已退休再就業(yè)用工關(guān)系認(rèn)定之思考

摘 要：在當(dāng)下，人口老齡化已經(jīng)成為當(dāng)今時代鮮明的全球趨勢之一，與此同時的是已退休群體再就業(yè)情況的出現(xiàn)，但對于已退休再就業(yè)群體的用工關(guān)系法律屬性存在不同的觀點(diǎn)和看法。文章主要運(yùn)用文獻(xiàn)研究方法、對比研究方法來進(jìn)行探討已退休再就業(yè)群體用工關(guān)系的法律屬性，通過從立法層面與主體地位方面進(jìn)行分析論證，得出已退休再就業(yè)群體是能夠成為勞動法意義上的勞動者，并借鑒國外相關(guān)法律規(guī)定，對已退休再就業(yè)群體用工關(guān)系認(rèn)定提出了一些建議和展望。

關(guān)鍵詞：已退休再就業(yè) 用工關(guān)系 法律屬性

中圖分類號：F240文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2024）12-070-03

一、引言

（一）問題的提出

截至2022年末，我國60歲以上人口已達(dá)2.8億，隨著人均壽命的增加和教育水平的提高，有相當(dāng)比例的群體依然有服務(wù)社會的意愿。退休后再返崗就業(yè)是老齡化加快必須面臨的新課題。一些地方已經(jīng)將出租車客運(yùn)執(zhí)業(yè)資格年齡延長至65周歲，但是對于這些已退休再返崗就業(yè)的群體若發(fā)生“工傷”的情形，究竟該如何進(jìn)行救濟(jì)，首先要解決的就是他們用工關(guān)系的認(rèn)定問題。在目前老齡化趨勢下，筆者認(rèn)為是有必要從勞動法作為社會法的角度去保障這部分已退休再就業(yè)群體的。

（二）本文的限定

關(guān)于本文題目中已退休再就業(yè)這一定義，學(xué)界中并未達(dá)成共識，一般認(rèn)為是退休人員經(jīng)原單位或其他用人單位留用或聘用，從事有報酬的工作。對于這類人員的稱謂也有很多，有的稱之為超齡勞動者，有的稱之為“已退休返聘”。

二、目前存在的學(xué)說

無論是在司法實(shí)務(wù)界還是理論界，對于與已退休再就業(yè)群體形成的用工關(guān)系法律屬性，主要存在兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為構(gòu)成勞動關(guān)系，二是認(rèn)為構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。主張構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系的主要是將已退休再就業(yè)群體與用工單位看作是平等主體之間的雇傭關(guān)系，受民法的調(diào)整范圍。主張構(gòu)成勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)是將已退休再就業(yè)人員依舊看作是勞動者，其與用人單位是勞動關(guān)系，受勞動法的調(diào)整范圍。

若從大的勞動關(guān)系學(xué)說來講，又包括標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系說、非法用工說、特殊勞動關(guān)系說三種學(xué)說。標(biāo)準(zhǔn)勞動說認(rèn)為已退休再就業(yè)人員是符合勞動關(guān)系認(rèn)定的人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性這三重屬性的。而非法用工說認(rèn)為已退休再就業(yè)人員屬于限制勞動行為能力人，但是并不影響法律對該類群體的勞動權(quán)利保護(hù)。而將已退休再就業(yè)群體與用人單位的用工關(guān)系認(rèn)定為特殊勞動關(guān)系，主要是針對已退休再就業(yè)人員的“超齡”要素與社會保險方面不同于適齡勞動者這一現(xiàn)實(shí)狀況針對性作出的選擇。

三、關(guān)于已退休再就業(yè)用工關(guān)系之分析

（一）立法層面

1.《憲法》。根據(jù)《中華人民共和國憲法》第四十二條的規(guī)定，我國公民具有法定的權(quán)利，勞動者只要同時具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力就能作為勞動關(guān)系法律的主體。

從本文所限定的已退休再就業(yè)人員來看，該類群體是天然具有勞動權(quán)利能力的，而已退休再就業(yè)群體是否具有勞動行為能力是需要具體討論的問題。

首先，從年齡標(biāo)準(zhǔn)來看，現(xiàn)行《中華人民共和國勞動法》第十五條的規(guī)定，并未對超過一定年齡的人員作出就業(yè)限制，也沒有否認(rèn)其成為我國《勞動法》意義上的勞動者。所以，已退休再就業(yè)群體從年齡標(biāo)準(zhǔn)來看，只要其退休后仍符合用人單位的用工要求，其就仍應(yīng)當(dāng)享有勞動者的主體資格，依然是勞動法意義上的勞動者。但是，現(xiàn)實(shí)情況是很多用人單位的招聘條件中，都會設(shè)置一定的年齡上限，雖然不可否認(rèn)的是一部分工作崗位是需要符合一定的標(biāo)準(zhǔn)條件，但是也存在一些像保潔類的工作崗位也設(shè)置了一定的年齡上限。根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》第三條第二款的規(guī)定，勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。這就會涉及對該條款“等”字的解釋，究竟年齡是否包含在該條款的范圍之內(nèi)，是屬于等內(nèi)還是等外是另外需要研究的問題。筆者的觀點(diǎn)認(rèn)為，年齡因素應(yīng)該屬于等內(nèi)因素之一，原因在于，年齡因素其實(shí)質(zhì)是一個外在因素，不代表其個人的身體狀況以及勞動能力，僅僅憑借年齡因素就去否定其作為勞動法意義上的勞動者是不可取的。尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，已退休再就業(yè)群體不會因?yàn)檫_(dá)到法定退休年齡就當(dāng)然地喪失勞動能力，所以，法定退休年齡也并不能成為推定喪失勞動能力的標(biāo)準(zhǔn)，況且《中華人民共和國勞動法》及其相關(guān)的法律法規(guī)也沒有明確規(guī)定勞動能力喪失的年齡。

對比國外有些國家的法律法規(guī)，日本規(guī)定的退休年齡限于65～70歲，并且明確采取措施努力確保65～70歲的穩(wěn)定就業(yè)。再比如，愛爾蘭針對公職人員的退休年齡延長至了70歲甚至更高。而新加坡現(xiàn)行《退休和再就業(yè)》則規(guī)定了退休年齡必須至少62歲，但不得超過65歲。若是再就業(yè)年齡則必須至少67歲，但不超過70歲，并且規(guī)定了其不得因?yàn)槟挲g的原因而解雇雇員。相比之下，我國并未對已退休再就業(yè)年齡進(jìn)行任何的限制和規(guī)制。

其次，從健康標(biāo)準(zhǔn)的角度出發(fā)，我國退休再就業(yè)群體其實(shí)是需要分層次的，一些已退休再就業(yè)群體若從事體力勞動，其體力、身體狀況等方面可能會隨著年齡的增長而有所下降。但若是從事的是會計(jì)等方面的智力工作者，其身體只要健康，符合用工單位的健康標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該就是滿足勞動行為能力健康標(biāo)準(zhǔn)，在此情況下，該部分已退休再就業(yè)群體無論是在經(jīng)驗(yàn)還是在技能方面是比適齡的勞動者更勝一籌的，所以，對于健康標(biāo)準(zhǔn)的問題還是需要進(jìn)行區(qū)分區(qū)別看待的。因此，從此角度出發(fā)，若已退休再就業(yè)群體符合用人單位的招工標(biāo)準(zhǔn)，包括健康標(biāo)準(zhǔn)也符合的話，醫(yī)學(xué)上適合工作，其就應(yīng)該是適格的勞動者。

最后，從行為自由標(biāo)準(zhǔn)來說，已退休再就業(yè)人員只要沒有被剝奪人身自由，有自由支配勞動行為能力的，就符合行為自由的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，若已退休再就業(yè)群體符合上述所述的標(biāo)準(zhǔn)，其就具有勞動行為能力。其具有了勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，就應(yīng)當(dāng)依法享有勞動者主體資格，依法成為勞動法意義上的勞動者。

2.《勞動法》。依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第一條中的規(guī)定，現(xiàn)行《中華人民共和國勞動法》的立法目的是為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，但并未對于勞動者進(jìn)行界定。根據(jù)法無禁止則自由的法理原則，已退休再就業(yè)群體是可以成為勞動法意義上的勞動者的。

（二）主體地位

1.勞動關(guān)系的從屬性方面。勞動關(guān)系認(rèn)定的從屬性方面，主要從人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性三個方面進(jìn)行論述。

首先，從人格屬性方面講，已退休再就業(yè)群體其實(shí)與適齡勞動者并無差異，一樣被納入用人單位的組織結(jié)構(gòu)當(dāng)中，依據(jù)用人單位的規(guī)章制度和工作指示，親自完成工作任務(wù)，遵守用人單位的規(guī)章制度。

其次，從經(jīng)濟(jì)從屬性來講，已退休再就業(yè)群體未領(lǐng)取養(yǎng)老金或者退休金而且是重新回歸原工作崗位、工作單位當(dāng)中，這部分群體雖然并不全是為了獲得薪資報酬而向用人單位提供勞動，但是其還是有償?shù)模磿@得一定工資報酬。況且，進(jìn)一步來講，勞動者與用人單位之間的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)狀況差異并不是經(jīng)濟(jì)從屬性的判斷基點(diǎn)，其不是判斷二者之間用工關(guān)系法律屬性的因素，因此，不能因?yàn)閯趧诱叩慕?jīng)濟(jì)實(shí)力比用人單位的經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)就以此來否定其從屬性地位，認(rèn)為其與用工單位之間建立的是勞務(wù)關(guān)系。

最后，從組織從屬性來看，已退休再就業(yè)群體因?yàn)楣ぷ鞯氖д`而接受用人單位相應(yīng)的懲戒，如罰款等，其之間存在著管理與被管理的關(guān)系。且即使退休再就業(yè)群體所從事的工作是輔助性工作，也是其用人單位業(yè)務(wù)中不可或缺的。

但是若已退休再就業(yè)群體再就業(yè)的崗位是靈活崗位的靈活工作人員，則面對該標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系說可能就會存在一定的爭議。因?yàn)樵谄脚_用工關(guān)系等新型勞動用工中，其管理與被管理的關(guān)系依舊值得進(jìn)一步去探討。在平臺用工關(guān)系中，尤其是隨著算法、大數(shù)據(jù)時代的到來，用人單位扮演的角色也在發(fā)生變化，就拿外賣員來說，其配送的單子等，用人單位也不是支配者，支配該類靈活崗位靈活就業(yè)人員的是算法，其會根據(jù)每個騎手的效率、接單的單數(shù)等而直接作出響應(yīng)，而停止接單等之類的自主決定權(quán)則由勞動者自主決定，所以從這一角度出發(fā)，對于靈活崗位靈活就業(yè)的群體退休后再返回原崗位就業(yè)的話，對其認(rèn)定為是否屬于勞動關(guān)系是存疑的。

2.主體是否具有平等性。主體是否具有平等性實(shí)質(zhì)上是指，已退休再就業(yè)人員與用工單位到底是不是法律關(guān)系上的平等主體，還是說已退休再就業(yè)人員處于弱勢地位，主體地位不平等。筆者認(rèn)為，已退休再就業(yè)人員與用工單位之間地位是不平等的。究其原因，在于目前已退休群體當(dāng)中，一些人員的再就業(yè)意愿是十分高的，但是卻面臨著再就業(yè)難的困擾，一些用工單位一方面不想招收此類就業(yè)人員，另一方面雖然有用工單位愿意接受此類人員，但是也可能會因?yàn)槠淠挲g等因素來實(shí)行差別化對待，但是由于此類已退休再就業(yè)群體迫于就業(yè)難，也會不得不接受一些差別化對待。當(dāng)然，這里的實(shí)行差別化對待是不能一刀切的，有的差別化對待是有利的，但有的差別化對待則是不利的。比如，在出租車行業(yè)內(nèi)，對于已退休再就業(yè)群體，實(shí)行彈性的工作時間限制、接單數(shù)量的工作強(qiáng)度限制，這些對于已退休再就業(yè)群體來說是有利的。但是，若因?yàn)槠淠挲g等因素來約束其工資、薪酬，不實(shí)行同工同酬，再或者因此而進(jìn)行調(diào)崗，這些都是有歧視就業(yè)之嫌的。

四、關(guān)于已退休再就業(yè)用工關(guān)系的對比與完善

（一）日本與我國之對比

依據(jù)日本現(xiàn)行《關(guān)于老年人等就業(yè)穩(wěn)定的法律》第九、第十條的規(guī)定，對于雇傭的高齡者是分不同類別對待的。

第一種是持續(xù)雇傭制度，其針對高齡者希望退休被雇傭的，會在退休后由該特殊關(guān)系事業(yè)主簽訂約定繼續(xù)雇傭的合同;第二種是高齡者希望重新開始事業(yè)的情況和針對特定的事業(yè)，簽訂的是除了勞動合同外，與該事業(yè)相關(guān)的委托合同和其他合同，以此來確保該高齡人就業(yè)。

對比我國來看，我國對于已退休再就業(yè)群體關(guān)于其與用人單位簽訂的合同并未作出明確的類別區(qū)分，也并未細(xì)化已退休再就業(yè)群體依據(jù)其再就業(yè)的行業(yè)或者崗位不同而作出不同的法律屬性的認(rèn)定。

（二）完善與展望

1.建議對符合條件的已退休再就業(yè)群體用工關(guān)系明確為勞動關(guān)系。綜前所述，對于已退休再就業(yè)的群體，若其并未享受養(yǎng)老保險待遇也未領(lǐng)取退休金的，再就業(yè)的崗位是其原來的工作崗位的，其只要具備了勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，具備了用人單位的招用條件，無論是從法理角度還是從立法層面，還是從勞動關(guān)系認(rèn)定方面，其完全是具備成為勞動法意義上的勞動者的，其也就應(yīng)該享有同一般勞動法意義上勞動者所享有的權(quán)利和待遇。

2.建議分類進(jìn)行確定其用工的法律屬性。在已退休就業(yè)群體中，若在先前與用人單位簽訂合同時，就事先明確了其用工關(guān)系的法律屬性的話，對于事后的救濟(jì)以及法律責(zé)任的承擔(dān)就會非常的明確，不會出現(xiàn)推諉扯皮的情況，也不會存在對于同樣的用工標(biāo)準(zhǔn)，同樣的用工崗位，同樣的情況所帶來的差別化對待。

3.建議出臺相應(yīng)的法律法規(guī)政策來進(jìn)一步保障已退休再就業(yè)群體的權(quán)益。目前我國已退休再就業(yè)群體的保障力度以及權(quán)益的界限和標(biāo)準(zhǔn)還存在缺失，待相關(guān)的司法實(shí)踐以及學(xué)理學(xué)說都已成熟，建議進(jìn)行立法上的制定，以此確保已退休再就業(yè)群體權(quán)益的保障機(jī)制，促進(jìn)其再就業(yè)。

五、結(jié)語

聯(lián)合國發(fā)布的《2023年世界報告》稱，到本世紀(jì)中葉，65歲及以上人口數(shù)量預(yù)計(jì)將增加一倍以上，為了實(shí)現(xiàn)可持續(xù)未來，必須優(yōu)先考慮老年人的權(quán)利和福祉。期待未來對于已退休再就業(yè)群體的保障更加充足。

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