合同履行抗辯權的理論爭議：一個證明責任的視角

編者按：證明責任涉及要件事實的識別與各具體要件證明責任的分配，本質上是一個實體與程序交叉的問題。本專題將從實體與程序交叉的視角，切入具體實體關系的證明責任問題，第一期共兩篇文章。吳澤勇教授從證明責任的角度，澄清了合同履行抗辯權的構成要件，以及履行順序約定和對方當事人沒有履行債務或履行不符合約定時的處理。對于表見代理的構成要件與證明責任，周志東認為，應當由相對人就代理權外觀、相對人善意和相對人無過失承擔證明責任，其正當性在于相對人的信賴利益是其值得保護的前提。上述文章無論在知識增量上，還是分析方法上，都深化了證明責任的交叉性研究。

內容摘要：基于履行順序約定的類型化分析可知，此類約定對于合同履行抗辯權的成立通常沒有影響。將履行順序約定作為合同履行抗辯權的權利成立要件，使得兩類本質上相同的履行抗辯權互相排斥，才會導致極不合理的實務后果。因此，履行順序約定不宜作為合同履行抗辯權的權利成立要件。但為了填補非固有先給付義務人主張履行抗辯權時的法律漏洞，不妨將履行順序約定視為履行抗辯權的權利妨礙要件，即負有先給付義務且未履行的當事人，不得主張履行抗辯權。此外，就其性質而言，對待給付履行不應作為合同履行抗辯權的權利妨礙要件，而應作為其權利消滅規范的構成要件。上述認識，一方面可為先履行抗辯權的存廢之爭提供新的視角，另一方面，也可為履行抗辯權的證據調查提供較為清晰的實務指引。

關鍵詞：同時履行抗辯權；先履行抗辯權；履行順序；構成要件；證明責任

中圖分類號：D923；D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：2095-7076（2024）04-0053-12

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.04.005

一、引言

延續《合同法》第66-67條，《民法典》也規定了合同履行抗辯權。①①本文所謂合同履行抗辯權，是指合同當事人針對對方履行請求提出的不履行合同的抗辯權，內容上涵蓋中國法上的同時履行抗辯權和先履行抗辯權，不包括不安抗辯權。一般認為，《民法典》第525條規定了同時履行抗辯權，第526條規定了先履行抗辯權。通說認為，兩種抗辯權的構成要件均包括雙方基于同一雙務合同互負債務、雙方所負債務均已屆履行期、對方當事人未履行債務或履行不符合約定；除此之外，同時履行抗辯權的構成要件還包括雙方債務沒有先后履行順序，先履行抗辯權的構成要件則包括雙方債務有先后履行順序，即對方當事人負有先履行義務。①①參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第145、146-147頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020年版，第429-430、434-435頁。少數觀點認為，同時履行抗辯權的構成要件不包括雙方債務沒有先后履行順序，先履行抗辯權的構成要件包括雙方債務有先后履行順序。②②參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編 通則（1）》，中國法制出版社2020年版，第494-497、500-502頁。

構成要件是構成民事權利的事實基礎，構成要件的組合，決定了一種民事權利的保護邊界。學界關于合同履行抗辯權構成要件的解說中，至少有兩點值得討論。

其一，履行順序約定在合同履行抗辯權中應如何定位？對該問題的回答涉及這一領域的核心爭議，即是否有必要在同時履行抗辯權之外單獨規定先履行抗辯權？如果持肯定態度，不同的履行順序約定作為區分兩種履行抗辯權的標準，當然應分別作為兩種抗辯權的構成要件；如果持否定態度，履行順序約定對于履行抗辯權的構成就顯得多余，似乎可以從構成要件中刪除。持否定說的學者多從比較法經驗出發，認為同時履行抗辯權足以解決無先給付義務債務人的抗辯權問題，無需另外規定先履行抗辯權。③③參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第388-393頁；李建星：《先履行抗辯權之解構》，載《法學家》2018年第5期，第106-119頁。持肯定說的學者則認為，我國法上的同時履行抗辯權與先履行抗辯權合在一起，大致相當于德國法上的不履行抗辯權，既然司法實踐已經接受了兩種抗辯權并行的立法模式，沒有必要再作重大修改。④④參見崔建遠：《同時履行抗辯權探微》，載《法學研究》2007年第3期，第45-50頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第146頁；朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編 通則（1）》，中國法制出版社2020年版，第500頁。但兩種觀點都未從構成要件的角度，就履行順序約定的可能影響展開深入分析。

其二，對方當事人沒有履行債務或履行不符合約定，又應如何定位？理論上，幾乎所有學者都認為這是合同履行抗辯權的構成要件，⑤⑤參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第385頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第145、147頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020年版，第430、435頁；朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編 通則（1）》，中國法制出版社2020年版，第496-497、501-502頁。但在證明責任分配上，通說又認為該要件應由原告負證明責任。⑥⑥參見王家福主編：《中國民法學（民法債權）》，法律出版社1991年版，第404頁；王夙：《我國合同法中同時履行抗辯權的效力問題研究——以實體法與程序法為透析視角》，載《河北法學》2015年第2期，第188-189頁；王洪亮：《〈合同法〉第66條（同時履行抗辯權）評注》，載《法學家》2017年第2期，第176頁；韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第401頁；朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編 通則（1）》，中國法制出版社2020年版，第498頁。這其中的道理何在？現有研究并未給出有說服力的解釋。

上述兩點是典型的實體法問題，但都與證明責任有密切關系。一方面，引入證明責任的視角，可以進一步凸顯先履行抗辯權肯定說與否定說的區別，相關解釋方案的利弊也能得到更為充分的展示。另一方面，證明責任分析能讓我們對合同履行抗辯權涉及的事實要素做出更準確的定位，而這種定位有可能對履行抗辯權的實踐運行產生重要影響。

本文擬圍繞上述問題，澄清合同履行抗辯權的構成要件，并對其證明責任分配和證據調查過程展開討論。筆者希望，這種討論除了推動《民法典》履行抗辯權制度的妥當適用，對于深化學界關于構成要件理論的認識也能有所裨益。

二、作為權利妨礙要件的履行順序約定

在合同履行抗辯權的爭論中，履行順序約定的定位尤其關鍵。在考慮證明責任的前提下，關于履行順序約定的討論可以區分為兩個子問題。其一，是否有必要用履行順序約定來區分同時履行抗辯權和先履行抗辯權？其二，在合同履行抗辯權的認定中是否需要考慮履行順序約定？如果需要，該事實應該由誰證明？

（一）先履行抗辯權：有無存在的必要？

對于原《合同法》將同時履行抗辯權與先履行抗辯權分立的立法模式，有學者提出了有力批評。根據學者考察，在德國法上，先給付義務分為固有的先給付義務和非固有的先給付義務兩種情形。在固有的先給付義務中，先給付義務的履行是后給付義務履行的前提，即只有先給付義務人完成履行，后給付人的對待給付才會到期。而在非固有的先給付義務中，合同只是就雙方給付義務約定了不同的到期時間，先給付義務的履行并不是后給付義務屆期的前提。對于前者，如果先給付義務方沒有履行義務，后給付義務方可以提出未屆期抗辯；對于后者，如果雙方給付義務均屆期，則轉化為未約定履行順序，后給付義務人仍能主張同時履行抗辯權。據此，學者認為，原《合同法》第67條規定的約定履行順序情況下的先履行抗辯權，并無特別適用空間，應予取消。①①參見李建星：《先履行抗辯權之解構》，載《法學家》2018年第5期，第106-119頁；韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第388-393頁。

本文贊同上述觀點，理由有三。首先，在大多數情況下，否定說可以就合同履行中的抗辯權問題給出更簡潔的說明?；诠逃邢冉o付義務和非固有先給付義務的分類，當事人關于履行順序的約定無非三種情況，即（1）未約定履行順序，（2）約定了非固有的先給付義務，以及（3）約定了固有的先給付義務。第一種情況下，雙方都可以主張同時履行抗辯權，自無爭議。第二種情況下，基于合同公平原則，如果雙方履行義務均屆期，后給付義務人當然也能主張履行抗辯權。適用二說的區別在于，此時的履行抗辯權是同時履行抗辯權，還是先履行抗辯權。②②至于非固有先給付義務人遲延履行后主張履行抗辯權的情形，下文專門討論。第三種情況下，后給付義務人有權在先給付義務人履行義務之前拒絕履行，也不會有任何爭議。爭議僅在于，這種抗辯究竟是先履行抗辯權，還是未屆期抗辯權。不難發現，在上述情況下，被告的履行抗辯權能否成立，都只需要考慮雙方義務是否屆期。換句話說，刪除先履行抗辯權，這些案件的處理結果也不會有任何不同。

其次，先履行抗辯權肯定說的弊端，在固有先給付義務人延遲履行的場景中尤其明顯?；诤贤皆瓌t，固有的先給付義務人遲延履行，后給付義務人履行期限應當順延。但是，如采先履行抗辯權肯定說，后給付義務人實際上無法享有順延履行利益。根據《民法典》第526條第一句，“應當先履行義務的一方未履行”是先履行抗辯權的成立條件。也就是說，假如固有的先給付義務人雖遲延但仍履行了義務，那么后給付義務人就不能主張先履行抗辯權；而因為雙方約定了履行順序，后給付義務人也無法援引《民法典》第525條的同時履行抗辯權。這顯然是不合理的。而按照先履行抗辯權否定說，此時后給付義務尚未屆期，借助未屆期抗辯權，即可妥善保護后給付義務人。③③參見李建星：《先履行抗辯權之解構》，載《法學家》2018年第5期，第112-113頁。

最后，也是最重要的，先履行抗辯權肯定說不當限制了合同履行抗辯權制度的功能發揮?？隙ㄕf將未約定履行順序和約定履行順序分別作為兩種抗辯權的權利成立要件，從而將本質上相同的事物割裂開來。這種割裂，造成了兩種履行抗辯權在體系上的互相排斥。不妨看以下兩個案例：

案例1：在王某與韓某、馬某農村建房施工合同糾紛案中，發包人王某主張了同時履行抗辯權。對此主張，再審法院認為，“同時履行抗辯權是指當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行請求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行請求。但本案合同約定為根據施工進度付款，即完成工程進度后付款，合同約定并不符合同時履行抗辯權的構成要件，故王某所稱行使同時履行抗辯權的理由，缺乏事實以及法律依據?！雹堍荜兾魇「呒壢嗣穹ㄔ海?021）陜民申353號民事裁定書。

案例2：在X裝飾工作室與顧某裝飾裝修合同糾紛案中，顧某主張了先履行抗辯權。對該主張，二審法院認為，“上訴人與被上訴人簽訂的《工程合同》中并未約定雙方履行債務的先后順序，上訴人主張其享有先履行抗辯權，缺乏事實及法律依據，本院不予支持?！雹佗偕綎|省煙臺市中級人民法院（2021）魯06民終1540號民事判決書。

上述兩個案例中，法院分別以合同約定和未約定履行順序，駁回了當事人的履行抗辯權?；诂F行法規定以及同時抗辯權與先履行抗辯權分立的主流觀點，這種裁判方式無可厚非。既然有無履行順序是確立兩種抗辯權的特殊構成要件，那么當該要件不成立時，法院當然應駁回當事人相應的履行抗辯權主張。但是，從履行抗辯權制度的目的出發，這樣處理顯然不合理。案例1中，既然當事人約定了“根據施工進度付款，即完成工程進度后付款”，應當認為雙方約定了固有的先給付義務。這種情況下，理應進一步審查工程進度，確定王某的哪一部分付款義務已到期。僅僅因為約定了履行順序就駁回履行抗辯權，有可能忽略固有先給付義務情況下的未屆期抗辯權。案例2的情況正好相反：法院僅以當事人沒有約定固有的先給付義務，就排除了履行抗辯權的適用可能。實踐中，以合同未約定履行順序為由駁回先履行抗辯權的案例并不罕見，②②參見金碧物業有限公司濟南分公司訴王新虎物業服務合同糾紛案，山東省濟南市槐蔭區人民法院（2022）魯0104民初3202號民事判決書；溫州世貿房地產開發有限公司訴劉定紅、劉展峰合同糾紛案，浙江省溫州市鹿城區人民法院（2021）浙0302民初8375號民事判決書；武漢海倫堡物業管理有限公司訴謝愛華、李玲物業服務合同糾紛案，湖北省武漢經濟技術開發區人民法院（2022）鄂0191民初6661號民事判決書；武漢馨科物業管理有限公司訴龐勝軍、沈羽物業服務合同糾紛案，湖北省武漢經濟技術開發區人民法院（2022）鄂0191民初8721號民事判決書；武漢佑成物業發展有限公司訴彭科物業服務合同糾紛案，湖北省武漢經濟技術開發區人民法院（2023）鄂0191民初534號民事判決書。而這恰恰反映了獨立設置先履行抗辯權的突出弊端。如上文所言，絕大多數情況下，履行順序約定對于屆期債權履行抗辯權的成立并非必需。以此作為合同履行抗辯權的權利成立要件，難免將一些履行抗辯權本應受到保護的案件排除在外。

或許有人會說，上述案例實乃“誤傷”。也許當事人主張了錯誤的抗辯權，但只要允許其在法官提示后加以調整，上述問題就不復存在。對此觀點，筆者也持懷疑態度。

首先，法官行使釋明權的正當性存疑。與訴訟法上的權利妨礙抗辯和權利消滅抗辯相比，實體抗辯權的特征在于，它不會讓請求權無效或者消失，而只是以某種方式制約請求權的行使。為此，抗辯權的行使以權利人的意愿為基礎。③③Vgl. Ulrici， Purrmann： Einwendungen und Einreden， JuS 2011， 104 ff.即使抗辯權的基礎事實存在，但債務人仍然履行了義務，債權人也不構成不當得利；如果債務人未主張抗辯權而法官判決支持債權人的履行請求，也不是任何意義上的錯誤判決。可見，抗辯權是一種高度依賴債務人意思的防御性權利，而法官涉及該權利的判斷時，應較其他兩類抗辯更為謙抑。既然現行法將同時履行抗辯權和先履行抗辯權規定為相互獨立的權利，那么法官對于抗辯權的審查應依據當事人的主張。如果因為一個權利構成要件不成立就提示當事人換另一個，法官的中立性很容易引發爭議。比較法上，德國主流觀點也認為，對于當事人訴訟材料里沒有主張的實體抗辯權，法官沒有義務詢問和提示。就此而言，實體抗辯權與其他兩類訴訟抗辯沒有區別。④④Vgl. Rosenberg/Schwab Gottwald， Zivilprozessrecht， 18. Aufl. 2018， S. 433； Stein/Jonas/Kern， Kommentar zur ZPO， § 139， 24 Aufl. 2019，Rn. 53 ff；MüKoZPO/Fritsche， 6. Aufl. 2020， ZPO § 139， Rn. 39 f. 我國學者常常認為訴訟抗辯（權利妨礙抗辯和權利消滅抗辯）由法官依職權審查，而實體抗辯權需要當事人申請。從訴訟法的角度，這種說法是不準確的。根據民事訴訟中的辯論主義，所有抗辯原則上都應由當事人提出，當事人未提出的抗辯，法官不能審查。實體抗辯權與兩種訴訟抗辯的區別僅僅在于，前者多了一個當事人申請適用的構成要件。換句話說，對于訴訟抗辯，當事人只要主張了相應的事實（比如合同已經履行或者當事人有另外的約定），法官就應審查該抗辯是否成立；而對于實體抗辯權，當事人除了主張可能支持抗辯權的事實（比如對方當事人延遲履行），還要有主張該抗辯權的明確意思（比如要求適用同時履行抗辯權），否則法官無需審查抗辯權是否成立。

其次，因一種抗辯權不成立就跳到另一種的做法，與區分兩類抗辯權的立法體例自相矛盾。履行順序約定之所以被視作兩種抗辯權的構成要件，是因為，在現行法的邏輯中，這種約定對于成立哪種抗辯權具有關鍵意義。如果允許法官就此行使釋明權，從而可以“流動地”適用同時履行抗辯權和先履行抗辯權，那么，區分兩種抗辯權的意義就不大了。倘若要求法官這么做，則會陷入悖論——一方面，履行順序約定作為構成要件的價值在于區分兩類抗辯權；另一方面，為避免權利保護的漏洞，又不得不通過法官介入，淡化這一要件的影響。這一悖論在先履行抗辯權肯定說那里是無法避免的。只有放棄肯定說，把履行順序約定從履行抗辯權的權利成立要件中刪除，才能從根本上消除這一悖論，也才能真正全面保護當事人在雙務合同履行過程中的履行抗辯權。

必須承認，否定說一定程度超越了立法文義，必須經過一定的解釋學操作，才能融入現行法的適用當中。這可以通過兩個步驟來實現。首先，將《民法典》第525條解釋為合同履行抗辯權的核心條款。根據上文分析，不僅沒有約定履行順序的案件可以歸入該條，約定了非固有先給付義務的案件也會隨著雙方義務屆期，轉化為未約定履行順序。對這些案件，原則上都可以適用《民法典》第525條來處理。其次，將《民法典》第526條理解為約定了固有先給付義務情況下的未屆期抗辯權。由于非固有先給付義務約定在雙方義務到期后適用《民法典》第525條，《民法典》第526條實際上失去了獨立的適用空間。這種情況下，不妨將該條解釋為未屆期抗辯權的宣示條款，即在固有的先給付義務人未履行對待給付義務之前，后給付義務人享有未屆期抗辯權。經由上述操作，應可解決履行抗辯權的絕大部分問題，亦不至于引起劇烈的實踐動蕩。

（二）履行順序約定：成立要件還是妨礙要件？

有持否定說的學者認為，如果采先履行抗辯權否定說，履行順序約定就可以從履行抗辯權的構成要件中刪除。①①持否定說的學者明確表達了這種觀點。參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第385頁。在雙方當事人約定固有先給付義務的情況下，先給付義務人不履行則后給付義務未屆期，通過未屆期抗辯權即可保護后給付義務人，自無問題。但在雙方當事人約定了非固有先給付義務的情況下，完全不考慮履行順序約定，有可能遭遇困境。按照否定說的立場，在雙方約定非固有先給付義務的情況下，隨著雙方義務均屆期，先給付約定合同轉化為未約定履行順序合同?；谥豢紤]屆期、不考慮履行順序約定的立場，此時先給付義務人也可以主張同時履行抗辯權。②②參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第388-392頁。這一結論固然可以通過強調非固有先給付義務與固有先給付義務的區別而證成，卻仍然違背常理，令人難以接受。③③參見崔建遠：《同時履行抗辯權探微》，載《法學研究》2007年第3期，第47-48頁。因為，即便是非固有先給付義務的約定，其目的顯然也是給先給付義務人施加更重的履行負擔。如果允許先給付義務人此時主張履行抗辯權，不啻于鼓勵違約——因為這樣一來，其率先履行的負擔反而隨著對方義務的屆期而消失。對此缺陷，否定說論者多通過對同時履行抗辯權的限制性解釋來紓解。限制方案有兩種：一種為“內部限制路徑”，即訴諸誠信原則，為合同履行抗辯權追加一個“抗辯權人須自己遵守合同”的隱含要件，以避免不履行合同的先給付義務人主張同時履行抗辯權；另一種為“外部限制路徑”，即認為，上述情形雖然在同時履行抗辯權的構成要件上沒問題，但先給付義務人構成權利濫用，不能行使抗辯權。④④參見李建星：《先履行抗辯權之解構》，載《法學家》2018年第5期，第118-119頁。

本文大體上傾向于“內部限制路徑”，即贊成通過增加構成要件的方式，化解先給付義務人主張履行抗辯權時的理論困境。不過，對于這一構成要件的具體表述和審查方式，仍需討論。民法權利的構成要件，是指對于權利效果的發生不可或缺而且必須單獨考察的那些事實要素?；跇嫵梢c規范目的的不同關系，構成要件又可進一步區分為權利成立要件和權利妨礙要件。其中，權利成立要件是對規范目的具有基礎性，在任何時候都必須加以考察的那些事實要素。而權利妨礙要件則是對規范目的具有例外性，一般無需考察，但一旦成立就將排除規范效果的那些事實要素。⑤⑤具體論述，參見吳澤勇：《表見代理的證明責任問題》，載《現代法學》2023年第5期，第30-31頁。一般認為，合同履行抗辯權的規范目的在于維護雙務合同當事人在利益關系上的公平，敦促雙方當事人履行合同。⑥⑥參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編 通則（1）》，中國法制出版社2020年版，第493頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第143-144頁。在這一規范目的的實現過程中，雙方當事人基于同一雙務合同互負對待給付義務、雙方給付義務均已屆期無疑具有基礎性，因為在任何情況下，對于不具備這兩個條件的當事人，都沒有通過合同履行抗辯權予以保護的必要。雙方是否約定了履行順序，對于履行抗辯權的規范目的實現，多數時候沒有影響。但在非固有先給付義務人在雙方義務均屆期后主張履行抗辯權這類特殊案型中，如果仍不考慮履行順序約定，就會導致明顯不公平的結果。鑒于這一點，不妨將雙方基于同一雙務合同互負對待給付義務、雙方給付義務均已屆期，界定為履行抗辯權的權利成立要件；而將抗辯權人負有先給付義務，界定為履行抗辯權的權利妨礙要件。調整后的履行抗辯權規范可表達為：“雙方基于同一雙務合同互負對待給付義務，且雙方給付義務均已屆期，一方當事人要求對方當事人履行的，對方當事人有權主張履行抗辯權；但一方當事人依照合同約定負有先給付義務的，不得主張履行抗辯權。”

構成要件分類的意義在于證明責任分配。按照上述表達，當事人主張合同履行抗辯權的，只需證明雙方基于同一雙務合同互負對待給付義務，且雙方給付義務均已屆期，無需證明合同約定了雙方履行順序；相對方以履行順序約定作為抗辯理由，應當證明對方負有先給付義務。為何將履行順序約定界定為權利妨礙要件，而非權利構成要件？這固然是因為，主張履行抗辯權的人通常是沒有約定履行順序的當事人，或者約定了后給付義務的當事人。對這些當事人來說，一上來就審查履行順序約定，毫無必要。但更重要的理由是，相對于另外兩個構成要件，履行順序約定處于另一個價值層次。正如筆者在其他地方談到的，一個構成要件應定性為基礎性要件（權利成立要件）還是例外性要件（權利妨礙要件），取決于其在立法評價中所處的層次。①①參見吳澤勇：《規范說與侵權責任法第79條的適用——與袁中華博士商榷》，載《法學研究》2016年第5期，第56-57頁。具體運用參見吳澤勇：《違約金調減的證明責任問題》，載《法學評論》2022年第1期，第183-196頁；吳澤勇：《買賣合同標的物瑕疵的證明責任——以買受人通知義務為中心》，載《法商研究》2023年第1期，第173-186頁；吳澤勇：《網絡服務提供者幫助侵權責任訴訟的證明責任問題》，載《當代法學》2023年第1期，第120-134頁；吳澤勇：《表見代理的證明責任問題》，載《現代法學》2023年第5期，第22-35頁。如果說法律允許當事人在“雙方基于同一雙務合同互負對待給付義務”“雙方給付義務均已屆期”兩個要件均成立時主張履行抗辯權，是為了保護“雙務合同當事人有權要求對方積極履行合同”這一價值，那么，在一方當事人負有先給付義務的情況下不允許其主張履行抗辯權，則是為了捍衛“當事人在合同履行過程中應當誠實守信”這一價值。畢竟，法律不能讓先違約的當事人反而享受履行抗辯權的庇護。從支持當事人要求對方積極履約到敦促當事人自己遵守約定，兩個目標之間構成了價值分層?；谶@種價值分層，先給付約定這一要件相對于另外兩個要件具有“例外性”，相應地，其證明責任由抗辯權的相對方承擔更為恰當。

在先給付義務人延遲履行卻主張履行抗辯權的案型中，上述方案與民法學者提出的“內部限制路徑”在結果上是一致的。也就是說，二者所針對的事實場景相同，處理方式也相似。只不過，這里以存在先履行約定而非對方不遵守合同義務為新增構成要件。一方面，作為合同履行抗辯權的構成要件，對方負有先給付義務更加具體、明確，對于司法審查也更友好。相反，如果原告要證明對方不遵守合同義務，則會面臨否定事實的證明問題。這種證明在技術上固然不是不能實現，但無疑會有一定難度。另一方面，從法理上，原告之所以可以在此類案件中拒絕對方當事人的履行抗辯權，是因為，基于誠信原則，負有先給付義務的被告，不能因為其遲延履行行為反而獲得利益（得主張合同履行抗辯權）。因此，負有先給付義務本身就是否定履行抗辯權的充分理由，至于被告是否履行了該義務，不是判斷其履行抗辯權是否成立時需要討論的。如果被告主張其實際上履行了合同約定的先給付義務，那也無關履行抗辯權。這時候，被告其實是在主張，其對原告所負的合同義務因履行而消滅。在性質上，這是典型的權利消滅抗辯。這一事實應由主張該抗辯的被告證明，而非行使合同履行請求權的原告證明。從這個角度，也不宜將先給付義務的履行（遵守合同）界定為履行抗辯權的權利妨礙要件。誠如學者所言，如采納先履行抗辯權肯定說，就不會出現先給付義務人主張履行抗辯權的問題，①①參見崔建遠：《同時履行抗辯權探微》，載《法學研究》2007年第3期，第47-48頁。自然也無需進行上述較為復雜的解釋學操作。但是，考慮到肯定說存在難以克服的結構性缺陷，解釋論上只能“兩害相權取其輕”，即在采單一合同履行抗辯權的基礎上，通過目的論調整，②②用拉倫茨的表述，這屬于“基于目的論修正制定法文本”。就此，參見[德]卡爾（拉倫茨：《法學方法論》（全本·第6版），黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第499頁以下。將履行順序約定理解為權利妨礙要件來考慮。鑒于這類案件在實踐中很少見，這一調整的法律適用成本應該也不大。

三、作為權利消滅要件的對待給付義務履行

正如引言中所提及，我國學者均將對方未履行債務或履行債務不符合約定作為履行抗辯權的構成要件，同時有相當多的學者認為，該要件應由原告負證明責任。但就此證明責任分配的理由，只有個別學者論及。比如，有學者認為，對方未履行對待給付義務是消極事實，應由對方當事人承擔證明責任。③③參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編 通則（1）》，中國法制出版社2020年版，第498頁。這等于說，對待義務履行是履行抗辯權的“構成要件”，但不是權利成立要件，而是權利妨礙要件。因為，只有這種定位才能與上述主流學說相吻合。

本文認為，對待給付履行不是合同履行抗辯權的構成要件。也就是說，這一事實既不是合同履行抗辯權成立的積極要件（權利成立要件），也不是其消極要件（權利妨礙要件）。對待給付履行無關合同履行抗辯權的成立，其意義僅僅在于，讓已經成立的合同履行抗辯權消滅。對待給付履行不是合同履行抗辯權的權利成立要件的判斷，應無爭議。至于該事實為何也不是合同履行抗辯權的權利妨礙要件，則需要稍作展開。首先，在合同關系中，履行的效果是讓給付義務消滅，而不是為給付義務設置例外。根據《民法典》第557條，債務履行后債權債務終止?？梢姡男械闹苯雍蠊墙o付義務消滅。從給付義務存在到給付義務因履行而消滅，這是一個從有到無的動態過程，而不是一般與例外的靜態關系。其次，合同履行抗辯權本質上是當事人履行請求權的延伸。在雙務合同中，不負先給付義務的當事人有權要求對方先履行其對待給付義務，故在對方未履行的情況下，有權暫不履行本方義務。如果原告已經履行了對待給付義務，被告基于對待給付義務的請求權消滅，作為請求權之延伸的履行抗辯權也隨之消滅。因此，對待給付已履行不是履行抗辯權的權利成立要件，也不是其權利妨礙要件，而只能是其權利消滅規范的要件事實。

無論是權利妨礙規范還是權利消滅規范，都是一個基本規范的對抗規范。對抗規范包含的要件事實，通常稱為訴訟法上的抗辯。權利妨礙抗辯和權利消滅抗辯都能讓一個權利的效果不存在，但二者實現這一功能的內在邏輯卻不同。權利妨礙抗辯的成立，讓一個權利自始無法成立；權利消滅抗辯的成立，則讓一個已經成立的權利歸于消滅。④④羅森貝克指出，權利妨礙規范“一開始”就阻止權利成立規范的效力產生，而權利消滅規范“后來才”對抗權利成立規范。參見[德]萊奧·羅森貝克《證明責任論》（第5版），莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第123-124頁；Purrmann Ulrici， Einwendungen und Einreden， JuS 2011， S. 106。二者與權利成立要件的關系也不同：權利妨礙抗辯事實與權利成立要件事實（請求原因事實）在時空上并存，因此將其視作權利的構成要件（消極要件）是可以接受的。權利消滅抗辯事實與權利成立要件事實在時空上先后出現，無論如何無法歸入權利構成要件。認為對待給付履行是合同履行抗辯權的權利消滅抗辯，意味著履行抗辯權是否成立與該事實無關；只不過，因為該要件的出現，已經成立的履行抗辯權歸于消滅罷了。

與主流觀點相比，上述辨析不改變對待給付履行這一事實的證明責任分配，但并非沒有實踐意義。這一定性符合對待給付履行的性質，為其證明責任問題的解決提供了更具一貫性的工具，如下述案例。

案例3：在陜西T建筑公司與新野縣X建材公司買賣合同糾紛案中，T公司主張了先履行抗辯權。二審法院認為，“T公司基于合同約定享有對X公司的先履行抗辯權，該部分貨款暫未支付并不構成違約，一審對該部分貨款自起訴之日起算利息處理不當。但先履行抗辯權并非永久存續，X公司已于一審審理過程中向T公司出具了剩余貨款的增值稅發票，T公司于2021年3月10日無正當理由拒收，應視為X公司已如約履行義務。因合同的履行已趨于正常，先履行抗辯權消滅，T公司仍未及時付款的行為構成違約，該部分貨款逾期支付的利息應自2021年3月10日起算?！雹佗俸幽鲜∧详柺兄屑壢嗣穹ㄔ海?021）豫13民終2526號民事判決書。

上述案例3以對待給付義務的履行狀態為基礎區分處理不同階段的抗辯權存續狀態，并以此作為確定抗辯權人違約責任的依據，符合對待給付履行作為履行抗辯權權利消滅要件的性質。②②相似案例，見福建新龍汽車股份有限公司訴福建易動力電子科技股份有限公司、第三人龍巖市公共交通有限公司買賣合同糾紛案，福建省龍巖市永定區人民法院（2022）閩0803民初1722號民事判決書。該案中的抗辯權是成立的，而且發生了讓T公司延遲履行行為合法的效力。只是因為對方當事人后來履行了對待給付義務，這一抗辯權歸于消滅，相應地，T公司的延遲履行責任開始起算。如果將對待給付履行視為權利妨礙要件，對這種分階段處理的方案就無法解釋。

結合上文，可就履行抗辯權的構成要件略作總結如下：（1）對待給付義務存在是履行抗辯權最基本的構成要件。如學者所言，履行抗辯權的功能不在于追求同時履行，而在于通過強調雙方債務在履行順序上的制衡關系，敦促欲獲得對待給付的當事人須先邁出一步。③③參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第382頁。只有兩種義務并存，才有互相制衡的必要以及可能。從這個角度，可以說履行抗辯權根源于雙務合同中的對待給付義務。（2）雙方義務屆期之所以作為履行抗辯權的構成要件，是因為未屆期義務不需要通過履行抗辯權來處理。理論上，對于未屆期債權，債權人也可以要求履行，如果債務人履行了，不能主張不當得利返還。④④參見李建星：《先履行抗辯權之解構》，載《法學家》2018年第5期，第114-115頁。如果債務人不愿履行，可以直接主張未屆期抗辯權。在約定固有先給付義務的情況下，后給付義務人可以以此對抗先給付義務人的給付請求?？梢姡挥须p方義務均已屆期，才有通過履行抗辯權來制衡彼此的必要。（3）為了避免在特殊案件中出現明顯不公平的結果，需要將存在先給付義務作為履行抗辯權的權利妨礙要件。前述兩個構成要件唯一無法涵攝的案型是，非固有先給付義務人遲延履行后主張履行抗辯權。將存在先給付義務作為履行抗辯權的權利妨礙要件，可以填補這一規范漏洞。（4）對待給付的履行不是履行抗辯權的構成要件，而是其權利消滅規范的構成要件。債權人一旦履行了對待給付義務，履行抗辯權的基礎要件（雙務合同中的對待給付義務）就不再成立。如果用“A”指代存在對待給付義務這一事實，對待給付義務履行只能用“A-”來指代。從這個角度，對待給付履行也不能成為履行抗辯權的構成要件——否則就會出現一個事實（A）和它的反面（A-）同時作為一種權利構成要件的荒謬局面。

四、履行抗辯權的證據調查

按照上文闡述的解釋方案，被告主張合同履行抗辯權的，法官首先要審查對方負有雙務合同中的對待給付義務、雙方義務均屆期兩個權利成立要件是否成立。理論上，如果這兩個要件有一個無法證明，無需進行其他要件事實的調查。在兩個要件都已被確認的基礎上，如果原告主張被告負有先給付義務，法院也要對此進行調查，如果成立，則駁回被告的履行抗辯權主張。此外，原告還可以通過證明其實際上履行了對待給付義務，讓被告的履行抗辯權歸于消滅。在最后這種情況下，法院需要審查對待給付義務履行的時點，因為這可能會對被告的責任范圍產生影響。以下對這幾個事實的證明過程略作展開。

（一）對待給付義務的證明

對方負有對待給付義務，是履行抗辯權的權利成立要件，應由主張履行抗辯權的當事人負證明責任。這意味著，如果法官對此真偽不明，就應直接駁回履行抗辯權的主張。否定這一要件的理由有對方不是負有義務的當事人、對待給付義務涉及其他合同和對待給付義務不是合同主義務等等。司法實踐中，爭議經常出現在“開具發票是不是對待給付義務”這類問題上。大多數時候，法院對此作出了否定回答。理由是，開具發票一般屬于從給付義務，不是主義務。即使該義務尚未履行，也不影響合同目的的實現；況且，當事人還可以通過向稅務部門舉報等方式，敦促對方當事人履行開票義務。但是，也有少數案件認可開票義務為對待給付義務。

案例4：在廣元市C區人民醫院與珠海市L醫院科室建設公司等合同糾紛案中，C醫院主張了先履行抗辯權。二審法院認為，“C醫院對一審判決確認的運營服務費金額本身并無異議，只是主張其有先履行抗辯權。不過，案涉合同并未約定L科室公司開具增值稅發票作為朝天醫院支付運營服務費的前提，C醫院亦未舉證證明雙方在合同履行過程中形成了此等交易習慣，本院對其主張不予采納。C醫院有關先履行抗辯權的上訴主張缺乏事實依據，本院對其該項上訴請求予以駁回。”①①廣東省珠海市中級人民法院（2021）粵04民終217號民事判決書。

按照案例4，開票義務作為對待給付的條件是合同明確約定“先開票后付款”，或者雙方在履約過程中形成了這樣的交易習慣。一方面，這種約定并非簡單地約定了開票時間，而必須可以解釋為約定了固有先給付義務。嚴格說來，這種情況下適用的是未屆期抗辯權，而非同時履行抗辯權。另一方面，即使合同沒有這種約定，如果雙方當事人之間形成了“先開票后付款”的交易習慣，開票義務也可以成為付款義務的對待給付義務。由于該義務屬于履行抗辯權的構成要件，主張履行抗辯權的被告應對此負證明責任。本案中，被告C醫院沒有完成這種證明，其履行抗辯權不能成立。2023年通過的《民法典合同編通則司法解釋》第31條也規定：“當事人互負債務，一方以對方沒有履行非主要債務為由拒絕履行自己的主要債務的，人民法院不予支持。但是，對方不履行非主要債務致使不能實現合同目的或者當事人另有約定的除外?！卑凑赵撘幎ǎ挥袃煞N情況下可以針對非主要義務主張合同履行抗辯權，一是對方不履行該非主要義務致使合同目的不能實現，二是當事人另有約定。按照該規定，如果當事人明確約定“先開票后付款”，付款方可以對方未開票為由主張履行抗辯權。

實踐中，因對待給付義務影響判決結果的案件并不多見，大概是因為這主要是一個合同解釋問題。對于這類問題，法官很少會因為信息缺失而無法判明真偽。

（二）履行時間約定及其屆期

按照本文觀點，雙方義務均已屆期是履行抗辯權的構成要件，關于履行順序的約定，只在例外情況下影響履行抗辯權的成立。但是，這并不表明合同關于履行時間的約定對于履行抗辯權的爭議毫無意義。在未約定履行順序的情況下，自然不必考慮這一因素。但在約定了履行順序的情況下，履行時間就成為確定給付義務是否屆期的工具。比如，在雙方約定了非固有先給付義務的情況下，后給付義務人的履行期限會因為先給付義務人遲延履行給付義務而延展；在雙方約定了固有先給付義務的情況下，后給付義務的屆期時間取決于先給付義務的履行時間。因此，在訴訟中，法官經常需要對履行時間的約定進行審查，在持續性履行合同中尤其如此。

但要注意的是，在上述場景中，履行時間的約定并不能單獨決定一個法律要件事實成立或者不成立，因而其只是間接事實，而不是主要事實。在訴訟中，主張履行時間約定的當事人當然應對其主張進行舉證，但這不涉及客觀證明責任問題。對于法官來說，作為履行抗辯權要件事實的是雙方義務是否屆期，而不是履行時間的約定如何。假如需要作出證明責任判決，那也是因為是否屆期真偽不明，而不是因為履行時間真偽不明。只有在遲延履行的非固有先給付義務人主張履行抗辯權，而后給付義務人以履行順序約定作為抗辯的場合，后給付義務人才需要就該抗辯負主張和證明責任。在最后這種情況下，如果被告已證明雙方互負對待給付義務、雙方義務均屆期，而原告不能證明合同約定對方應先履行義務，則被告履行抗辯權成立。

（三）對待給付義務履行的證明

實踐中較容易引起爭議的是對待給付義務履行是否得到了證明。其中典型的問題是，原告聲稱其履行了對待給付，但被告認為其履行不符合約定，仍然主張合同履行抗辯權。如果將履行視為被告履行抗辯權的權利消滅抗辯，那么關于履行的事實自然只能由主張該抗辯的原告來證明。原告只有證明了其完全履行了約定義務，被告的履行抗辯權才會消滅。從這個角度，當履行是否符合約定發生爭議時，應由原告證明其履行符合約定。但另一方面，根據《民法典》第617條和第582-584條，如果原告履行不符合質量要求，被告可以主張違約責任，要求原告通過修理、重作、更換、退貨、減價等方式進行補救。在被告提出上述補救請求權的情況下，如果原告尚未進行補救履行，被告同樣可以行使履行抗辯權，拒絕原告相應的履行請求。①①參見王洪亮：《〈合同法〉第66條（同時履行抗辯權）評注》，載《法學家》2017年第2期，第171頁。此時，原告履行瑕疵是被告補救請求權的構成要件，而補救請求權決定原告后續的對待給付義務，成為被告履行抗辯權的構成要件。從這個角度，原告履行有瑕疵應由主張履行抗辯權的被告負證明責任。這樣一來，就出現了兩種邏輯的沖突：從履行作為合同履行抗辯權的權利消滅抗辯的角度，應由原告證明履行符合約定；從違約責任的角度，尤其是從補救請求權行使的角度，卻需由被告證明履行不符合約定。

盡管這一問題出現在履行抗辯權的語境中，但其背后的邏輯與其他場合的瑕疵履行證明并無本質區別。相應地，其解決方案也沒有特殊之處。如筆者在其他論文中的建議，②②參見吳澤勇：《買賣合同標的物瑕疵的證明責任——以買受人通知義務為中心》，載《法商研究》2023年第1期，第174-176頁。這里的關鍵是區分被告主張履行不符合要求的時間。如果被告是在受領給付前主張原告履行有瑕疵，而且這種瑕疵影響到了合同目的的實現，被告可以行使拒絕受領權。此時，不需要被告證明履行有瑕疵，而需要原告證明履行無瑕疵，或者瑕疵不影響合同目的的實現。相反，如果關于原告履行完整性的爭議發生在被告受領給付之后，就應由被告證明履行存在瑕疵。因為受領意味著被告將原告提供的給付作為債務清償接受，并認可其基本上符合約定。③③Vgl. Jauernig/Stürner， BGB， 18. Aufl.， 2021， §363， Rn. 2; Wenzel， In：MünchenerKommentarzumBGB， 5. Aufl.， 2007， §363， Rn. 3; Palant/Grüneberg， BGB， 79. Aufl.， 2020， §363， Rn. 2.受領具有推定履行符合約定的效力，被告事后主張履行實際上不符合約定，自然要負證明責任。④④參見吳澤勇：《買賣合同標的物瑕疵的證明責任——以買受人通知義務為中心》，載《法商研究》2023年第1期，第175-176頁。

基于上述分析，原告對待給付的履行被受領之前，履行是否符合約定由原告證明。如果不能證明履行符合約定，則被告的履行抗辯權繼續存在。原告對待給付的履行被受領之后，推定被告履行抗辯權消滅；如果被告繼續主張履行抗辯權，要證明原告履行不符合約定。如果不能證明，則不能行使履行抗辯權。如果對履行是否被受領發生爭議，也應由履行一方負證明責任。不能證明受領，只能認為未受領而非已受領。這意味著，被告對原告履行主張異議的時點非常重要。如果被告在原告履行的當時，或者基于合同性質在合理期間內提出了異議，一般應當認為原告的履行未被受領。如果過了合理期間才提出異議，則應認為履行已經受領，此時再主張履行瑕疵，應當由被告證明瑕疵存在。⑤⑤參見吳澤勇：《買賣合同標的物瑕疵的證明責任——以買受人通知義務為中心》，載《法商研究》2023年第1期，第173-186頁。實踐中，關于對待給付履行與否的爭議并不少見。

案例5：在L工程建設公司與陳某某等買賣合同糾紛案中，L公司主張了先履行抗辯權。二審法院認為，“現龍L司以車某某供應河砂存在質量問題行使先履行抗辯權。依據雙方合同第五條（一）……及（二）……的約定，L公司在接收陳某某供應的河砂時應先對河砂質量進行檢驗，L公司已接收了涉案河砂，且也同陳某某進行了結算。依據雙方合同的約定，陳某某已經履行了合同義務，L公司在陳某某供貨時未對河砂質量提出異議，并與其進行了結算，且提供證據不足以證明L公司所建造房屋外墻和內墻出現的起砂、空鼓、開裂和脫落等現象系陳某某提供的河砂原因所致，故L公司以質量問題行使先履行抗辯權的理由不成立……?！雹佗購V西壯族自治區防城港市中級人民法院（2021）桂06民終1257號民事判決書。

案例6：在楊某與湖北G物流公司房屋租賃合同糾紛案中，楊某主張了同時履行抗辯權。二審法院認為，“楊某雖然陳述其因案涉房屋漏水導致其無法正常經營，涉案房屋客觀上也存在漏水問題，楊某認為在廣發物流公司履行了維修的情況下仍然存在漏水現象，但并未提供證據證明漏水現象導致其無法經營的合同目的不能實現的事實……其亦未向G物流公司歸還案涉房屋，仍在占用并使用案涉租賃房屋，故楊某以租賃房屋存在漏水問題行使不安抗辯權或同時履行抗辯權不符合上述規定的情形，本院對其主張不予支持。”②②湖北省黃石市中級人民法院（2021）鄂02民終2791號民事判決書。

上述兩個案例，都涉及瑕疵履行的證明問題。案例5中，由于L公司對陳某提供的標的物進行了檢驗，并與陳某進行了結算，應當認為其已受領了履行。這種情況下，L公司以陳某對待給付有瑕疵為由主張履行抗辯權，就應當對履行存在瑕疵加以證明。L公司未完成這種證明，則不能主張履行抗辯權。案例6中，雙方當事人簽訂的是房屋租賃合同，而被告以房屋漏水為由主張履行抗辯權。房屋質量問題屬于隱蔽瑕疵，其證明責任分配本就較為復雜。但本案中，法院已經認定房屋確實存在漏水問題，但以被告不能證明房屋漏水導致其合同目的無法實現為由而駁回其同時履行抗辯權的主張。這在邏輯上是對被告G物流公司履行有瑕疵的承認，只是無法確認該瑕疵是否導致了原告的合同目的落空?？紤]到被告“仍然占有并使用案涉租賃房屋”，不妨認為原告對被告的履行已經受領，只是以被告違約為由主張履行抗辯權。而在違約責任中，應由主張違約一方證明其合同目的無法實現。從這個角度，案例6中的說理也是可以接受的。

五、余論

基于履行順序約定的類型化分析可知，履行順序約定對于合同履行抗辯權的成立沒有普遍意義，因此不宜作為其權利成立要件。但履行順序約定可作為履行抗辯權的權利妨礙要件，即負有先給付義務且未履行的當事人，不能主張履行抗辯權。同時，對待給付履行不是合同履行抗辯權的權利妨礙要件，而是其權利消滅規范的構成要件。上述認識一方面可為先履行抗辯權存廢的爭論提供新的視角，另一方面，也可以為履行抗辯權的證據調查提供較為清晰、穩定的實務指引。

我們注意到，多位民法學者主張，在履行抗辯權訴訟中，原告須證明其已履行對待給付義務，或者證明被告有先履行的義務。③③參見王家福主編：《中國民法學（民法債權）》，法律出版社1991年版，第404頁；王夙：《我國合同法中同時履行抗辯權的效力問題研究——以實體法與程序法為透析視角》，載《河北法學》2015年第2期，第188-189頁；王洪亮：《〈合同法〉第66條（同時履行抗辯權）評注》，載《法學家》2017年第2期，第176頁；韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第401頁。這一觀點被視為“通說”，④④參見王夙：《我國合同法中同時履行抗辯權的效力問題研究——以實體法與程序法為透析視角》，載《河北法學》2015年第2期，第189頁。但目前看來，毋寧是德國法上的通說。這種證明責任分配方法，在德國法上幾乎沒有爭議。按照《德國民法典》第320條第1款，“因雙務合同而負擔義務的人，可以拒絕履行其所應履行的給付，直到對待給付被履行時為止，但其有義務先履行給付的除外。”⑤⑤《德國民法典》（第5版），陳衛佐譯注，法律出版社2020年版，第134頁。該款明確規定了同時履行抗辯權的兩種抗辯，即對待給付被履行和對方負有先給付義務。前者由原告證明，是因為根據《德國民法典》第362條，債務因履行而消滅。履行是典型的權利消滅抗辯，主張該抗辯的人當然要就其要件事實負證明責任。⑥⑥Vgl. Staudinger/Schwarze （2020）， BGB § 320， Rn. 88; MüKoBGB/Emmerich， 9. Aufl. 2022， BGB § 320 Rn. 68; Baumgrtel/ Repgen， Handbuch der Beweislast， 4 Aufl.， 2019， § 360， Rn. 5.另外，根據《德國民法典》第363條，如果雙方當事人對履行是否符合約定發生爭議，將給付作為履行受領的債權人要證明該履行不符合約定。⑦⑦Vgl.Baumgrtel/ Repgen， Handbuch der Beweislast， 4 Aufl.， 2019， § 360， Rn. 5.至于對方負有先給付義務應由原告證明，則是因為《德國民法典》第320條將該事實明確規定為權利妨礙要件。如果將同時履行抗辯權視為被告的抗辯，那么原告關于被告負有先給付義務的主張就是再抗辯。“除外”的表達清楚表明，立法者將該事實的證明責任分配給了同時履行抗辯權的相對方。①①Vgl.Baumgrtel/ Repgen， Handbuch der Beweislast， 4 Aufl.， 2019， § 360， Rn. 9.可見，這兩個要件的證明責任分配，在德國法上都很容易得到解釋。但問題是，中國法并沒有類似的規定。由于立法模式的差異，這種證明責任分配方案在中國法的語境中顯得異常突兀，對司法實踐也幾乎沒有產生影響。本文通過法律解釋和法律續造的綜合運用，在教義法學上重新定位了這兩個要件事實，從而使得上述“通說”變得可以理解。從這個意義上，本文不僅為先履行抗辯權否定說提供了補充論證，而且為民法學界約定俗成的證明責任分配方案提供了理論說明。這種理論說明并非多余，因為比較法上的證明責任分配方案要被中國法接納，必須經過本土法教義學的檢驗。沒有法教義學的“消化-吸收”，比較法只是一種抽象“知識”，而不是中國法的一部分。

學界過去關于合同履行抗辯權的爭論，主要集中于先履行抗辯權的存廢，核心論證則是以履行順序約定的類型化為出發點。這類分析為我們認識合同履行抗辯權提供了理論根基，也為未來研究搭建了基本框架。但是，只有引入了證明責任的視角，關于合同履行抗辯權構成要件的認識才能趨于完整，源于比較法的理論共識也才能得到解釋。這同時也告訴我們，證明責任分析是民法教義學中不可或缺的部分，唯有加入證明責任的維度，民法規范的內涵建構才算補上了最后一環。

The Burden of Proof on the Right to Performance Defense

Abstract： Based on the typological analysis of the agreement on the order of performance， it can be concluded that such agreement usually have no impact on the establishment of the right of defense of contract performance. Furthermore， regarding the agreement on the order of performance as an fundamental element of the right of defense of contract performance results in mutual exclusion of two essentially identical types of defense rights， which will lead to extremely unreasonable practical consequences. Therefore， these agreements should not be regarded as fundamental element of the right of defense of contract performance. However， in order to fill the legal loophole in the claim of the defense of performance by non-fixed first payment obligors， it may be appropriate to regard the agreement on the order of performance as an obstacle element to the defense of performance. Therefore， the party who has first-payment obligation but have not performed could not claim the defense of performance. In addition， the defendant's performance of his contractual obligations should not be regarded as an obstacle element to the defense of contract performance， but a constituent element of the norm of the right elimination. On the one hand， the above understanding can provide a new perspective for the debate on the preservation or abolition of the defense of first-performance， and on the other hand， it can also provide clear and stable practical guidance for the evidence investigation of the defense of performance.

Keywords： The Defense of Concurrent Performance; The Defense of First-Performance; Order of Performance; Constituent Elements; Burden of Proof