)包含實害型結(jié)果、危險型結(jié)果和風險型結(jié)果， 但懲戒功能僅僅針對實害型結(jié)果和危險型結(jié)果， 因此， 對侵害物質(zhì)性法益行為的懲戒所需具備的結(jié)果要件涵蓋實害型結(jié)果和危險型結(jié)果兩種。實害型結(jié)果標準要求， 人類基因編輯對人體健康造成現(xiàn)實損害， 生命體機能因基因技術(shù)應(yīng)用受損， 影響生命個體的健康水平;或者對公共安全和秩序造成現(xiàn)實損害， 擾亂科研秩序、醫(yī)療秩序等。危險型結(jié)果標準要求， 即便現(xiàn)實的損害結(jié)果尚未發(fā)生， 但可以根據(jù)既有知識判斷， 在缺少外力干預的情況下?lián)p害人體健康、擾亂公共安全和秩序的結(jié)果將會發(fā)生。

第三， 因果關(guān)系要件的客觀標準。基于懲戒功能進行的行政處罰要求具備客觀因果關(guān)系， 因此， 對侵害物質(zhì)性法益行為的懲戒同樣應(yīng)遵循因果關(guān)系要件的客觀標準。客觀因果關(guān)系的證明對于物質(zhì)性法益的侵害具有特殊意義。物質(zhì)性法益具有物質(zhì)性基礎(chǔ)， 其受到危害時， 行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系可以通過經(jīng)驗或事實予以表征。客觀因果關(guān)系的客觀基礎(chǔ)既可源于現(xiàn)存損害的結(jié)果，也可源于既有的知識和經(jīng)驗。客觀因果關(guān)系的判斷需要借助人體基因科學的專業(yè)知識， 物質(zhì)性法益危害的不同結(jié)果形態(tài)區(qū)分可以化約因果關(guān)系的復雜性。對于實害型結(jié)果而言， 客觀因果關(guān)系需要達到能夠基于現(xiàn)存事實進行證明的程度; 對于危險型結(jié)果而言， 客觀因果關(guān)系需要達到能夠基于既有知識獲得證明的程度。

（二） 威脅物質(zhì)性法益的預防歸責標準

第一， 無需考量主觀過錯要件。基于預防展開的行政處罰無需行為主體存在主觀過錯這一傳統(tǒng)預防理論是在法益類型混同的情況下得出的。其對威脅精神性法益的預防需要結(jié)合精神性法益對主觀過錯的要求具體確定， 對威脅物質(zhì)性法益的預防具有規(guī)范性與實效性方面的合理性。在規(guī)范性方面， 預防應(yīng)立足于規(guī)避事實上的客觀性后果; 在實效性方面， 對主觀過錯要件的認定無益于發(fā)揮預防功能。鑒于此， 對威脅物質(zhì)性法益的預防不以行為主體的故意或過失為要件， 以預防為目的對行為主體進行歸責時， 除了違法違規(guī)行為外， 僅需考察結(jié)果要件和因果關(guān)系要件。

第二， 結(jié)果要件的危險型與風險型標準。由于危害物質(zhì)性法益的結(jié)果形態(tài)體現(xiàn)為實害型、危險型和風險型三種， 而基于預防功能進行的行政處罰歸責要求的結(jié)果形態(tài)為危險型和風險型兩種，預防僅在尚未轉(zhuǎn)化為實際損害結(jié)果的情況下才有意義， 因此， 對威脅物質(zhì)性法益行為的預防以危險型或風險型標準作為結(jié)果要件。物質(zhì)性法益的危險型結(jié)果標準指向， 人類基因編輯對人體健康或公共安全與秩序構(gòu)成了在既有認知水平內(nèi)可確認的危險， 且這種危險尚未轉(zhuǎn)化為實際損害。物質(zhì)性法益的風險型結(jié)果標準指向， 人類基因編輯對人體健康或公共安全與社會秩序存在威脅， 且這種威脅無法在既有認知范圍內(nèi)判斷是否會轉(zhuǎn)化為危險或損害。

第三， 因果關(guān)系要件的擬制標準。基于預防功能展開的行政處罰只需具備擬制因果關(guān)系， 因此， 對威脅物質(zhì)性法益行為的行政處罰也應(yīng)適用因果關(guān)系要件的擬制標準， 由此才能夠與預防的緊迫性相協(xié)調(diào)。由于危險型結(jié)果具有相當程度的客觀性， 而結(jié)果乃是由特定行為所導致， 危險型結(jié)果的客觀性能夠涵蓋行為的危害性與因果關(guān)系的存在， 故人類基因編輯與物質(zhì)性法益的危險型結(jié)果之間因果關(guān)系的擬制標準體現(xiàn)為， 行為對人體健康和公共安全與秩序的危險不可或缺。鑒于風險型結(jié)果相較于危險型結(jié)果具有更低程度的客觀性， 故人類基因編輯與物質(zhì)性法益的風險型結(jié)果之間因果關(guān)系的擬制標準體現(xiàn)為， 存在被法律和行政法規(guī)禁止或限制的特定類型行為。

（三） 侵害精神性法益的懲戒歸責標準

第一， 主觀要件的故意標準。對精神性法益的危害需要具備主觀故意， 同時， 基于懲戒功能展開的行政處罰要求行為主體存在主觀過錯。將二者統(tǒng)合后可知， 對侵害精神性法益行為的懲戒需要行為主體存在主觀故意。懲戒侵害精神性法益的行為以主觀上的故意為標準， 既符合侵害精神性法益的前提條件， 也利于強化行政機關(guān)懲戒行為的正當性。盡管精神性法益具有抽象性， 但是侵害精神性法益的故意存在能夠被識別的客觀標準。侵犯人性尊嚴的故意體現(xiàn)為， 未促使人類胚胎享有主體或受試主體充分了解人類基因編輯現(xiàn)狀及可能發(fā)展， 明知進行的人類基因編輯會在根本上限制利益相關(guān)者進行自主決定。違反倫理道德的故意體現(xiàn)為， 明知進行的人類基因編輯與法律、法規(guī)、倫理規(guī)范相違背卻仍采取行動， 或者積極采取措施逃避、欺瞞倫理審查。

第二， 結(jié)果要件的危險型標準。對精神性法益的危害體現(xiàn)為危險型結(jié)果和風險型結(jié)果， 而基于懲戒功能展開的行政處罰要求具備實害型結(jié)果或危險型結(jié)果。將法益與功能結(jié)合后可知， 對侵害精神性法益行為的懲戒的結(jié)果要件體現(xiàn)為危險型結(jié)果。危險型結(jié)果標準體現(xiàn)了懲戒對結(jié)果要求的審慎。人類基因編輯侵害人性尊嚴的危險型結(jié)果體現(xiàn)為， 違反法律法規(guī)的人類基因編輯改變了生命體的自然發(fā)育進程， 通過“設(shè)計生命” 將生命性質(zhì)由自然機運轉(zhuǎn)變成人為選擇， 侵害未來生命體的自主決定， 導致其后天喪失了對原本改變特定生命性狀的自由選擇機會。人類基因編輯侵害倫理道德的危險型結(jié)果體現(xiàn)為， 人類基因編輯導致了個人和集體的社會生活中產(chǎn)生關(guān)于人性本身的倫理沖突和道德爭議， 對既有的倫理規(guī)范和價值體系造成沖擊。

第三， 因果關(guān)系要件的客觀標準。基于懲戒功能展開的行政處罰要求具備客觀因果關(guān)系， 因此， 對侵害精神性法益行為的行政處罰歸責也應(yīng)適用因果關(guān)系要件的客觀標準， 由此才能夠使之與懲戒的嚴苛性相適應(yīng)。由《涉及人的生物醫(yī)學研究倫理審查辦法》可知， 我國目前通過倫理審查的一系列程序性設(shè)置來維護受試者尊嚴和生物倫理秩序。人類基因編輯與精神性法益的危險型結(jié)果之間因果關(guān)系的客觀標準體現(xiàn)為違反特定倫理審查程序， 或者不符合倫理審查的要求， 且無法在客觀上排除人類基因編輯對精神性法益危險型結(jié)果的影響。行政機關(guān)需要對因果關(guān)系符合客觀標準予以證明， 要求進行行政處罰歸責時基于客觀因果關(guān)系標準考察倫理審查程序， 否則容易造成歸責的任意性。

（四） 威脅精神性法益的預防歸責標準

第一， 主觀要件的故意標準。雖然對威脅物質(zhì)性法益的預防無需考量主觀過錯， 但并不意味著行政機關(guān)的所有預防措施均可以不考量行為主體的主觀過錯狀況。預防是否應(yīng)當考量主觀過錯要件， 取決于行為主體危害的是何種法益。由法益類型化對主觀要件的差異性要求可知， 精神性法益受到侵害的前提便需要行為人具備主觀故意， 缺乏主觀惡性則無法危害到精神性法益。與之相應(yīng)， 故意標準對于危害精神性法益的預防具有必要性。在規(guī)范性方面， 主觀過錯的缺失僅能導致物質(zhì)性法益受損， 卻因缺失預防應(yīng)當規(guī)避的后果而無法危害精神性法益。在實效性方面， 如果不考量威脅精神性法益的主觀過錯， 則會給行政處罰執(zhí)法主體帶來更多的主觀肆意， 并且由于缺乏主觀惡意對精神性法益的損害而從根本上瓦解了對危害精神性法益進行預防的功能。

第二， 結(jié)果要件的危險型與風險型標準。危害精神性法益的結(jié)果形態(tài)包括危險型結(jié)果和風險型結(jié)果兩種， 預防所針對的結(jié)果形態(tài)也涵蓋危險型結(jié)果和風險型結(jié)果， 故對威脅精神性法益的預防所進行的行政處罰也要求結(jié)果要件符合危險型和風險型標準。精神性法益的危險型結(jié)果標準是指， 人類基因編輯對人性尊嚴和倫理道德的影響達到了侵害自主決定和倫理規(guī)范的危急狀態(tài)， 即如果不采取阻卻性預防措施則會導致對價值秩序、生命倫理造成更廣泛的影響。精神性法益的風險型結(jié)果標準是指， 與法律法規(guī)體現(xiàn)的倫理規(guī)范和價值理念相悖， 將會對人性尊嚴和價值秩序造成難以預測的威脅。為避免“導致法益概念的過度精神化” ①， 對威脅精神性法益的結(jié)果需要借助違反生物安全和倫理審查的客觀行為判斷。

第三， 因果關(guān)系要件的擬制標準。與基于預防功能展開的行政處罰只需具備擬制因果關(guān)系相一致， 對威脅精神性法益行為的預防也應(yīng)適用因果關(guān)系要件的擬制標準。其合理性在于， 精神性法益受到危害并不存在實害型結(jié)果。這意味著精神性法益的危害結(jié)果與行為的因果關(guān)系在客觀上較難證實， 需要根據(jù)行為與結(jié)果之間的擬制關(guān)系進行法律評價。危害精神性法益的擬制因果關(guān)系理論基礎(chǔ)在于， 行為人違反了特定倫理價值規(guī)范。只要特定人類基因編輯行為與倫理規(guī)范不符，便可認定該行為對于人性尊嚴、倫理的危害結(jié)果存在擬制因果關(guān)系。如果嚴格遵循傳統(tǒng)的客觀標準則會從根本上消解了風險預防。對于危害精神性法益的危險型和風險型結(jié)果而言， 擬制因果關(guān)系的可證明程度更低。

綜上， 行政處罰歸責標準構(gòu)建如表2 所示。

五、結(jié) 論

風險社會不僅是理論上的社會形態(tài)， 其在實踐中已經(jīng)給法律體系帶來了深刻變革。風險社會背景下以人類基因編輯為典型代表的新興科技行為具有專業(yè)風險性、倫理風險性和技術(shù)風險性。對此類新興科技行為進行行政處罰挑戰(zhàn)了以行為確定性為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)行政處罰歸責體系， 風險社會背景下行政處罰歸責標準的層級化構(gòu)建需要在區(qū)分法益類型和歸責功能的基礎(chǔ)上展開。這既符合行政處罰的責任主義， 又不偏離預防所需的行政效率， 有利于破解法益混同和功能混同之下的歸責難題， 為新興科技行為規(guī)制個案提供明確指引， 且對于風險社會背景下的預防性法律制度完善具有延展意義。

（責任編輯： 林鴻潮）

基金項目： 2023 年度國家資助博士后研究人員計劃“人類基因編輯法律規(guī)制模式的轉(zhuǎn)型研究” （項目批準號： GZC20230937）。