上市公司獨(dú)董變成“高危”職業(yè)？

新公司法施行后，獨(dú)董是只需要履行《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》所要求的職責(zé)，還是要兼顧新公司法對(duì)董事義務(wù)和責(zé)任的通常規(guī)定？

獨(dú)董的履職風(fēng)險(xiǎn)，自康美藥業(yè)案判決獨(dú)董承擔(dān)相應(yīng)比例的連帶責(zé)任后，早已成為獨(dú)董甚至公眾持續(xù)關(guān)注的問題。而7月1日起正式施行的新公司法對(duì)董事責(zé)任的強(qiáng)化，將會(huì)對(duì)獨(dú)董履職責(zé)任和履職風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生什么樣的影響？

近期筆者參加了幾場(chǎng)有關(guān)公司治理的論壇或者沙龍，一些兼任獨(dú)董的律師同行在交流中頻頻“吐槽”。有的說，“獨(dú)董津貼5位數(shù)，賠償責(zé)任9位數(shù)”，不知道新公司法施行后，這種狀況會(huì)變得稍好還是會(huì)更堪憂。有的則疑惑，新公司法并未對(duì)獨(dú)董與普通董事的職責(zé)進(jìn)行區(qū)分，獨(dú)董是不是只需要按照《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“獨(dú)董管理辦法”）的規(guī)定履職，就可高枕無(wú)憂了？這些擔(dān)憂或者困擾，引發(fā)我們更深入地思考新公司法對(duì)獨(dú)董履職風(fēng)險(xiǎn)的影響。

獨(dú)董的身份定性、規(guī)定職責(zé)與特別職責(zé)

獨(dú)董的身份定性

《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》第二條規(guī)定：“獨(dú)立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東、實(shí)際控制人不存在直接或者間接利害關(guān)系，或者其他可能影響其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。”可見，獨(dú)董首先是公司的董事會(huì)成員，是公司董事，但不執(zhí)行具體經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)。

獨(dú)董的職責(zé)范圍

法律規(guī)范條文明確規(guī)定的獨(dú)董職責(zé)

根據(jù)獨(dú)董管理辦法第十七條規(guī)定，獨(dú)董履行下列職責(zé)：

1.參與董事會(huì)決策并對(duì)所議事項(xiàng)發(fā)表明確意見；

2.對(duì)本辦法第二十三條（涉及關(guān)聯(lián)交易與變更承諾事項(xiàng)）、第二十六條（涉及財(cái)務(wù)審計(jì)事項(xiàng)）、第二十七條（涉及任免董事、聘免高管事項(xiàng)）和第二十八條（涉及董事、高管薪酬事項(xiàng)）所列上市公司與其控股股東、實(shí)際控制人、董事、高級(jí)管理人員之間的潛在重大利益沖突事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督，促使董事會(huì)決策符合上市公司整體利益，保護(hù)中小股東合法權(quán)益；

3.對(duì)上市公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展提供專業(yè)、客觀的建議，促進(jìn)提升董事會(huì)決策水平；

4.法律、行政法規(guī)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定和公司章程規(guī)定的其他職責(zé)。

獨(dú)董管理辦法系由中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布的規(guī)范性文件，在法律位階上屬于部門規(guī)章，是廣義的法律。依照其規(guī)定，獨(dú)董的職責(zé)主要包括：參與董事會(huì)審議表決、參與獨(dú)董專門會(huì)議以及董事會(huì)專門委員會(huì)的審議和表決。

依照法律規(guī)范條文推斷的獨(dú)董職責(zé)

獨(dú)董管理辦法第十八條規(guī)定了獨(dú)董行使的特別職權(quán)：

1.獨(dú)立聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)，對(duì)上市公司具體事項(xiàng)進(jìn)行審計(jì)、咨詢或者核查；

2.向董事會(huì)提議召開臨時(shí)股東大會(huì)；

3.提議召開董事會(huì)會(huì)議；

4.依法公開向股東征集股東權(quán)利；

5.對(duì)可能損害上市公司或者中小股東權(quán)益的事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見；

6.法律、行政法規(guī)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定和公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

上述規(guī)定的是獨(dú)董的“特別職權(quán)”，并未明確規(guī)定為獨(dú)董的“特別職責(zé)”，似乎相應(yīng)事項(xiàng)屬于獨(dú)董可自主決定的裁量權(quán)，而非其必須履行的特定義務(wù)。但是，考察對(duì)比公司法的諸多條文可知，公司法經(jīng)常在同義詞意義上交叉使用“職權(quán)”與“職責(zé)”二詞。

例如，新公司法第六十七條第二款規(guī)定“董事會(huì)行使下列職權(quán)：（一）召集股東會(huì)會(huì)議……”，但第六十三條第二款又規(guī)定“董事會(huì)不能履行或者不履行召集股東會(huì)會(huì)議職責(zé)的……”類似的，第二百三十四條規(guī)定“清算組在清算期間行使下列職權(quán)……”，而第二百三十八條第二款又規(guī)定“清算組成員怠于履行清算職責(zé)……”

公司法明確規(guī)定了股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，例如股東會(huì)審議修改公司章程、增資減資等重大事項(xiàng)，董事會(huì)執(zhí)行股東會(huì)決議、聘免高管等，以及監(jiān)事會(huì)檢查公司財(cái)務(wù)、監(jiān)督董事和高管的履職行為等。不難發(fā)現(xiàn)，監(jiān)事會(huì)檢查公司財(cái)務(wù)、監(jiān)督董事和高管的履職行為，是監(jiān)事會(huì)履職盡責(zé)的基礎(chǔ)行為；董事會(huì)召集股東會(huì)、執(zhí)行股東會(huì)決議，是董事會(huì)的根本職責(zé)所在；即便是股東會(huì)對(duì)修改公司章程、增資減資等重大事項(xiàng)的審議，也是其履行法定職責(zé)的行為，因?yàn)橐坏┒聲?huì)或監(jiān)事會(huì)呈送相應(yīng)議案，股東會(huì)沒有審議或者不審議的選擇權(quán)，只有是否通過或同意的選擇權(quán)。

可見，公司法條文規(guī)定的董事會(huì)的職權(quán)中，許多實(shí)為董事會(huì)的職責(zé)。相應(yīng)地，獨(dú)董的特別職責(zé)還包括：審計(jì)核查財(cái)務(wù)事項(xiàng)、提議召開股東會(huì)和董事會(huì)會(huì)議、對(duì)可能危害公司利益的行為發(fā)表獨(dú)立意見等。

新公司法：更廣泛的獨(dú)董義務(wù)和責(zé)任

關(guān)于董事義務(wù)和責(zé)任的新規(guī)定

新公司法對(duì)董事的履職范圍和履職責(zé)任有了很大的強(qiáng)化，主要表現(xiàn)在：

1.增加了董事核查和催繳股東出資的義務(wù)及責(zé)任（第五十一條、第一百零七條）；

2.增加了董事合法合規(guī)進(jìn)行董事會(huì)表決的義務(wù)及責(zé)任（第一百二十五條第二款）；

3.增加了董事對(duì)關(guān)聯(lián)交易的申報(bào)、回避表決的特別義務(wù)及責(zé)任（第一百八十二條、第一百八十五條）；

4.增加了董事被禁止擅自財(cái)務(wù)資助（第一百六十三條）、謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)（第一百八十三條、第一百八十五條）、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)（第一百八十五條）、惡意關(guān)聯(lián)交易（第二十二條）、參與抽逃出資（第五十三條第二款、第一百零七條）、違法違規(guī)分紅（第二百一十一條）和違法違規(guī)減資（第二百二十六條）等一系列義務(wù)及責(zé)任；

5.增加了董事因重大履職過錯(cuò)對(duì)第三人的賠償責(zé)任（第一百八十八條、第一百九十一條）；

6.增加了董事組建清算組（第二百三十二條、第二百五十六條）和進(jìn)行清算（第二百三十八條、第二百五十六條）的義務(wù)和責(zé)任等。

董事違反上述這些義務(wù)，所獲得的不當(dāng)收入應(yīng)返還公司，若給公司造成損失的，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的連帶賠償責(zé)任。

新規(guī)定對(duì)獨(dú)董履職的影響

新公司法施行后，獨(dú)董應(yīng)當(dāng)首先考慮的：是只需要履行獨(dú)董管理辦法所要求的職責(zé)，還是要兼顧新公司法對(duì)董事義務(wù)和責(zé)任的通常規(guī)定？

首先，獨(dú)董無(wú)須履行新公司法關(guān)于有限責(zé)任公司董事對(duì)核查和催繳出資的義務(wù)。由于獨(dú)董的存在土壤為上市公司，而上市公司均為已完成實(shí)繳出資的股份有限公司。故上市公司雖然可能存在抽逃出資的情形，卻一般不會(huì)出現(xiàn)欠繳出資的情形。故而獨(dú)董一般無(wú)須履行核查和催繳出資的義務(wù)，也自然無(wú)須承擔(dān)未履行該等義務(wù)的相應(yīng)賠償責(zé)任。

其次，獨(dú)董同樣應(yīng)承擔(dān)公司法對(duì)普通公司董事的禁止性義務(wù)。根據(jù)獨(dú)董制度的設(shè)置初衷及其功能定位，雖然獨(dú)董無(wú)須決策公司具體經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)，但是其對(duì)于可能與公司產(chǎn)生利益沖突的事項(xiàng)（如關(guān)聯(lián)交易），可能與公司產(chǎn)生利益沖突甚至損害公司利益的行為（如謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)等），基于普通公司董事的忠實(shí)義務(wù)考量，獨(dú)董沒有理由不履行上述新公司法規(guī)定的一系列禁止性義務(wù)。

再次，獨(dú)董仍需履行合法合規(guī)表決義務(wù)以及承擔(dān)因故意或重大過錯(cuò)履職致人損害時(shí)的賠償責(zé)任，這一點(diǎn)甚至是任何一位普通公司董事都應(yīng)當(dāng)履行的最根本義務(wù)。

最后，獨(dú)董應(yīng)履行組建清算組和進(jìn)行清算的義務(wù)。一方面，公司法關(guān)于董事為清算義務(wù)人的規(guī)定并未排除獨(dú)董。另一方面，獨(dú)董的獨(dú)立性及其勤勉盡責(zé)要求，均有助于其在上市公司清算階段繼續(xù)監(jiān)督其他內(nèi)部清算人，實(shí)現(xiàn)維護(hù)公司和公眾投資者以及債權(quán)人利益不受非法侵犯的終極目的。基于上述兩個(gè)理由可以認(rèn)為，獨(dú)董仍應(yīng)履行組建清算組和進(jìn)行清算的義務(wù)。

綜上，由于新公司法對(duì)董事施加了更廣泛的義務(wù)和責(zé)任，致使獨(dú)董在原法律規(guī)范確定的義務(wù)和責(zé)任基礎(chǔ)上，新增了相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任，主要包括合法合規(guī)表決、故意和重大過錯(cuò)履職的直接賠償以及清算義務(wù)和責(zé)任等。

獨(dú)董面臨的履職風(fēng)險(xiǎn)如何應(yīng)對(duì)？

雖然現(xiàn)階段獨(dú)董的履職風(fēng)險(xiǎn)主要來自虛假陳述引起的公眾投資者索賠，但隨著新公司法施行，獨(dú)董未來還可能面臨：因未識(shí)別非法決議而違法表決導(dǎo)致公司嚴(yán)重?fù)p失時(shí)被追索賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，因過錯(cuò)未能識(shí)別抽逃出資、違規(guī)分紅、違規(guī)減資等致使公司受損被追索賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，以及可能因怠于組建清算組或進(jìn)行清算而致債權(quán)人受損時(shí)被追索賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)然，這些風(fēng)險(xiǎn)的大小及變現(xiàn)系數(shù)，將隨著司法實(shí)踐的發(fā)展和社會(huì)價(jià)值理念的變化等諸多因素而不斷變化。但不可否認(rèn)的是，獨(dú)董在新公司法施行背景下的履職風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)比以前范圍更廣，科目更多，責(zé)任更重。

面對(duì)這些前所未有的，即將可能成為現(xiàn)實(shí)的履職風(fēng)險(xiǎn)，以及這些風(fēng)險(xiǎn)可能帶來的社會(huì)影響，不僅獨(dú)董、上市公司需要關(guān)注和積極應(yīng)對(duì)，法律界和監(jiān)管機(jī)構(gòu)甚至是全社會(huì)都要參與思考和共同推動(dòng)解決，以求得一個(gè)多方共贏的公司治理局面。

作者系北京金誠(chéng)同達(dá)（深圳）律師事務(wù)所律師，深圳市律師協(xié)會(huì)公司法律專業(yè)委員會(huì)主任）