民營經濟促進法的功能定位與制度設計

文章編號：1001-2397（2025）01-0109-20

摘" 要：

制定民營經濟促進法是黨和國家的重大決策，目的在于解決我國民營經濟發展所面臨的問題與困難。基于問題導向的立法理念，民營經濟促進法的功能應定位于矯正民營經濟所遭遇的不平等對待（糾偏功能），解決民營經濟因其規模與競爭實力而面臨的問題（扶弱功能）應由《中小企業促進法》承擔與實現。為此，在政策宣示、原則規定外，民營經濟促進法應強化有用性與實效性，明確規定主管部門及其職責，并為受到不平等對待的民營經濟組織提供有力的救濟手段，如臨時禁令和損害賠償。

關鍵詞：

民營經濟促進法；功能定位；糾偏功能；扶弱功能

中圖分類號：DF41" 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2025.01.08" 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

收稿日期：2024-12-20

基金項目：國家社科基金重點項目“適應商業創新的市場規制體制研究”（21AFX020）

作者簡介：

李友根（1967—），男，浙江溫嶺人，南京大學法學院教授，法學博士。

目" 次

一、問題的提出

二、民營經濟促進法的立法意義

三、民營經濟促進法的功能定位

四、民營經濟促進法的制度設想

五、結論

一、問題的提出

黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關于進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》明確提出：“堅持致力于為非公有制經濟發展營造良好環境和提供更多機會的方針政策。制定民營經濟促進法。”

《中共中央關于進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》，人民出版社2024年版，第7頁。

這既是對長期以來社會各界關于加強民營經濟、民營企業法律保護呼聲的回應，也是全面依法治國背景下堅持和落實“兩個毫不動搖”的具體體現與必然要求。自此，民營經濟促進法的立法進程步入了快速道。

2024年10月10日，司法部、國家發展和改革委員會發布了《中華人民共和國民營經濟促進法（草案征求意見稿）》（以下簡稱草案），向全社會征求意見，引發了廣泛關注與熱烈反響。在充分肯定民營經濟促進法的立法意義、必要性和亮點的同時，專家學者和社會各界也對草案提出了修改完善的意見與建議。有學者提出：“應當看到，草案的一些內容還有需要完善之處。例如，有的表述過于原則，政策文件色彩過于濃厚，法律規則的特征還有待增強；針對侵害民營經濟組織及其經營者合法權益的行為，通過司法予以救濟的相關規則仍然需要增強。”

王利明：《民營經濟促進法：民營經濟組織及其經營者權益保障法》，載《學術探索》2024年10月30日（網絡首發），第11頁。有學者認為，應當對草案第5章關于“規范經營”的內容進一步斟酌，著重規定正面的扶持與支持舉措，并避免與其他法律的表述重復；市場準入負面清單制度還需進一步明確和細化，應加強對隱形壁壘的監督和查處力度

參見莊德通：《專家學者熱議民營經濟促進法草案征求意見稿》，載《民主與法制時報》2024年10月22日，第3版。；雖然民營經濟促進法備受期待，但在企業界的反響不如預期熱烈，規定比較寬泛，一些條款在操作性上不夠精細

安然然：《民營經濟促進法如何回應現實期待 專家建議“細化、銜接、權威”》，載《第一財經日報》2024年12月10日，第A06版。；等等。

顯然，草案此次征求意見是國務院向全國人大常委會提交法律案的一個環節，是我國科學立法、民主立法、依法立法原則的具體體現。對草案的功能定位、制度設計內容和結構提出自己的分析、意見和建議，以求民營經濟促進法的完善，是公民和經濟法學者的職責，即便是不具有可行性甚至錯誤的意見，也可以提供一些借鑒。因此，本文擬結合經濟法學理論，對草案的文本進行分析并提出一些修改完善的建議。

需要說明的是，司法部在征集了社會各界的意見建議后對草案進行了修改完善，并由國務院向全國人大常委會提交正式的法律案。全國人大常委會在2024年12月21日至25日召開的人大常委會第十三次會議審議了國務院關于提請審議民營經濟促進法草案的議案，并于12月25日公布了經審議的《中華人民共和國民營經濟促進法（草案）》，向全社會征求意見。本文研究所依據的文本還是司法部的草案。

二、民營經濟促進法的立法意義

在中國特色社會主義法律體系已經形成的背景下，為什么還需要專門制定民營經濟促進法？這是討論功能定位與制度內容的前提。

從法律文本來看，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）已經明確規定了非公有制經濟的地位，其中，第11條規定：“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。”民營經濟的活動主體如個體工商戶、民營企業，其組織形式與內部治理已經有了《中華人民共和國個人獨資企業法》《中華人民共和國合伙企業法》《中華人民共和國公司法》（以下分別簡稱《個人獨資企業法》《合伙企業法》《公司法》）及《促進個體工商戶發展條例》等法律法規的全面規定，其作為民事主體的權利義務有《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國商標法》（以下分別簡稱《民法典》《專利法》《商標法》）等法律加以確認、保護與規定，其作為市場主體的經營活動有《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國價格法》（以下分別簡稱《反不正當競爭法》《廣告法》《價格法》）等一系列法律予以調整和保護。

長期以來，黨中央和國務院不斷制定和發布保護、鼓勵、促進民營經濟發展壯大的政策文件，特別是《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（國發〔2005〕3號）、《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》（國發〔2010〕13號）、《中共中央、國務院關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》（2019年12月4日）、《中共中央、國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》（2023年7月14日）等，已經規定了一系列政策措施。

此外，基于各地經濟與社會發展的需要，眾多地方人大常委會制定了促進本地民營經濟發展的地方性法規，地方黨委和政府也發布了大量政策文件對民營經濟予以鼓勵與支持。

在這一背景下，制定民營經濟促進法的意義與必要性何在呢？筆者認為，有以下幾個方面值得重點關注。

（一）解決民營經濟發展面臨的問題

制定法律是為了解決問題，而制定專門的民營經濟促進法，是為了解決民營經濟發展中既有法律與政策措施無法解決的問題。司法部在草案的說明中介紹“立法基本原則和思路”時，強調了“問題導向”原則，即解決現實問題— —聚焦民營經濟健康發展面臨的問題，立足我國社會主義制度和國情，著力完善相關制度機制，注重規定、細化解決問題的制度措施，增強制度剛性，持續優化穩定、公平、透明、可預期的民營經濟發展環境。

那么，我國民營經濟健康發展面臨哪些現實問題與困難呢？2024年6月25日公布的《國務院關于促進民營經濟發展情況的報告》（以下簡稱《民營經濟發展情況報告》）較為全面且權威地進行了總結：“民營經濟發展仍面臨一些問題和挑戰。市場準入和要素獲取等方面矛盾仍較突出，民營企業進入部分重點領域的隱性壁壘猶存，一些民營企業還難以平等獲取資金、人才、技術、數據等要素資源。民營企業產權和企業家權益保護還不充分，保障民營經濟發展的法律法規尚不完善，行政執法、刑事司法有待優化，造謠、抹黑民營企業和侵犯企業家人身權、人格權、財產權等個案仍然存在。政策落實和服務供給還存在短板，一些政策執行中還存在‘玻璃門’、‘彈簧門’、‘旋轉門’現象，有的地方政務誠信建設有待加強，企業賬款‘連環欠’問題尚需解決。部分民營企業轉型升級能力和競爭力有待提高，一些領域民營經濟創新創業創造活力還不夠高，有的民營企業發展方式粗放，管理不規范，現代企業制度建設滯后。”鄭備：《國務院關于促進民營經濟發展情況的報告— —2024年6月25日在第十四屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2024年第4期，第671頁。

據此，民營經濟發展面臨的問題總體上可概括為三個方面：一是民營企業在市場活動中的平等地位、平等保護尚未實現，遭受不合理的區別對待（又稱所有制歧視）

“所有制歧視”并非法律文本中的概念，但在理論文獻和政策文件中，經常用于表述民營企業基于其非公有制經濟身份而受到與公有制企業不合理的區別對待。例如，2024年5月公布的《國務院辦公廳關于創新完善體制機制推動招標投標市場規范健康發展的意見》（國辦發〔2024〕21號）明確要求：“開展招標投標法規政策文件專項清理，對法規、規章、規范性文件及其他政策文件和示范文本進行全面排查，存在所有制歧視、行業壁壘、地方保護等不合理限制的按照規定權限和程序予以修訂、廢止。”；二是民營企業和企業家的權益保護不充分；三是民營企業自身發展能力有局限。但是，并非所有現實問題均需要直接以專門立法的方式加以回應或解決，有些問題已經由其他法律予以規定，因而屬于法律的實施與執行領域，只需要嚴格執法與公正司法即可，無須專門立法，除非針對執法與司法中的體制、機制障礙與問題進行專門立法；有些則屬于主體的能力、方法、技術及結果問題，可能不是法律能直接調整的對象。那么，民營經濟面臨的上述問題是否屬于專門立法可以解決的呢？

第一，所有制歧視問題。不同所有制企業間的平等地位和平等保護，不僅是《憲法》第11條平等原則的必然要求，《民法典》《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）等也有明確規定，還有一系列法律、法規通過具體制度規則予以落實與細化，黨中央、國務院的各種政策文件更是反復強調與宣示。為什么這些既有的法律與政策文件解決不了現實中的所有制歧視問題呢？一方面，根據《民營經濟發展情況報告》可以推斷，這些歧視往往屬于“隱性壁壘”，即表面上屬于合理的區別對待，因此符合平等保護的要求，難以直接適用既有的法律規定；另一方面，正如有觀點指出的，我們并不缺少保護民營經濟的法律，但從效果而言，民營企業的合法權益依然屢屢遇到挑戰，“民不敢與官斗”依然是很多民營企業家根深蒂固的觀念，這些或許是立法者在制定民營經濟促進法時應該充分思考的。

參見佚名： 《民營經濟促進法得“長牙齒”》，載《經濟觀察報》2024年2月26日，第1版。而且，即便有民營企業質疑、舉報甚至訴訟，從救濟渠道、途徑、程序及實體結果等方面來看，既有法律制度都存在各種障礙與困難。所有制歧視正是民營經濟發展面臨的最大問題，也是民營企業最強烈的訴求。

第二，民營企業和企業家的權益保護問題。民營企業和國有企業、民營企業家與所有的其他公民，無論是財產權益還是人身權益，均同等受到《憲法》及整個法律體系的保護。因此，如果說現實中存在造謠、抹黑民營企業和民營企業家的行為，則與造謠抹黑任何普通公民或者對任何人進行違法“網暴”一樣，均可根據其情節，依照《民法典》《中華人民共和國治安管理處罰法》《中華人民共和國刑法》等追究違法者的民事責任、行政責任與刑事責任，似乎無須專門制定民營經濟促進法加以保護，因為該法已經不可能再提供任何其他的額外保護，否則，又將違反平等保護原則。但是，近年來時有“遠洋捕撈”這種專門針對民營企業及民營企業家的違法異地執法現象出現，其背后的原因除了“逐利執法”外

參見章夢晗：《“遠洋捕撈”式執法不應成為“法外之網”》，載《廉政瞭望》2024年第18期，卷首語。，更為重要的依然是所有制歧視。因此，民營企業和企業家權益的特別保護，需要專門制定的民營經濟促進法予以解決。

第三，民營企業自身發展能力局限問題。《民營經濟發展情況報告》中提到的“轉型升級能力和競爭力有待提高”，反映了我國民營企業自身存在經營管理及內部治理等方面的問題，而這些問題又是導致其經營困難的重要原因。“市場機制的自發調節使得民營企業面臨融資難、融資貴、融資慢以及生產經營成本高、人才缺乏、創新性不足等困境，嚴重制約了民營企業的發展壯大和高質量發展。”

殷繼國、李晟：《民營經濟高質量發展視域下公平競爭審查制度的優化》，載《法治現代化研究》2024年第5期，第62頁。但需要分析的是，民營企業的這些困難，是由于其身為民營企業還是自身能力所致？

一方面，由于經濟實力、經營能力的局限，民營企業可能在市場競爭中處于不利局面乃至虧損、破產，本身就是優勝劣汰市場規律的體現，與其身份并無必然聯系。正如習近平總書記在2018年民營企業座談會上指出的：“在結構調整過程中，行業集中度一般會上升，優勢企業勝出，這是市場優勝劣汰的正常競爭結果。市場有波動、經濟有起伏、結構在調整、制度在變革，在這樣一個復雜背景下，部分民營企業遇到困難和問題是難免的，是客觀環境變化帶來的長期調整壓力。對高質量發展的要求，民營企業和國有企業一樣都需要逐步適應。”

習近平：《在民營企業座談會上的講話（2018年11月1日）》，載《人民日報》2018年11月2日，第2版。

另一方面，以民營企業融資困難為例，存在所有制歧視與規模歧視的多重因素。國有銀行可能會偏向于為國有企業提供信貸而控制對民營企業的信貸，從而形成所有制歧視。同時，由于中小微企業規模較小、經營活動透明度差且本身面臨較高風險等原因，銀行往往不愿意為這些企業提供融資，從而形成規模歧視。

參見劉忠、李殷：《“所有制歧視”VS“規模歧視”：誰對企業全要素生產率的危害更大— —基于地區信貸腐敗的視角》，載《當代經濟科學》2018年第3期，第45頁。民營企業又往往是中小企業的主要部分，因此，可能存在雙重歧視。但有學者基于實證研究認為，民營企業融資難的問題，規模歧視比所有制歧視更為嚴重。

參見靳來群：《所有制歧視還是規模歧視？— —基于資本錯配程度的比較》，載《現代經濟探討》2017年第12期，第14頁。更有學者認為，民營企業的貸款難題實質上是規模歧視而非所有制歧視。

參見魯保林：《“所有制歧視”的表象與本質》，載《管理學刊》2016年第6期，第8頁。實證研究表明，民營企業中的優勢企業（如地方的龍頭企業、支柱企業）獲得銀行貸款相對容易，而中低端中小企業基本難以從銀行獲得貸款，只能轉向影子銀行等非正規金融機構。

參見孫成浩、沈坤榮：《企業融資規模、銀行所有制歧視與產能利用率》，載《經濟理論與經濟管理》2019年第1期，第36頁。

因此，民營企業的此類問題，盡管可能與所有制有一定的聯系，但最為重要的，是與其規模相聯系的實力或能力問題。于是，如何推動民營企業提升創新能力、經營能力與經濟實力，便轉化為中小微企業保護、促進與支持的法律問題，而這正是《中華人民共和國中小企業促進法》（以下簡稱《中小企業促進法》）的功能和任務。

綜上所述，制定民營經濟促進法的必要性在于解決實踐中民營企業面臨的兩大現實問題，即所有制歧視與合法權益保護不充分。但是，正如前文所述，黨中央、國務院及地方黨委、政府一直以來制定頒布了大量政策文件，采取了各種舉措來解決這些問題與困難，客觀上也有效保障與促進了民營經濟的發展。那么，為什么還要專門制定這部法律呢？

（二）轉化民營經濟政策為法律制度

作為民營經濟促進法的起草者，司法部、國家發展和改革委員會在草案的說明中介紹了將民營經濟發展政策和實踐經驗轉化為法律制度（以下概括為政策法律化）的必要性與意義：“作為我國第一部專門關于民營經濟發展的基礎性法律，將改革開放后特別是黨的十八大以來黨中央、國務院發展民營經濟的方針政策和實踐中的有效做法轉化為法律制度，鞏固改革成果，回應各方關切，提振發展信心，更好發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用，營造有利于包括民營經濟在內的各種所有制經濟共同發展的法治環境和社會氛圍。”《司法部 國家發展改革委關于〈中華人民共和國民營經濟促進法（草案征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，載中華人民共和國國家發展和改革委員會官網2024年10月10日，https：//yyglxxbsgw.ndrc.gov.cn/ htmls/article/article.html？articleId=2c97d16c-9091ccb0-0192-752305fb-0022。

當然，政策法律化可作廣泛的理解，還應包括學者們總結的其他內容，如統籌推進國家立法與地方立法的需要

參見陳云良：《民營經濟專門立法的理據、定位及體系表達》，載《廣東社會科學》2024年第3期，第249頁。，以及整合精簡現有法律規范，提高立法的效力層級、穩定性和可預期性等。

參見江必新、曹夢嬌：《論民營經濟的高質量發展及其法治保障》，載《廣東社會科學》2024年第3期，第268頁。在筆者看來，要準確理解和把握政策法律化，需要分析和明確以下問題。

第一，政策的劣勢與優勢。在論證政策法律化與制定民營經濟促進法的必要性時，社會各界的一般看法往往強調政策的劣勢或者缺陷。例如，內容有倡導性、原則性傾向，缺乏可操作性；政策文件具有易變性，降低民營企業的穩定感與信賴感

參見朱曉娟、趙栩：《〈民營經濟促進法〉的邏輯基礎與制度表達》，載《商業經濟與管理》2024年第10期，第100頁。；政策落實效果差，出現“三多三少”現象— —說得多、做得少，文件多、措施少，會議多、實績少

參見顧陽：《民營經濟促進法值得期待》，載《經濟日報》2024年3月2日，第5版。；等等。

但是，政策文件在促進民營經濟發展方面還是存在較多優勢，這也是黨和政府不斷發布政策文件的重要原因。政策傳達了黨和政府改革與立法的意圖、方向，可以綜合運用各種措施推動事業發展，有些政策措施甚至更具操作性與明確性。例如，2005年2月，國務院發布了《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（國發〔2005〕3號），被稱為“非公經濟老36條”，以政策文件的方式提出了大量舉措，以促進非公有制經濟持續健康發展。正如學者們所指出的，該政策文件規定了許多放寬非公有制經濟市場準入的內容，但這些內容中有些需要由法律規定，有些需要修改法律來規定。

參見韓大元：《非公有制經濟的憲法地位》，載《法學家》2005年第3期，第14頁。結合該文件序言中提到的“鼓勵、支持和引導非公有制經濟發展……進一步完善國家法律法規和政策”，我們可以發現，政策文件正是通過這樣的內容和形式，提出黨和政府的政策主張，闡明改革的意圖與立法的方向，形成社會共識，進而完善法律制度。2023年7月發布的《中共中央、國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》也明確提出：“出臺司法解釋，依法加大對民營企業工作人員職務侵占、挪用資金、受賄等腐敗行為的懲處力度。”這一政策主張闡明了制定司法解釋的方向。因此，如果將政策文件理解為法律完善的主張與建議，則其“倡導性、原則性”而非“規范性”的特征就不再是劣勢。

又如，《中共中央、國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》在“加強民營經濟代表人士隊伍建設”部分明確要求，“規范政治安排，完善相關綜合評價體系，穩妥做好推薦優秀民營經濟人士作為各級人大代表候選人、政協委員人選工作”。這些舉措對于提高民營經濟人士的政治地位、增強“民營企業和民營企業家是我們自己人”的感受、提振民營經濟發展信心都非常重要，但顯然不是法律特別是民營經濟促進法能夠規定的。在落實方面，政策文件往往會綜合運用各種措施，從政治立場、組織保障等角度強調執行力，從而具有特殊的優勢。例如，《中共中央、國務院關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》（2019年12月4日）在最后一部分強調指出：“各地區各部門要充分認識營造更好發展環境支持民營企業改革發展的重要性，切實把思想和行動統一到黨中央、國務院的決策部署上來，加強組織領導，完善工作機制，制定具體措施，認真抓好本意見的貫徹落實。”

在有些政策文件中，所規定的內容可能遠比法律、法規更為具體，也更具有可操作性，從而彰顯了政策的獨特優勢。比較山西省人大常委會2023年11月通過的《山西省民營經濟發展促進條例》與中共山西省委、省人民政府2024年3月發布的《山西省促進民營經濟發展壯大行動方案》，也可以證明這一點。對于民營企業的公平競爭，該條例第11條第1款規定：“市場準入按照國家有關規定實行負面清單制度。未列入負面清單的行業、領域、業務等，民營企業和個體工商戶均可以依法平等進入。”這一內容基本上是國家法律及中央政策的重復表述，并無特別的可操作性。但是，作為政策文件的行動方案，則在“破除所有制歧視”部分進行了明確、具體與數字化的規定，更有專項清理行動的部署。僅從文本比較的角度看，民營企業或許會強烈地感受到中共山西省委、省人民政府的政策遠比地方性法規更有實際意義：“（二）破除所有制歧視。未經公平競爭不得授予經營者特許經營權。最大程度鼓勵民營企業參與政府和社會資本合作新建（含改擴建）項目，其中市場化程度較高、公共屬性較弱的9類項目，應由民營企業獨資或控股；關系國計民生、公共屬性較強的13類項目，民營企業股權占比原則上不低于35%；少數涉及國家安全、公共屬性強且具有自然壟斷屬性的8類項目，應積極創造條件、支持民營企業參與。保障民營企業平等使用各類生產要素和公共服務資源。開展妨礙統一市場和公平競爭問題專項清理行動。”《中共山西省委、山西省人民政府關于印發〈山西省促進民營經濟發展壯大行動方案〉的通知》（晉發〔2024〕11號）。

因此，在民營經濟促進法的制定過程中，理解政策法律化的必要性與意義時，應當克服與避免傳統政策文件的劣勢（過于原則與抽象），不能簡單地重復政策文件的表述，而應當具體落實與轉化。同時，應當將政策文件的優勢吸收、轉化到法律文本中，在《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）規定和立法技術允許的范圍內，強調與保障法律條款的具體化和實效性。

第二，地方立法的“能”與“不能”。近年來，在黨和國家鼓勵、支持民營經濟發展壯大政策的指引下，基于本地經濟與社會發展的客觀需要，各地充分運用地方立法權，制定了有關促進民營經濟發展的地方性法規，如《珠海經濟特區民營經濟促進條例》（2015年）、《浙江省民營企業發展促進條例》（2020年）、《山東省民營經濟發展促進條例》（2021年）、《山西省民營經濟發展促進條例》（2023年）等。地方立法的探索、嘗試，對于民營經濟促進法的制定顯然具有重要的借鑒意義。但是，我們更應當充分地認識到地方立法的局限性，從而深刻地感受制定該法的特殊價值。

一方面，地方立法機關的權力受到嚴格的限制，導致民營經濟發展中諸多重大問題不可能由地方性法規加以規定與解決。根據《立法法》第11條的規定，有關犯罪和刑罰、稅收基本制度、訴訟制度等事項只能制定法律，即這些事務只能由全國人大或者全國人大常委會以法律的形式加以規定。根據《立法法》第80條的規定，省級地方性法規必須滿足“不同憲法、法律、行政法規相抵觸”的前提。因此，地方立法對于民營經濟發展所面臨的重大問題與困難，在國家法律尚無特殊規定的背景下，試圖突破現行法的束縛進行制度創新，將面臨合憲性、合法性的挑戰，從而往往會顯得無能為力。

另一方面，在社會主義市場經濟高度發展的今天，民營經濟的活動往往超越一個地區的局限，與全國的市場主體發生經濟聯系，從而使地方性法規的調整范圍、管轄權與約束力存在疑問。例如，2020年2月起實施的《浙江省民營企業發展促進條例》第23條規定：“民營企業以應收賬款申請擔保融資的，可以要求其應收賬款的付款方予以確認債權債務關系。付款方應當自被要求確認之日起三十日內予以確認。”該條規定的上位法依據為《中小企業促進法》第20條第1款的規定：“中小企業以應收賬款申請擔保融資時，其應收賬款的付款方，應當及時確認債權債務關系，支持中小企業融資。”2020年9月起施行的《保障中小企業款項支付條例》第14條也作出了明確規定：“中小企業以應收賬款擔保融資的，機關、事業單位和大型企業應當自中小企業提出確權請求之日起30日內確認債權債務關系，支持中小企業融資。”無論是債權人（民營企業與中小企業）、債務人（付款方與機關事業單位和大型企業），還是期限規定（30日內與及時），浙江省地方性法規的這一規定適用于浙江省行政區域內的當事人雙方，當然是合法有效的。但是，若該民營企業的債務人（付款方）位于浙江省區域外，該條規定是否具有約束力就存在疑問。

此外，正是由于地方性法規存在上述立法權限和適用范圍的局限，此類民營經濟促進條例是否真正具有實際效果，也存在疑問。仍以山西省的地方性法規為例，《山西省民營經濟發展促進條例》由山西省人大常委會于2023年11月30日通過，自2024年1月1日起施行。然而，中共山西省委、省人民政府2024年3月8日發布的《山西省促進民營經濟發展壯大行動方案》中，對于該地方性法規只字未提，有關制定依據的表述是：“為貫徹《中共中央、國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》，優化發展環境，強化政策支持，促進全省民營經濟發展壯大，制定如下行動方案。”該文件提出的20項具體行動方案，同樣未援引前述地方性法規，而是在雙向建立親清政商關系的內容中明確提出，“細化落實好《山西省支持干部改革創新合理容錯辦法（試行）》”。如果省委、省人民政府對于剛剛通過與實施不久的地方性法規尚且如此無視，普通的社會公眾與民營企業如何可能真正重視該法規，該地方性法規又如何可能真正發揮作用？

（三）提供法律實施的依據

或許正是基于對政策文件和地方立法實際效果的感受與認識，社會各界特別是民營經濟人士不斷呼吁國家制定民營經濟促進法。司法部、國家發展和改革委員會、全國人大常委會于2024年2月21日共同組織召開民營經濟促進法座談會，宣布啟動民營經濟促進法的起草工作后，社會各界更是充滿了期待。例如，“希望這是一部務實、管用、操作性強的法律，能夠切實從法律制度上把對國企民企平等對待的要求用更實措施落下來。”

佚名：《民營經濟促進法得“長牙齒”》，載《經濟觀察報》2024年2月26日，第1版。也有聲音從反面提出警醒：“如果舊調重彈，缺乏實際落地效力，那么非但不會起到預期作用，反而進一步降低立法的權威性和政府的信譽度，適得其反。”

傅成愿：《民營經濟立法需回應和解決的幾個問題》，載《中國中小企業》2024年第2期，第73頁。草案公布后，部分民營企業家和專家學者感覺“不如預期”，企業界的反響“不如預期熱烈”，最為重要的原因是，認為草案的內容較為寬泛、規范性意義不足、不具可操作性、缺乏明確與嚴格的法律責任等。安然然：《民營經濟促進法如何回應現實期待 專家建議“細化、銜接、權威”》，載《第一財經日報》2024年12月10日，第A06版。

因此可以說，民營經濟促進法的實用性也就是其必要性的關鍵，如果該法不具有可操作性、不能落地從而不具有實用性，也就失去了立法的意義與必要性。如果該法在既有法律體系內容外不能增加新的有用條款，也就不可能真正解決民營經濟發展面臨的問題。如果該法不能超越政策文件與地方立法，規定具有實用性的法律條款，并進行制度創新，則政策法律化也就沒有實際意義，甚至還不如政策文件更有效果。

在筆者看來，欲使民營經濟促進法具有實用性，就必須賦予該法可實施性，即為民營企業提供救濟的渠道、途徑，賦予民營企業向民營經濟發展局提出控告的權利，明確規定可以就其遭受的不合理對待（所有制歧視）向人民法院提起訴訟的權利，并規定人民法院可以采取頒發臨時禁令等緊急措施以保護民營企業的合法權益。試以草案第2章關于“公平競爭”的相關內容為例加以說明。

草案第2章關于“公平競爭”的內容共有6條，被媒體和專家稱為該法的亮點：“草案中‘平等對待’‘公平競爭’的內容是亮點。”

參見安然然：《民營經濟促進法如何回應現實期待 專家建議“細化、銜接、權威”》，載《第一財經日報》2024年12月10日，第A06版。草案第10條規定：“國家實行全國統一的市場準入負面清單制度。市場準入負面清單以外的領域，包括民營經濟組織在內的各類經濟組織可以依法平等進入。”但在實踐中，當民營企業被政府部門拒絕進入負面清單以外的領域時，如何救濟呢？草案對此并未作出任何具體規定。第2章的其他條款也基本如此，均規定和要求政府對民營企業平等對待，民營企業在實踐中遭受不平等對待時，應當如何救濟，卻沒有具體的規定。

依照現有法律的規定，針對這些具體行政行為，恐怕只能依據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）提起行政訴訟。依據該法第12條第1款的規定，前述情形可能屬于12類受理范圍的行政許可案件、侵犯經營自主權案件或者行政機關濫用行政權力排除或限制競爭案件。為了避免這些類型上的差異及實踐中可能導致的混淆，更為了防止實踐中實施這些歧視行為的政府部門以各種理由加以阻礙，民營經濟促進法可以依據《行政訴訟法》第12條第2款的規定，直接將所有制歧視即“沒有獲得平等對待”的案件規定為自成一類的行政案件。

《行政訴訟法》第12條第2款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。”

更進一步，對于損害民營企業平等地位、侵犯民營企業合法權益的行為，草案在規定相關主體的法律責任方面也顯得不夠充分。草案第8章規定的“法律責任”中，第69條僅針對公平競爭審查、政府采購與招投標這兩類行為規定相應的責任，即“由有權機關責令改正，造成不良后果或者影響的，依法給予處分”。至于民營企業因這類歧視行為所遭受的損害應如何加以賠償，第73條只是作了簡單的規定：“違反本法規定，侵害民營經濟組織及其經營者合法權益，其他法律、法規規定行政處罰的，從其規定；造成財產損失或者人身損害的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這些規定，并未在現行法律體系中有任何增量。為了保障民營經濟促進法的實用性，應當充分考慮民營企業遭受不平等待遇的嚴重性和救濟的緊迫性，有針對性地規定特殊的法律責任。這些救濟的權利、程序及法律責任，往往是政策文件、地方立法甚至行政法規難以實現的，只有通過全國人大常委會的立法，才能予以解決。這也正是制定民營經濟促進法的必要性與重要意義。

三、民營經濟促進法的功能定位

民營經濟促進法的立法必要性，昭示了該法所擔負的基本任務，從而也決定了該法應有的功能定位。分析法律的功能定位，對于構建具體制度、擬定相應條文，具有特別重要的意義。目前，人們對該法的定位還存在分歧，有必要加以討論。

（一）問題導向與體系綜合

問題導向是司法部起草民營經濟促進法草案時遵循的五項基本原則和思路之一，即聚焦問題、注重規定和細化解決問題的制度措施、增強制度剛性。但是，司法部在草案的說明中，又強調指出民營經濟促進法“作為我國第一部專門關于民營經濟發展的基礎性法律”的性質，似乎又將該法定位為體系性、綜合性的法律。草案的章節與條款內容也似乎反映了這一定位，除了第1章（總則）、第8章（法律責任）、第9章（附則）外，其余6章分別涉及公平競爭、投資融資促進、科技創新、規范經營、服務保障和權益保護，全面包括了民營企業經營活動中的各個環節，一定程度上是民營企業版的市場經濟法律大全。

這種問題導向與體系綜合的雙重定位，不僅導致大量條款給人以重復卻又簡單的印象，更形成“法律規范意義不足”的效果。例如，草案第33條第1款規定：“國家加強對民營經濟組織及其經營者原始創新的保護。完善民營經濟組織創新成果知識產權保護制度，依法懲處侵犯商標權、專利權、著作權和侵犯商業秘密、仿冒混淆等違法行為。”事實上，依據我國的《反不正當競爭法》《商標法》《專利法》《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）等法律法規，任何民事主體（不僅僅是民營企業）的原始創新成果均受到法律保護。隨著我國知識產權立法、執法、司法的不斷完善，國家對于所有民事主體原始創新成果的保護一直都在不斷加強，對于侵犯這些權益的違法行為，均依法予以懲處。因此，這些條款只是對我國法治現狀及發展趨勢的一種事實描述，沒有法律條款的規范意義。草案規定此類條款，顯然是體系綜合與問題導向雙重定位的沖突所致：一方面，從體系綜合的定位來看，科技創新對于民營企業的高質量發展至關重要，而知識產權保護特別是原始創新成果的保護更為重要。因此，必須在民營經濟促進法中予以明確規定或者特別強調，從而引導、激勵民營企業注重科技創新；另一方面，從問題導向來看，實踐中，有些執法機構或司法機關對于民營企業的創新成果不予重視或者保護不力，進而使民營企業家失去信心，因此，有必要在民營經濟促進法中予以強調。

事實上，這里對所謂“問題導向”的理解，混淆了普遍性問題（創新成果保護的法律制度有待完善）與民營企業特殊問題（因所有制歧視而未能得到平等保護）的區別，真正意義上的問題導向應當針對后者，即禁止執法與司法中的所有制歧視，而不是將所有的法律規定都加上民營企業作主語或定語。

（二）糾偏為主與扶弱并重

正如前文所述，制定民營經濟促進法是為了回應與解決民營經濟發展面臨的問題，特別是所有制歧視、權益保護不充分和發展能力局限三大問題，前兩者實質上均可歸因于所有制歧視而得不到平等對待與平等保護，而發展能力局限及經營困難往往與大部分民營企業屬于中小微企業密切相關。因此，民營經濟促進法的功能定位便存在以下選擇：是以解決所有制歧視為主（糾偏為主），還是糾偏與扶持中小微企業（扶弱）并重？這一選擇在法律條文的內容方面便體現為這樣的問題：如何處理民營經濟促進法與《中小企業促進法》的關系？對此，學界存在三種觀點。

有學者明確提出了分離的觀點，即筆者所稱的糾偏為主。民營經濟促進法的立法重點在于構建公平的市場競爭環境，加強民營企業產權保護，加強民營企業家人身安全保護，構建親清政商關系等方面，而不是將立法重點放到各類扶持、獎勵措施上，以防止與《中小企業促進法》產生沖突。

參見陳云良：《民營經濟專門立法的理據、定位及體系表達》，載《廣東社會科學》2024年第3期，第258頁。

相關媒體對于民營經濟促進法的期待與呼吁也傳達出此類觀念與立場：富有生命力的民營經濟其實并不需要一部法律來“促進”其發展，只要有一個公平公正的市場環境，優勝劣汰的市場競爭自會整體“促進”民營經濟發展。但近年來，很多民營企業遇到的問題并不是市場問題，一些頗有競爭力的企業只是受困于“場外因素”“偶然因素”。從這個角度看，民營經濟促進法的第一步應該是保護。這種保護不是在市場競爭中“偏袒”民營經濟，而是使民營企業能夠免于被“場外因素”“偶然因素”影響的恐懼，這才是這部法律的關鍵所在。

參見佚名：《民營經濟促進法得“長牙齒”》，載《經濟觀察報》2024年2月26日，第1版。

有學者提出，民營經濟促進法應當確立合法權益保護、公平發展、扶持激勵、規范經營四大理念，即筆者所稱的糾偏與扶弱并重：“民營企業創新動力及長遠發展目標缺失，這在中小企業中尤為明顯。……民營企業特別是中小微企業由于規模較小、抗風險能力較弱……民營經濟促進法扶持激勵是針對弱勢民營企業的矯正式扶持、保障式扶持和發展型激勵，扶持激勵的對象應主要集中于中小微民營企業、科技創新型企業和國際化發展企業。”

蔣悟真：《民營經濟促進法立法理念及其制度實現》，載《東方法學》2024年第6期，第31頁。也有學者提出了折中的觀點，認為兩部法律應各有側重、避免重復：民營企業與中小企業在一定范圍內重合，大部分民營企業是中小規模，且大部分中小企業屬于民營經濟。因此，兩部法律（民營經濟促進法與《中小企業促進法》）必然在調整對象上存在一定重疊，如何避免冗余立法、重復立法，應當是民營經濟立法工作的關注重點。

參見朱曉娟、趙栩：《〈民營經濟促進法〉的邏輯基礎與制度表達》，載《商業經濟與管理》2024年第10期，第102頁。

從司法部對草案“立法基本原則和思路”的說明中可以發現，其對該法的功能定位是糾偏為主、扶弱為輔：堅持依法平等對待、平等保護；既鼓勵支持民營經濟發展，又注重規范和引導；堅持問題導向。從草案的文本來看，則是糾偏與扶弱并重的功能定位：第一，從條文數量及章節安排來看，在9章77條的篇幅中，草案第3章（投資融資促進）、第4章（科技創新）及第7章（權益保護）的部分內容，均屬于以中小微企業為對象的扶弱型條款；第二，從條文的表述方式來看，有些條文的適用對象直接表述為小微企業，如第20條的“小型微型民營經濟組織”、第66條的“中小民營經濟組織”等；第三，從草案內容與《中小企業促進法》的內容比較來看，不僅部分章節的名稱相同或近似（見表1），更有部分條款的內容基本相同。

附則（第61條）

僅從草案第3章的內容來看，大部分內容均與《中小企業促進法》的條款基本相同（見表2），而且草案的部分條款是《中小企業促進法》數項條款的合并與簡化，由此可見，草案規定的詳細與具體程度遠不及《中小企業促進法》。因此，如果民營經濟促進法繼續堅持糾偏與扶弱并重的功能定位，不僅導致大量條款復制《中小企業促進法》的規定，而且還不可能以大量的條文進行具有可操作性的具體規定。從理論角度看，民營企業中的大型企業、優勢企業顯然不應當適用具有扶弱性質的條文，又勢必要求這些條款均特別強調以“中小微民營企業”為適用對象。顯然，這樣的法律條文既不科學也無必要。

事實上，兩部法律對于政府采購的規定，均提供了準確功能定位的范例。民營經濟促進法以糾偏為定位，重點在于解決政府采購中對民營企業的歧視，而且這種歧視并不關注民營企業的規模與實力。因此，草案第14條第2款規定：“除法律另有規定外，招標投標、政府采購等公共資源交易不得有限制或者排斥民營經濟組織的行為。”第67條從保障賬款支付角度作了規定：“縣級以上地方人民政府應當加強賬款支付保障工作，預防和清理拖欠民營經濟組織賬款；強化預算管理，政府采購項目應當安排預算，并嚴格按預算實施……”第69條則規定了政府采購中歧視民營企業的法律責任。當政府采購領域消除了所有制歧視進而平等對待民營企業后，民營企業中的中小微企業則依據《中小企業促進法》獲得特殊扶持。

相應地，《中小企業促進法》將政府采購作為支持中小企業的重要舉措，以彌補、糾正中小企業因為規模與競爭實力不足而導致的劣勢，因此，該法的功能定位于扶弱，以各種措施保障中小企業能夠獲得政府采購的一定份額，而無論這些中小企業是國有企業、集體企業還是民營企業。因此，該法第40條第1款要求國務院有關部門規定政府采購的優惠政策，以提高中小企業的份額；第2款明確規定了預留采購份額：“向中小企業預留的采購份額應當占本部門年度政府采購項目預算總額的百分之三十以上；其中，預留給小型微型企業的比例不低于百分之六十。中小企業無法提供的商品和服務除外。”第3款明確禁止對中小企業的差別待遇或歧視待遇，第4款規定了政府采購信息公開發布制度。這些規定，既是對《中華人民共和國政府采購法》（2014年修訂，以下簡稱《政府采購法》）第9條的落實與細化

《政府采購法》第9條規定：“政府采購應當有助于實現國家的經濟和社會發展政策目標，包括保護環境，扶持不發達地區和少數民族地區，促進中小企業發展等。”除該條外，該法其他條文均未對中小企業有規定。，又是《政府采購促進中小企業發展管理辦法》（財庫〔2020〕46號）的具體依據

《政府采購促進中小企業發展管理辦法》第1條規定：“為了發揮政府采購的政策功能，促進中小企業健康發展，根據《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國中小企業促進法》等有關法律法規，制定本辦法。”，從而構建起以政府采購扶持、促進中小企業發展的制度體系。

因此，無論是從理論基礎、規定實效還是從法律體系的內部結構而言，民營經濟促進法應當將立法重點放在糾偏的功能定位上，放棄扶弱的定位，刪除草案中立足于扶持中小微民營企業的條款，或者僅在總則的個別條款中加以原則性規定。

（三）權責設定與政策宣示

或許是基于法律名稱中“促進”兩字的影響，草案的條文內容典型地反映了“促進型立法”的特征：強調政府的服務功能，以任意性規范、授權性規范和鼓勵性規范為主，義務性規范及法律責任規定較少

參見李艷芳：《“促進型立法”研究》，載《法學評論》2005年第3期，第103-106頁。；存在大量鼓勵、支持、促進的規定

參見張守文：《論促進型經濟法》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2008年第5期，第98頁。；雖有扶持激勵、權利保障、管理規制等規定，但多采用宣示類、倡導類、表彰獎勵類等帶有軟法特征的鼓勵性規范。

參見張琳：《論民營經濟的激勵型立法》，載《東方法學》2022年第3期，第188頁。

一方面，草案在9章共計8500百多字的篇幅中，出現了大量“促進”“鼓勵”等文字。例如，“支持”出現29次，“加強”出現18次，“促進”出現17次。這些動詞往往指向宣示性、方向性的內容，對于政府部門而言，卻具有一種工作部署、任務安排的意味。例如，草案第16條規定：“支持民營經濟組織參與國家重大戰略和重大工程。支持民營經濟組織在戰略性新興產業、未來產業等領域投資和創業，鼓勵開展傳統產業轉型升級，參與現代化基礎設施投資建設。”其中，兩處“支持”和一處“鼓勵”的規定，不僅表達了立法者對于民營經濟組織相關活動的積極態度，而且意味著中央及地方國家機關要在今后的立法或政策文件中具體規定相關支持措施，也使各級政府的此類資源配置活動有了合法性依據。當然，由于草案的其他條文并未對由誰支持、如何支持、民營經濟組織認為未得到支持時可以如何處理等內容作出進一步的規定，難免給人一種“軟”“虛”“粗”的印象。

參見安然然：《民營經濟促進法如何回應現實期待 專家建議“細化、銜接、權威”》，載《第一財經日報》2024年12月10日，第A06版。

另一方面，草案全文多處使用了“可以”（6次）、“權”（53次）、“應當”（42次）、“不得”（8次）等規定法律權利、義務內涵的用語。從表面看，這些用語體現了法律文本應有的權利、義務規范，但仔細考察這些用語的具體語境與條款內容，我們可以發現，民營經濟促進法仍然更偏重“促進型”的特點，而缺乏足夠的“法”規范性色彩。雖然“應當”是典型的義務條款用語，但草案中有29處“應當”的主語是政府及相關部門，如第11條中“出臺政策措施應當經過公平競爭審查”、第14條中“公共資源交易活動應當公開透明、公平公正”等規定，并未真正為政府部門設定特別的法律義務。9處“應當”的主語是民營經濟組織，其條款或者是倡導性的內容，如第35條規定的“民營經濟組織應當圍繞國家工作大局”，或者是重復性的內容，如第6條規定的“民營經濟組織及其經營者從事生產經營活動，應當遵守法律法規”、第36條“民營經濟組織生產經營活動應當遵守勞動用工……方面的法律法規”。關于“權”字的53次使用也基本如此，或者指政府部門的“法定權限”（8次），或者指負責責任追究的“有權機關”（5次），或者指既有的各種民事權利（23次），或者一般地規定有關主體的“合法權益”（9次）等。

因此，草案的條文內容與其他促進型立法一樣，典型地反映了學界所詬病的“政策宣示性”傾向：多為宣示性、倡導性條款，即使是鼓勵性條款也往往沒有具體而實在的舉措，而義務性條款或者是其他法律的重復性摘編

參見劉風景：《促進型立法的實踐樣態與理論省思》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第6期，第18頁。，或者是可操作性較弱的指導性規定。

參見張志遠、史鳳林：《我國促進型立法的文本考察與路徑完善》，載《天津法學》2023年第1期，第48-49頁。這些傾向確實是促進型經濟立法的重要特色，對于某些特定主體、特定行業的發展有著重要意義，具有必要性、正當性與獨特價值或優越性。

參見焦海濤：《論“促進型”經濟法的優越性》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期，第154-156頁。但從黨和國家提出制定民營經濟促進法的初衷出發，從社會各界特別是民營經濟人士的強烈呼吁與熱切期盼來看，為了“回應各方關切，提振發展信心，更好發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用”，民營經濟促進法除了上述宣示性、倡導性、鼓勵性條款外，還應當充實有關權利、義務、責任的條款，從而為民營企業提供切實的權利實現與救濟渠道，并以責任的追究作為法律實施的重要保障。正如有學者指出的，很多民營企業家反映，優惠政策未全部落地，民營企業與民營企業家急需的，是被平等對待。這個法不能寫虛，而應寫實。要堅持問題導向，聚焦民營企業與民營企業家的核心合理訴求。

參見王雅潔：《中國人民大學法學院教授劉俊海：建議將民營經濟促進法列為一號立法》，載《經濟觀察報》2023年3月13日，第5版。

四、民營經濟促進法的制度設想

基于前文對民營經濟促進法立法宗旨、功能定位的分析，筆者嘗試對該法的主要制度提出一些思考，并對草案提出一些修改意見與建議。

（一）民營經濟促進法的適用范圍

準確界定一部法律的調整對象與適用范圍，是確定任務后立法的首要工作，民營經濟促進法也不例外。雖然草案未對民營經濟作出界定，但第76條對民營經濟組織進行了定義：“本法所稱民營經濟組織，是指在中華人民共和國境內依法設立的由中國公民控股或者實際控制的營利法人、非法人組織和個體工商戶，以及前述組織控股或者實際控制的營利法人、非法人組織。民營經濟組織涉及外商投資的，同時適用外商投資法律法規的相關規定。”在筆者看來，就調整對象和適用范圍而言，草案在未來的修改完善中需要處理好以下三個問題。

第一，民營經濟組織與個體工商戶。依照草案第76條的規定，個體工商戶屬于民營經濟組織的一種類型，但這一規定似乎與現行法的其他規定存在沖突。一方面，《民法典》第54條規定：“自然人從事工商業經營，經依法登記，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。”換言之，個體工商戶屬于自然人的特殊形式，并不屬于經濟組織。從體系解釋角度看，《民法典》有關個體工商戶的規定位于第一編（總則）第二章（自然人）第四節（個體工商戶和農村承包經營戶），與第三章規定的法人、第四章規定的非法人組織并列，而且，《民法典》第102條對自然人與組織的區別有明確規定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。”國務院2022年發布的《促進個體工商戶發展條例》不僅在第2條具體規定了“有經營能力的公民……依法登記為個體工商戶”，而且在第4條明確強調，“個體經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分，個體工商戶是重要的市場主體”。因此，個體工商戶在法律中屬于自然人的特殊形態，不屬于組織。

有關理論分析，可參見蔣大興：《超越“模仿企業/公司”的邏輯— —中國小商人（個體工商戶）法政策之定位優化》，載《當代法學》2023年第2期，第3-17頁；李友根：《論個體工商戶制度的存與廢— —兼及中國特色制度的理論解讀》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2010年第4期，第107-118頁。我國其他法律文本的規定也作出了明確區分，例如，《中華人民共和國統計法》第8條規定：“國家機關、企業事業單位和其他組織以及個體工商戶和個人等統計調查對象，必須依照本法和國家有關規定……”

對此，我國各地此前的地方立法有著不同的處理方式。有些地方性法規直接以民營企業為調整對象，對于個體工商戶，則以參照適用方式加以處理，如《浙江省民營企業發展促進條例》（2020年）

該條例第49條規定：“本省行政區域內外商投資企業、農民專業合作社、村（股份）經濟合作社和個體工商戶發展促進工作，參照適用本條例，法律、行政法規另有規定的除外。”；有些則直接明確列舉兩類主體，即“民營企業和個體工商戶”，不使用“民營經濟組織”這一概念，如《山西省民營經濟促進條例》（2023年）

該條例第1條規定：“為了優化民營經濟發展環境，保護民營企業和個體工商戶合法權益……制定本條例。”在整個條例中，全文大量出現“民營企業和個體工商戶”這類表述。；有些則使用“民營經濟組織包括個體工商戶”這一模糊的表述方式，回避兩者關系的界定，如湖北省人民政府發布的《湖北省民營經濟發展促進辦法》。

該辦法第2條規定：“本辦法所稱民營經濟組織，是指在本省依法設立或者投資、經營的，除國有獨資、國有控股和外商投資企業之外的各類經濟組織，包括個體工商戶。”

筆者建議，鑒于個體工商戶是我國民營經濟重要的活動主體，民營經濟促進法應當將其列入調整范圍，并吸收《促進個體工商戶發展條例》的相關內容，使個體工商戶獲得與民營企業同樣的保護、支持與促進。關于規定方式，可以借鑒《反不正當競爭法》《商標法》等法律的經驗加以處理。

《反不正當競爭法》第2條第3款規定：“本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。”《商標法》第4條第2款規定：“本法有關商品商標的規定，適用于服務商標。”例如，可以規定“民營經濟組織和個體工商戶（以下所稱民營經濟組織包括個體工商戶）”，或者“本法有關民營經濟的規定，適用于個體工商戶”。這樣的規定，既符合我國個體工商戶的特殊法律性質要求，與其他法律保持一致，也可彰顯個體工商戶與民營企業的同等法律地位與重要性，并避免法條表述的累贅。

第二，民營經濟與非公有制經濟。雖然我國《憲法》文本并未使用“民營經濟”的概念，但《憲法》第11條的規定可以提供一定的解釋依據，“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”。換言之，非公有制經濟中的個體經濟、私營經濟就是民營經濟促進法所稱的民營經濟。這一理解，不僅已經成為理論界的共識

參見唐晨：《民營經濟憲法規范的變遷及意義》，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2023年第4期，第84頁；劉藝靈：《“民營經濟”：尋求一種確定性的解釋》，載《福州大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期，第25-32頁。，也是中共中央、國務院長期以來有關政策的基本結論。例如，2018年11月，習近平總書記在民營企業座談會上強調：“非公有制經濟在我國經濟社會發展中的地位和作用沒有變！我們毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展的方針政策沒有變！我們致力于為非公有制經濟發展營造良好環境和提供更多機會的方針政策沒有變！”

習近平：《在民營企業座談會上的講話（2018年11月1日）》，載《人民日報》2018年11月2日，第2版。2019年，《中共中央、國務院關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》指出：“民營經濟已經成為我國公有制為主體多種所有制經濟共同發展的重要組成部分。”2024年，在二十屆三中全會上，習近平總書記對《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定》作說明時指出：“決定稿……著眼推動非公有制經濟發展，提出制定民營經濟促進法，加強產權執法司法保護，防止和糾正利用行政、刑事手段干預經濟糾紛。”

習近平：《關于〈中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定〉的說明》，載《人民日報》2024年7月22日，第1版。因此，草案第2條第2款將“兩個毫不動搖”基本方針確立為法律制度并規定：“國家堅持公有制為主體……毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，……”這些均表明，民營經濟促進法所要促進發展的對象，就是除外資經濟以外的非公有制經濟。

第三，民營經濟與集體經濟。還需要明確界定的，是民營經濟（民營企業）與集體經濟（集體企業）的關系。草案第76條將民營經濟組織定義為在中國境內依法設立的由中國公民控股或實際控制的企業（及個體工商戶），從而明確地將國有經濟（及國有企業）、外資經濟（及外商投資企業）排除在該法的適用范圍以外，并沒有提及集體經濟（及集體企業）的排除，因此，應當理解為包括了集體所有制企業。

有關地方性法規也表達出類似的立法意圖，明確排除了國有企業和外資企業，從而將集體經濟（及集體企業）包含在適用范圍之中。

例如，《珠海經濟特區民營經濟促進條例》（2015年）第2條規定：“本條例所稱民營經濟，是指除國有獨資、國有控股和外資獨資、外資控股之外的經濟形式，其主體為依法在本市注冊成立或者在本市開展投資、經營的公司、合伙企業、個人獨資企業以及個體工商戶等各類民營經濟組織。”《山東省民營經濟發展促進條例》（2021年）第2條規定：“本條例所稱民營經濟，是指除國有獨資、國有控股和外商投資之外的各類經濟形式。”《昆明市民營經濟發展促進條例》（2023年）第2條規定：“本條例所稱民營經濟組織，是指在本市依法設立或者開展投資、經營的，除國有及國有控股以外的內資企業法人、非法人企業以及個體工商戶等各類經濟組織。”但是，有些地方性法規明確地將集體經濟排除在外，如《黑龍江省民營經濟發展促進條例》（2023年）第2條規定：“本條例所稱民營經濟組織，是指除國有獨資、國有控股、集體所有和外商獨資、外商控股以外的各類內資經濟組織。”也有學者提出，應當排除集體經濟組織，將民營經濟組織界定為：“在我國依法設立或者投資、經營的，除國有獨資、國有控股、集體經濟和外商（含港澳臺）投資企業之外的各類經濟組織。”

莊德通：《專家學者熱議民營經濟促進法草案征求意見稿》，載《民主與法制時報》2024年10月22日，第3版。

由于我國《憲法》明確規定集體經濟是社會主義公有制經濟的組成部分，集體企業顯然并不屬于非公有制經濟的市場主體。如果民營經濟指的是非公有制經濟，則顯然不能適用于集體經濟及其組織。鑒于集體企業改革和發展的現狀、趨勢和平等保護的現實需要，也為了符合《憲法》的規定，筆者建議在民營經濟促進法的附則中，借鑒《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）第62條的經驗，規定集體企業參照適用。

《消費者權益保護法》第62條規定：“農民購買、使用直接用于農業生產的生產資料，參照本法執行。”

（二）民營經濟促進法的執法機構

一部法律特別是“促進型”法律的有用性與實效性，一定程度上取決于是否有法定的行政機關作為該促進事務的主管部門或該法的執法機構，因為無論是促進措施的具體落實與協調監督，還是相關主體的訴求回應與權益維護，均有賴于特定行政機關的職責履行。如果說民營經濟促進法的主要功能是消除民營企業所遭受的所有制歧視，正如前文所述，此種歧視是既有法律體系難以解決的，因此才需要專門立法予以應對，那么，既有法律中的主管部門或執法機構也難以承擔起這一職責。因此，民營經濟促進法應當有明確的條文規定主管部門與執法機構。

我國各地的地方性法規對此作出了一些探索。例如，珠海市將民營經濟行政管理部門作為主管部門

《珠海經濟特區民營經濟促進條例》第5條規定：“市民營經濟行政管理部門是民營經濟主管部門，負責民營經濟發展的協調、指導和服務工作。”，山東省將工信部門作為綜合協調部門

《山東省民營經濟發展促進條例》第5條規定：“縣級以上人民政府工業和信息化主管部門或者縣級以上人民政府確定的民營經濟主管部門（以下統稱民營經濟主管部門），負責本行政區域內促進民營經濟發展工作的綜合協調和服務指導。”，但這些主管部門并非真正意義上的執法機構，更多只是傳統意義上的主管部門，其職責只是組織實施、綜合協調與服務指導。草案基本上沿襲了這些規定方式，其第4條第2款規定：“國務院發展改革部門負責統籌協調促進民營經濟發展工作。國務院其他有關部門在各自職責范圍內，負責促進民營經濟發展相關工作。”筆者建議，為了保障民營經濟促進法的實際運用效果，真正起到應有的作用，可以考慮下列兩個問題。

第一，明確規定民營經濟發展局為執法機構。2024年6月公布的《民營經濟發展情況報告》指出：“2023年9月，按照黨中央決策部署，中央編辦批復在國家發展改革委成立民營經濟發展局，作為促進民營經濟發展壯大的專門工作機構，為推動民營經濟高質量發展強化組織保障。”這一重大的改革舉措，應當在民營經濟促進法中予以明確地固化與反映，并將其確定為該法的執法機構。例如，可以在草案第4條第2款中增加規定：“民營經濟發展局履行本法規定的職責，依照本法規定查處針對民營經濟組織的歧視行為。”這樣，不僅可以通過法律規定的方式向全社會傳達黨和國家促進民營經濟發展的堅定信念與務實舉措，更有助于該法的實施與執行，避免執法機構不明導致的推諉，增強民營企業的歸屬感。

第二，專章規定民營經濟發展局的職責。法律的生命在于實施，而實施的關鍵在于實施主體、實施職責與實施程序的明確規定與具體設計。對于民營經濟促進法來說，草案中的大量條款均可以依據現有法律體系的規定而得到充分實施，如第3章關于“投融資促進”和第4章關于“科技創新”（如果未來依然保留）的規定，均與《中小企業促進法》的相關內容重合。真正需要民營經濟促進法加以專門規定的，恰恰是第2章關于“公平競爭”的內容以及其他章中有關條款的實施問題。例如，第13條規定：“各級人民政府及其有關部門依照法定權限，在制定、實施政府資金安排、土地供應……方面的政策措施時，平等對待民營經濟組織。”該條所針對的，正是實踐中民營企業強烈感受與經常面臨的普遍問題，但問題在于，民營企業在遭受不平等對待時，如何進行救濟與矯正呢？從表面看，現行法律體系提供了充分而又豐富的救濟措施來實施該條款：既可以援引草案第11條第2款規定，對違反公平競爭審查制度的行為向市場監督管理部門舉報，也可以在行政訴訟中對政策措施提請附帶審查，甚至可以援引《立法法》的規定提出有關合法性審查、合憲性審查的建議。但是，對于本身就處于弱勢地位而發展艱難的民營企業而言，面對舉報與訴訟的嚴苛條件及復雜程序，如果沒有權威的民營經濟主管部門作后盾與支持，這些實施措施往往難以真正奏效。

因此，筆者建議民營經濟促進法應當以專章明確規定民營經濟發展局（及其在各省級行政區域的派出機構）的特殊職責（相關政策制定、協調等職責除外）：受理民營企業對不平等對待的投訴舉報，在符合法定條件時，啟動調查并進行認定與處理；在特殊情形下（如有關政府部門拒絕改正等），直接以原告身份向人民法院提起訴訟，請求人民法院責令被告予以改正；受到不平等對待的特定民營企業，也可依據民營經濟發展局的認定直接提起訴訟。當然，賦予民營經濟發展局此類職責，涉及復雜的權力配置、管轄范圍和訴訟制度設計等內容，但鑒于民營經濟促進法擔負的重大使命和全國人大常委會的立法權力，這些規定極具必要性，也可以通過具體制度設計加以實現。

需要澄清的是，民營經濟發展局的此種職責，既區別于普通執法機構基于其他法律所承擔的法定職責（如國家市場監督管理總局對不正當競爭、壟斷行為的查處），又區別于《反壟斷法》及公平競爭審查制度針對的區域歧視和規模歧視等情形的查處，更區別于中小企業局依據《中小企業促進法》而行使的職責，而僅僅是針對民營企業基于其所有制身份所遭受的不平等對待（所有制歧視），因此可稱為反歧視職責，甚至在一定意義上，民營經濟發展局可以被稱為民營經濟反歧視局。例如，草案第51條最后一句規定：“建立健全行政執法違法行為投訴舉報處理機制，保護民營經濟組織及其經營者合法權益。”針對行政執法中的一般違法行為（針對所有行政相對人均存在的普遍化違法行為），自然適用我國行政法律制度中的各種機制。但是，如果此類行政執法的違法行為專門針對民營企業，或者是選擇性的執法，則屬于所有制歧視，受損害的民營企業可以啟動特殊的救濟措施，直接向民營經濟發展局進行投訴舉報。草案第24條的規定也可以納入民營經濟發展局的調查范圍，即“金融機構在授信、信貸管理、風控管理、服務收費等方面應當平等對待民營經濟組織”。

（三）民營經濟促進的救濟措施

在規定和引入民營經濟發展局接受舉報、投訴及進行調查、處理甚至起訴的制度后，還需要明確遭受所有制歧視的民營企業可以獲得的救濟，方能真正落實保障民營企業權益的目標與效果。當然，筆者所提出的下列建議，均是現行法律制度沒有明確規定的內容，因此，期待全國人大常委會在制定民營經濟促進法時能夠進行制度創新，并整體性地推動我國法律救濟制度及體系的發展與健全。

第一，建立臨時禁令制度。民營企業遭受歧視待遇的情形，經常性地發生在被剝奪公平競爭機會的場合。例如，政府采購項目或招標程序中，有關部門以各種理由拒絕符合條件的民營企業參與。從表面看，雖然民營企業可以通過相關渠道、程序尋求救濟，但往往由于救濟程序的時間耗費與招標工作的緊迫性而使救濟成功的民營企業喪失參與公平競爭的機會，而且相關經濟損失也難以獲得真正的賠償。縱然相關部門的行為被宣告違法，對于民營企業而言，已無真正的實益。

以“深圳市斯某科技股份有限公司訴廣東省教育廳等侵犯公平競爭權行政糾紛案”為例，雖然該案并非民營企業因所有制身份而遭受歧視的案件，但也典型地說明了這個問題。參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法行終字第228號行政判決書。

因此，為了有效消除民營企業遭受的所有制歧視，切實保障民營企業平等使用各類生產要素和公共服務資源，開展公平競爭，應當賦予民營企業在遭受歧視時向民營經濟發展局或者人民法院申請臨時禁令的權利，即要求相關部門停止執行歧視性規定或者決定，允許民營企業先行參與相關項目的公平競爭。我國知識產權法中的訴前禁令和《民法典》中的人格權禁令制度，可以為此類措施提供借鑒。例如，《商標法》第65條對訴前禁令的規定，以及《民法典》第997條對人格權禁令的規定。

第二，明確所有制歧視的損害賠償制度。在我國既有的法律體系中，民營企業遭受政府部門的所有制歧視后，即使通過各種渠道與途徑最終成功獲得救濟，也往往難以獲得真正的損失賠償。依據《反壟斷法》的規定，政府部門濫用行政權力排除、限制競爭的行為，經營者不可能依據該法獲得損害賠償，因為規定民事責任的第60條不適用于政府部門，而是只能適用《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）尋求損害賠償。《最高人民法院關于優化法治環境 促進民營經濟發展壯大的指導意見》（法發〔2023〕15號）明確規定：“民營企業和企業家因國家機關及其工作人員行使職權侵害其合法權益，依據國家賠償法申請國家賠償的，人民法院依法予以支持。”但依據《國家賠償法》第4條的規定，民營企業作為受害人只能就行政機關及其工作人員行使職權時侵犯財產權的四類行為有取得賠償的權利，即行政處罰、行政強制措施、征收征用財產和造成財產損害的其他違法行為。行政機關在所有制歧視中的行為，基本上屬于侵犯民營企業公平競爭權或者經營自主權的行為，此類行為是否屬于侵犯財產權、是否屬于“造成財產損害的其他違法行為”，本身就存在疑問。即使滿足了《國家賠償法》第4條的規定，該法第36條關于賠償范圍的規定也會使民營企業的賠償難上加難，即“對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償”。

因此，為了切實保護民營企業的平等權利，彌補民營經濟遭受所有制歧視后的實際損失，也為了制止與威懾政府部門的歧視行為，有必要在民營經濟促進法中專門規定此類歧視行為的損害賠償責任。鑒于多數情形下實際損害難以計算的困難，也可以借鑒知識產權法的規定，采用法定賠償的方法加以確定。

五、結論

民營經濟促進法的制定，對于我國構建高水平社會主義市場經濟體制和推動經濟高質量發展而言，是極為重要的舉措，對于民營經濟的發展更是一個寶貴的機遇，承載了黨中央的殷切期望，也回應了廣大民營經濟人士的長期呼吁。黨的二十屆三中全會作出制定民營經濟促進法這一決定后，能否完成這一光榮的任務，制定出具有實效性和有用性的法律文本，便取決于社會各界特別是立法者和法學法律界的集體智慧。

“民營經濟”的概念在《憲法》中沒有明確規定，也很少出現在我國現行法律法規的文本中。有關民營經濟及民營經濟組織的促進舉措，長期以來基本上由黨中央、國務院的政策文件規定，地方立法也是近幾年才開始探索，而國際社會也缺乏類似立法實踐。因此，民營經濟促進法的制定是極為困難的。司法部、國家發展和改革委員會所公布的草案，以及全國人大常委會公布的《中華人民共和國民營經濟促進法（草案）》，已經在集中社會各界智慧的基礎上，取得了很大的進步。

為了能夠使正在制定中的民營經濟促進法更加完善，筆者嘗試從立法的意義及初衷出發，界定該法的功能定位，提出有關適用范圍、執法主體、救濟措施等方面的建議。雖然這些建議可能過于學術化、理想化，也可能缺乏堅實的理論支撐與詳盡的規則設計，但或許可以在該法如何更有針對性、可操作性與硬約束方面提供一些思路與啟示。如果能夠在這一點上有所貢獻，則本文的目的也就實現了。

ML

On the Functional Orientation and Institutional Design of

China’s Private Sector Promotion Law

LI Yougen

（Law School of Nanjing University， Nanjing 210023， China）

Abstract：

Formulating the Private Sector Promotion Law is a significant decision made by the Communist Party of China and the central government of China， aiming at addressing the issues and difficulties faced by the development of the private sector in China. Based on a problem-oriented legislative concept， the function of the Private Sector Promotion Law should be oriented towards correcting the unequal treatment faced by the private sector （i.e.， the corrective function）; while the responsibility of addressing the issues faced by the private sector due to its size and competitiveness （i.e.， the function of supporting the weak） should be borne and fulfilled by another law in China， i.e.， the Small and Medium-sized Enterprise Promotion Law. Therefore， in addition to providing policy declarations and laying out principles， the Private Sector Promotion Law should enhance its usefulness and effectiveness by clearly stipulating the competent authorities and the responsibilities thereof， and providing strong remedies for private business entities that are subject to unequal treatment， such as temporary injunctions and damages.

Key words：" the Private Sector Promotion Law; functional orientation; corrective function; function of supporting the weak本文責任編輯：邵" 海