企業并購過程中的經營者集中反壟斷合規風險及應對措施研究

摘要：相對于內生性增長，企業通過對外并購可以實現經營規模的快速擴大，有效提高自身的市場占有率，增強競爭優勢。但從社會福利最大化的角度來看，并購帶來的經營者集中可能導致市場競爭水平下降，降低社會整體的福利水平。為維護市場公平競爭、促進資源有效配置，全球各法域國家紛紛出臺反壟斷監管措施，我國作為全球第二大經濟體也于近期完成了反壟斷監管體系的更新修繕工作。本文基于當前我國反壟斷監管更新要點，梳理分析企業并購過程中潛在的經營者集中反壟斷合規風險，并提出可行的應對措施。

關鍵詞：兼并收購；反壟斷；合規風險

DOI：10.12433/zgkjtz.20241015

并購是企業實現外延式增長的重要手段，也是被并購企業投資者實現退出的有效渠道。2023年，我國市場共發生8821起并購事件，累計交易規模達到1.90萬億元，其中僅100億交易額以上的交易占比超過25%。但并購也是一把雙刃劍，一方面，企業可以通過并購快速擴大經營規模和市場競爭力；另一方面，企業通過并購消滅競爭對手，降低整個市場的公平競爭水平。然而，公平競爭作為市場經濟資源配置的有效手段，企業壟斷經營顯然不利于社會整體資源的最優配置和社會福利的最大化。鑒于此，為充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，完整、準確、全面貫徹新發展理念，加快構建新發展格局，著力推動高質量發展，黨的二十大報告明確指出要“加強反壟斷和反不正當競爭，破除地方保護和行政性壟斷，依法規范和引導資本健康發展”。

經營者集中審查、禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位是全球各法域國家反壟斷監管工作的三大重點領域。在企業并購活動中，并購方通常通過收購股權或資產的方式控制被并購方，并實現業務、人員、市場的集中整合以及統籌調配，有可能因達到經營者集中申報標準而觸發反壟斷監管部門的經營者集中審查，監管部門將重點審查企業的并購活動是否具有或可能具有排除、限制競爭效果。因此，在企業并購過程中，如何加強對經營者集中反壟斷法律風險的識別、評估和管控具有重要的現實意義和實踐意義。本文通過分析我國經營者集中反壟斷監管現狀，梳理企業并購過程中涉及的經營者集中反壟斷合規風險，提出有效的應對措施。

一、我國經營者集中反壟斷監管現狀

公平競爭是市場經濟實現資源有效配置的基石，但市場主體基于自身的利益具有削減競爭的行為傾向。因此，當市場競爭的自由度被自然壟斷所抑制時，需要一種有效的手段矯正壟斷行為。1890年，美國頒布的《謝爾曼法》的出臺拉開了全球反壟斷治理的大幕。隨著中國經濟的高速發展，2023年我國國內生產總值超126萬億元，市場經濟體量穩居世界第二。我國在超大市場經濟體中堅守公平競爭的原則底線，已成為全球反壟斷斗爭的主戰場之一，目前已建立起了反壟斷制度體系，并積極與全球反壟斷治理主體溝通交流，共同為全球反壟斷監管做出重要貢獻。經營者集中審查作為反壟斷監管三大重點之一，當前已形成了以《中華人民共和國反壟斷法》為核心，以《國務院關于經營者集中申報標準的規定》《經營者集中審查規定》《經營者集中反壟斷合規指引》《企業境外反壟斷合規指引》等一系列規章制度為補充，以國家反壟斷局為執法主體的系統性、立體化監管體系。2023年市場監管總局共審結經營者集中案件797件，其中，無條件批準782件、附條件批準4件、禁止集中案件11件。隨著2024年1月26日國務院頒布《國務院關于經營者集中申報標準的規定》（國令第773號），標志著本輪經營者集中監管體系修訂工作基本完成，本輪修訂主要根據我國經濟發展情況和企業經營現狀進行了適應性更新，提高了需要進行經營者集中申報的營業額門檻，尤其是在原有制度基礎上增加了監管機構要求申報制度、審查期限的“停鐘”制度、分類審查制度等，企業在后續經營者集中合規管理方面尤其需要關注上述新增制度。

二、風險識別

（一）申報符合性風險

申報符合性風險是指參與集中的經營者對控制權的判斷存在偏差，誤認為本次集中行為不滿足申報的門檻條件而未進行申報，導致受到執法機關處罰的風險。

雖然新修訂的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》將參與集中的所有經營者合計全球營業額、中國境內營業額、單一經營者中國境內營業額的標準分別提升至120億元、40億元、8億元，在一定程度上降低了企業的申報符合性風險，但參與集中的經營者面臨的風險往往來自于對控制權的認識偏差、營業額計算錯誤等行為。首先，經營者往往以企業章程、合作協議、一致行動人協議等書面文件中的治理約定判斷是否觸發經營者集中申報條件。但根據《經營者集中審查規定》，除了上述書面約定的控制權結構外，執法機關更加關注實操中的實際控制效果，包括交易的實際目的及未來計劃，股東（大）會、董事會等權力機構或決策管理機構會議的歷史出席率和表決情況。其次，營業額計算錯誤通常來自于兩個方面：一方面，營業額的計算不僅要向下穿透到直接或間接控制的子公司營業額，更重要的是要向上穿透將自身所屬集團的整體營業額均納入計算。另一方面，對于通過分步多次實施的且單次未達到申報標準的集中經營者集中行為，根據《經營者集中審查規定》兩年內的多次集中行為合并認定為一次集中，涉及的各參與者營業額應合并計算并判斷是否觸發經營者集中申報標準。

例如，如果甲、乙、丙三名法人股東合資成立企業A，分別持有企業34%、33%和33%股權，A企業董事會由5名董事構成，其中甲、乙、丙三方股東分別委派董事3名、1名、1名。根據《A企業章程》規定董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行，董事會作出決議，應經全體董事的一致通過，即任意董事享有一票否決權。據此，甲企業在參與某經營者集中申報時認為A企業不屬于其實際控制企業，因此未將其營業額納入甲企業合并營業額的計算，導致本次經營者集中事件中參與方合并計算的營業額未達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》的標準。但執法機關認為該次經營者集中行為可能具有排除、限制競爭的效果而予以立案調查，經審查發現A企業雖不存在書面證據證明股東甲具有實際控制權，但在企業歷次董事會決議中乙、丙企業委派的2名董事均未參會，所做決議實際由甲企業委派的3名董事表決通過。據此，根據《經營者集中審查規定》，執法機關從其他股東所委派董事歷史出席率和表決情況較低的角度認定甲企業對A企業具有實際控制權，因此，應將A企業營業額納入甲企業合并營業額的計算，納入后本次經營者集中事件中參與方合并計算的營業額達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》的標準。由于參與集中的各方經營者均未進行經營者集中申報，執法機關對該違法實施集中行為依法處以罰款，并責令停止實施集中。

（二）申報操作風險

申報操作風險指符合經營者集中申報標準的各方參與者應依法根據申報流程進行經營者集中申報，因在申報流程中出現違法違規行為而被執法機關進行處罰的風險。根據《經營者集中審查規定》，通過合并方式進行經營者集中的，合并各方均有義務申報，其他方式實施的，有控制權或決定性影響的一方負有申報義務。申報人可以選擇自行申報，也可以委托他人代為申報，但申報人應對申報材料的真實性、準確性和完整性負責。

參與集中的經營者可能面臨的操作風險如下：第一，存在多名申報義務人的未能明確具體的申報人，導致各方均未進行申報而被執法機關處罰。第二，申報義務人委托代理人進行申報，代理人在申報過程中未履行誠實守信、合規經營的義務，導致申報義務人因代理人在申報過程違法違規而被執法機關處罰。第三，申報義務人或申報代理人因提供虛假申報資料被執法機關予以處罰。第四，申報義務人或申報代理人應積極、主動配合執法機關的調查取證工作，因拒絕、阻礙執法機關的調查取證工作的可能被執法機關予以處罰。第五，申報人依法依規提交申報材料后，但在審查結果未出之前提前開展實質性的集中行為，導致執法機關以違法實施集中為由予以處罰。

例如，A企業為本次經營者集中的申報義務人，為推動經營者集中申報工作的快速推進，A企業聘請申報代理公司B企業代為進行材料申報提交工作。為騙取執法機關批準實施集中行為的批復，B企業在A企業不知情的情況下擅自偽造相關申報材料并成功取得執法機關同意批文，A企業隨后基于該批文實施了后續的經營者集中行為。事后審查發現，B企業提供的材料為虛假偽造材料，執法機關隨即撤銷前述同意批文、勒令A企業終止經營者集中行為并減少對競爭的不利影響。在本案例中，雖然A企業未主動實施違法違規行為，但基于責任相對性原理，代理人實施的違法違規行為導致的不利法律后果，其責任并不因委托代理關系的存在而使委托人免責，委托人仍要承擔主要法律責任。

（三）結果執行風險

結果執行風險是指參與集中的經營者在收到執法機關的批復后，經營者因未按照批復要求實施集中行為而受到行政處罰。根據《經營者集中審查規定》，執法機關根據經營者集中的具體情況可給予無條件批準、附條件批準、禁止等三種審查批復。對于需要附條件予以批準的案件，經營者需要向執法機關提供自愿承諾方案作為限制條件，并由監管機關或監督受托人監督檢查經營者履行承諾的情況。

參與集中的經營者可能面臨的結果執行風險如下：第一，對于執法機關出具禁止集中批復決定后仍實施或變相實施了實質性集中行為的，執法機關以違法實施集中行為予以行政處罰，并勒令減少對競爭的不利影響。第二，對于獲準附條件實施集中行為的，參與集中的經營者各方應嚴格履行所作出的承諾條件，在承諾期間未履行承諾條件的執法機關有權依法予以處罰。第三，對于獲準附條件集中的，應按照承諾主動接受執法機關或審批機關監督；對于阻礙監督受托人履職的行為，執法機關有權依法予以行政處罰。

例如，A企業收購B企業行為獲得執法機關附條件批準，所附條件為A企業后續出售相關產品時不得捆綁銷售B企業產品，不得在價格或售后服務等方面歧視單獨購買B企業產品的用戶，條件有效期10年。隨后A企業委托監督受托人C企業進行履約監督并向監管機構匯報履約情況。在履約期第9年，A企業以B企業產品銷量不佳為由，對購買A企業的產品給予B企業產品價格折扣，但未如實告知監督受托人B企業。后經利益相關方提供信息，執法機關核實相關違約信息后，予以A企業行政處罰。

（四）境外合規風險

境外合規風險是指經營者集中的行為雖符合國內法律法規的相關要求，但因違反其他相關國家的反壟斷法規而被國外司法機關予以處罰的風險，可能受到禁止集中、恢復原狀、行政罰款、甚至涉及刑事處罰。當前，維護市場經濟公平競爭、禁止壟斷行為是不同法域國家的共識，各個國家普遍將禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位、經營者集中審查作為反壟斷監管的中心工作。但由于不同法域國家市場經濟沿革、政治體制和司法體系結構存在差異，導致不同法域國家司法管轄機構對經營者集中審查的認定標準、申報流程、審查方式存在較大的差異，對于業務涉及多個國家的企業需要分別按照相關國家的經營者集中審查要求開展相應的工作。

參與集中的經營者可能面臨的境外合規風險如下：第一，企業可能對于是否需要在某一國家進行經營者集中申報存在認識錯誤，導致被該國認定為違法實施集中行為，面臨該國司法機關的行政處罰。第二，不同國家經營者集中申報標準存在較大差異，主要體現在申報指標、計算方式等方面。例如，在申報指標方面，有的國家以營業額、市場占有率等單一指標作為申報標準的衡量依據，有的國家以營業額、交易規模、資產規模等多個指標作為申報標準的衡量依據；在計算方式方面，有的國家僅要求計算合并相關產品的營業額和市場占有率，有的國家要求計算企業全部產品的營業額，有的國家還要求穿透計算所屬企業整體營業額。如果企業未能按照具體法域執法機關的要求進行經營者集中申報，可能受到相關執法機關的處罰。第三，不同國家的經營者集中申報流程存在較大差異，以申報時點為例，我國要求參與集中的經營者在集中協議簽署后及時申報，有的國家要求的申報節點更早，而有的國家要求在集中實施完畢后一段時間內進行申報。因未按照業務所在轄區要求的申報流程開展申報工作，導致受到當地執法機關的處罰。

例如，A企業和B企業均為中國境內企業，兩家企業生產的商品屬于具有同質性，均在甲國開展商品經營活動。A企業和B企業擬在中國境內設立合營企業，并按照國內有關規定進行了經營者集中申報，同時認為新設合營企業未來不在甲國開展活動，并未在甲國進行申報。但事實上甲國反壟斷法明確規定，參與集中的經營者在甲國境外設立合營企業的，應進行經營者集中申報。因此，甲國執法機關對兩家企業實施了反壟斷處罰。

三、風險應對

（一）建立健全合規制度

具備條件的經營者或經常涉及并購重組活動的經營者應在企業層面建立反壟斷合規管理制度，為規避經營者集中反壟斷合規風險奠定制度基礎。需要注意的是，經營者集中審查不僅是對參與合并主體的審查，還會對經營者所在的整個集團進行審查。因此，合規制度的建設應自上而下、一以貫之，確保各項并購重組活動均有章可依，避免因下屬企業經營者集中活動實施不當，導致企業遭受不必要的法律風險。同時，應將合規管理制度與投資管理制度相融合，鼓勵經營者在制定投資并購計劃、開展投資并購洽談等更早階段識別、評估可能面臨的經營者集中反壟斷法律風險。

（二）重視宣貫培訓工作

為確保經營者集中合規管理在企業內部的深入實施，需進行全面且充分的宣貫培訓。具體涵蓋以下三個方面：第一，合規制度在企業內部要進行有效的內部傳播和普及，增強相關人員的合規意識及實際操作能力。第二，定期組織經營者集中合規培訓，及時追蹤并掌握國內外反壟斷法律法規的最新動態，從而在根本上預防潛在的法律合規風險。第三，對宣貫與培訓效果進行嚴格的評估與檢驗，建立關鍵崗位人員的動態考核機制，確保培訓成果得以有效轉化和應用。

（三）設立合規管理專員

為確保經營者集中反壟斷合規管理工作的有效實施，需要設立合規管理專職崗位和專職人員，為內部決策部門及業務部門人員提供專業、全面的反壟斷合規建議、咨詢與合規指引。合規管理人員要密切關注國內外反壟斷監管動態與執法實踐，持續審視并更新企業反壟斷管理制度，確保其與時俱進。同時，還要形成常規性合規管理實踐匯報機制，針對重大合規風險建立應急溝通機制，并提出切實可行的風險應對方案，確保企業穩健發展。

（四）完善合規獎懲措施

為加強企業內部合規管理，提升員工對經營者集中反壟斷事項的認識和重視程度，要求決策層、高級管理人員及相關業務人員簽署合規承諾書，并將該承諾納入工作業績考核體系，確保合規制度得到切實執行。對于在合規工作中表現突出的合規負責人及關鍵崗位人員，及時予以表彰和獎勵；對導致違法行為的人員，依規進行懲戒。

（五）暢通外部溝通機制

企業合規管理不應僅局限于企業內部，而應充分借助監管機關、外部專家、專業機構等外部力量共同維護合規體系的有效運行。對于公司經營者集中過程遇到的合規問題，及時與監管機構提出商談咨詢，以規避不必要的成本損失；在后續申報審查過程中，積極配合執法機關的調查取證工作，響應執法機關的調查取證需求，及時溝通解決相關問題；對于法律適用、制度建設等合規運營問題，合規管理專員可尋求外部專家及第三方機構的專業建議，以優化合規策略，提升整體運營效率。

（六）重視合規評估反饋

企業合規管理制度的建立健全非一勞永逸之事，而應隨著經營者集中操作實踐經驗的累積以及法律法規的不斷更新，持續進行迭代升級。在此過程中，對現有合規管理制度的有效性進行深入評估具有關鍵作用。為確保合規管理制度的有效運行，企業應對合規管理體系的可操作性、合規人員的配備完備性、獎懲制度的適用性等方面進行有效性評估。通過評估，識別當前合規管理制度中存在的問題和瓶頸，發現當前合規管理制度的卡點、堵點，為合規管理制度的進一步完善提供參考。

四、結語

法度者，正之至也。經營者集中反壟斷工作是我國構建有效市場和有為政府建設的關鍵。市場經濟的公平競爭、要素資源的自由流動與高效配置對于建立全國統一大市場、促進國內國際雙循環的順暢運行具有深遠的影響。對于具體企業而言，經營者集中反壟斷合規工作兼具實踐性與時效性，應深入了解經營者集中過程中潛藏的合規風險與挑戰，緊跟國內外反壟斷法律法規前沿動態和執法實踐，并不斷完善內部合規體制機制，規避潛在的合規風險，從而推動企業并購工作穩健前行。

參考文獻：

[1]王健，雷昊楠.橫向持股的反壟斷規制路徑研究[J].社會科學戰線，2024（03）：202-215.

[2]袁嘉.《反壟斷法》中的鼓勵創新目標與反壟斷分析范式革新[J].南開學報（哲學社會科學版），2023（05）：96-109.

[3]李國海，王瀟.論反壟斷法對未達申報標準的經營者集中之規制[J].中南大學學報（社會科學版），2023，29（04）：63-72.

[4]趙莉莉.經營者集中非剝離救濟的執行與監督[J].財經法學，2023（01）：120-133.