督促函，能否幫助獨董當(dāng)好“吹哨人”？

獨董制度改革后，隨著政策面、市場面情況的變化，獨董希望不再成為“花瓶”而積極履職的案例不斷涌現(xiàn)，2024年以來出現(xiàn)的督促函熱潮就是一個典型代表。如果順應(yīng)市場趨勢、以督促函為切入口，要更好地發(fā)揮獨董作用，還需建立由協(xié)會組織、上市公司參與的示范、反饋機制，并在機制的激勵相容方面下功夫，最終實現(xiàn)法律法規(guī)政策等制定的初衷

2023年4月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見》，獨董制度改革正式啟動。同年9月4日起，《上市公司獨立董事管理辦法》及其配套業(yè)務(wù)規(guī)則（以下簡稱“獨董管理辦法”）正式實施。獨董制度改革意見和獨董管理辦法明確了獨董“參與決策、監(jiān)督制衡和專業(yè)咨詢”三大職能，進(jìn)一步從規(guī)則層面夯實了獨董履職的規(guī)范和行為要求。2024年4月，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于加強監(jiān)管防范風(fēng)險推動資本市場高質(zhì)量發(fā)展的若干意見》（以下簡稱新“國九條”），提及要“切實發(fā)揮獨立董事監(jiān)督作用，強化履職保障約束”，進(jìn)一步強調(diào)了獨董的履職要求。而新公司法第一百三十六條明確了上市公司獨董的具體管理辦法由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定，同時結(jié)合新公司法有關(guān)單層制董事會改革的趨勢，獨董的職能地位將會進(jìn)一步提高。這一系列變革標(biāo)志著中國獨董制度翻開了嶄新的篇章。

從最新證券監(jiān)管實踐來看，2023年共有10名獨董因信息披露違法違規(guī)受到中國證監(jiān)會的行政處罰，人均罰款金額為50萬元。從歷年的數(shù)據(jù)來看，獨董的處罰人次從2020年的53名下降到2023年的10名，但平均處罰金額從7萬元提升到50萬元；若將兩類數(shù)據(jù)繪制成趨勢圖比較，會呈現(xiàn)明顯的“X形”，可見在新證券法實施后，“精準(zhǔn)確定責(zé)任”與“提升懲戒力度”的監(jiān)管范式已然形成。

隨著新“國九條”出臺和資本市場強責(zé)任時代的到來，獨董希望不再成為“花瓶”而積極履職的案例不斷涌現(xiàn)。本文通過梳理2024年以來獨董發(fā)出的督促函情況，分析獨董制度改革后的新現(xiàn)象、新趨勢，并對獨董制度的下一步完善方向提出具體建議。

“漲薪潮”與“寒蟬效應(yīng)”的另一面

作為上市公司治理機制中非常重要的一環(huán)，獨董制度的核心是落實其作為董事的忠實勤勉義務(wù)，同時突出其在公司治理過程中的監(jiān)督制衡和相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)咨詢職能。若要持續(xù)發(fā)揮好獨董的作用，還需要著力關(guān)注激勵和約束問題，這主要包括兩個層面。

在激勵層面，自2023年獨董制度改革啟動以來，根據(jù)相關(guān)媒體統(tǒng)計，已有近200家公司發(fā)布了獨董調(diào)整薪酬的公告，掀起了獨董的“漲薪潮”，其中40多家公司的漲幅達(dá)到50%。該現(xiàn)象在一定程度上反映了在責(zé)任機制加強的情況下，獨董薪酬包含了一定的“風(fēng)險溢價”，上市公司更重視獨董的作用、重新看待獨董發(fā)揮的作用。但是，相比薪酬激勵，我們認(rèn)為獨董制度更需要通過“聲譽機制”提升獨董的社會認(rèn)同度和影響力，使獨董的履職行為進(jìn)入一個“重復(fù)博弈”的狀態(tài)。例如，2023年8月中國上市公司協(xié)會上線全市場統(tǒng)一的獨董信息庫，該數(shù)據(jù)庫后續(xù)能否反映對獨董真實和及時的評價，仍待觀察。

在約束層面，主要存在行為規(guī)范和責(zé)任懲戒（含行政處罰、紀(jì)律處分和民事賠償）兩個維度。以康美藥業(yè)證券虛假陳述責(zé)任糾紛案為代表，責(zé)任懲戒的威力自不待言，過重的責(zé)任懲戒可能引發(fā)“寒蟬效應(yīng)”。我們建議更加關(guān)注行為規(guī)范的維度。例如，2023年中國上市公司協(xié)會發(fā)布了《上市公司獨立董事職業(yè)道德規(guī)范》，同時結(jié)合獨董管理辦法中的履職要求，獨董積極參會、主動作為、實地考察、與公司溝通等履職質(zhì)量出現(xiàn)大幅度提升，獨董參與決策、監(jiān)督制衡和專業(yè)咨詢的功能被全方位地調(diào)動起來。

可以看出，實現(xiàn)激勵相容就要使監(jiān)管者的監(jiān)管目的與被監(jiān)管者的合規(guī)激勵趨于一致。簡言之，法律規(guī)則和道德規(guī)范除了命令、禁止，還可以發(fā)揮引導(dǎo)作用，調(diào)動被管理者的守法誘因，使規(guī)則本身與被管理者激勵相容，從而顯著降低執(zhí)法成本，提高獨董的合規(guī)履職動力。

“督促函”折射出獨董履職的新趨勢

近年來，隨著上市公司治理結(jié)構(gòu)的持續(xù)優(yōu)化和監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的顯著提升，獨董的主動履職能力得到持續(xù)強化，履職生態(tài)也在發(fā)生積極變化。對2024年以來獨董督促函的公告進(jìn)行統(tǒng)計分析，則能觀察到獨董履職的最新趨勢。

收到督促函的上市公司“畫像”。截至6月17日，A股共有44家上市公司收到獨董發(fā)出的督促函。這44家公司分布板塊較為廣泛，但有一定的集中性。其中，深主板、創(chuàng)業(yè)板分別有15家、14家公司收到督促函，占據(jù)總數(shù)近七成；滬主板也有14家公司收到督促函；此外，科創(chuàng)板有1家公司收到督促函。從公司性質(zhì)來看，民營企業(yè)共有40家，占比近九成；考慮到A股市場中民營上市企業(yè)的數(shù)量占比近七成，民企被發(fā)督促函的比例明顯高于國企。

在監(jiān)管關(guān)注方面，44家上市公司中，有26家次被監(jiān)管機構(gòu)處以行政處罰、行政監(jiān)管措施和紀(jì)律處分，13家次正處于立案調(diào)查階段（有些公司因相關(guān)事項此前已被處罰，但又觸發(fā)新的立案調(diào)查事由，此處重復(fù)統(tǒng)計）；多家公司的年度報告曾被交易所出具關(guān)注函；僅有2家上市公司是在沒有收到任何監(jiān)管關(guān)注的情況下，獨董自行履職發(fā)出督促函。此外，25家公司面臨退市風(fēng)險或已被實施風(fēng)險警示，占比近六成。由此可見，獨董督促函與公司發(fā)生違規(guī)、暴露風(fēng)險具有較強的相關(guān)性，獨董發(fā)聲逐漸成為推動監(jiān)管部門和市場關(guān)注公司風(fēng)險的“警示機制”。

督促函集中關(guān)注公司年報披露事項。從時間看，督促函發(fā)出集中在2024年4月、5月，合計34份，占比77.27%。其中4月獨董共發(fā)函19份，占比43.18%。原因是，每年的4月是上市公司的年度報告季，年度報告容易暴露公司存在的許多問題，更易引起監(jiān)管和獨董的關(guān)注。

從督促函內(nèi)容來看，共有38份督促函涉及年度報告相關(guān)問題，主要督促事項為資金占用、違規(guī)擔(dān)保、內(nèi)控整改、年度報告審計、股份回購等。其中，涉及資金占用問題的有24份（存在一份督促函涉及多項督促事項，此處對不同督促事項進(jìn)行重復(fù)計算，下同），占督促函總數(shù)的54.55%；涉及內(nèi)控整改問題的有19份，占督促函總數(shù)的43.18%；涉及違規(guī)擔(dān)保問題的有8份，占督促函總數(shù)的18.18%。由此可見，資金占用和內(nèi)控整改是當(dāng)前獨董聚焦的核心議題。

公司資金的合法運用與調(diào)配是上市公司穩(wěn)定運營的底線，任何形式的資金不當(dāng)占用或濫用，均可能對公司獨立性和持續(xù)穩(wěn)定經(jīng)營造成損害。與此同時，健全的內(nèi)控機制對于公司預(yù)防和及時察覺潛在風(fēng)險至關(guān)重要，因此獨董對資金占用及內(nèi)控整改的關(guān)注度持續(xù)不減。

例如，ST長康年審會計師對公司2023年度財務(wù)報告出具了保留意見，涉及關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營性資金占用、違規(guī)擔(dān)保事項，獨董提醒公司妥善解決相關(guān)問題，督促相關(guān)方積極償還占用資金，確保公司對外擔(dān)保的合法合規(guī)性并強化與改善公司內(nèi)控制度。目前，公司已被實施其他風(fēng)險警示，截至6月21日公司股票收盤價連續(xù)14個交易日低于1元/股，存在可能因股價低于面值被終止上市的風(fēng)險。

再如，ST華鐵連續(xù)4年定期報告存在虛假記載或者重大遺漏，個別年度重大遺漏占比大，因此公司及相關(guān)責(zé)任人被廣東證監(jiān)局處罰，具備會計背景的時任獨董被罰款55萬元。4月20日獨董在督促函中稱，如果被占用的資金于2024年4月30日之前未能被及時歸還，且公司未能完成對資金管控不規(guī)范等事項的整改，審計委員會審議時，獨董很可能會對2023年度財務(wù)報告和內(nèi)控審計報告無法表示意見或表示反對意見。4月29日，公司獨董、審計委員認(rèn)為2023年度報告期內(nèi)公司仍存在關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營性資金流出，審計委員會無法對公司2023年度報告、2024年第一季度報告的真實性、準(zhǔn)確性、完整性作出判斷。兩項議案均未獲過半數(shù)委員同意，審議未通過，最終導(dǎo)致公司2023年度報告及2024年一季報無法按時披露，目前公司已經(jīng)停牌。

上市公司回復(fù)督促函機制欠缺。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，針對獨董的督促函，上市公司未直接給予反饋的共有35份，占督促函總數(shù)近八成，暴露出當(dāng)前上市公司回復(fù)督促函機制的欠缺問題。

在9家對督促函作出明確回應(yīng)并公告的上市公司中，天力鋰能在6月7日的董事會會議上審議通過相關(guān)整改方案，針對獨董在督促函中提到的公司內(nèi)部控制、資金占用、關(guān)聯(lián)交易等問題及整改措施形成方案。*ST美尚、揚子新材則對獨董督促函予以回函。

但在更多情況下，絕大部分公司會在公告督促函的同時，在“其他事項說明”部分表示董事會收到獨董督促函后高度重視，會認(rèn)真落實獨董督促函要求，盡快自查核實相關(guān)情況，積極推進(jìn)整改、溝通和披露工作。

目前，獨董在督促函中并未明確要求公司回復(fù)，而僅是針對公司治理或內(nèi)部控制失效的情形作出提示，相關(guān)監(jiān)管規(guī)則也并未強制要求上市公司作出回復(fù)。因此，在對外公告上，公司是否給予直接、逐條反饋，在何時、以何種形式反饋，更多取決于公司自身的判斷。

從屬性上看，督促函是獨董作為公司董事會成員履行有關(guān)監(jiān)督職能的體現(xiàn)。而從鼓勵和進(jìn)一步優(yōu)化獨董制度的角度看，若能從監(jiān)管規(guī)則層面明確上市公司應(yīng)及時回復(fù)督促函的質(zhì)疑，并具體落實督促函提出的規(guī)范建議，將使得獨董在一定程度上成為幫助公司糾偏的“吹哨人”。

獨董制度進(jìn)一步深化改革的方向

自2001年8月中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，至今已20余載，獨董制度改革已然步入深水區(qū)。今年涌現(xiàn)出的督促函熱潮為曾經(jīng)暗淡的獨董群體增添了一絲別樣的活力。然而，目前與獨董履職相關(guān)的激勵和約束問題依然未決，這股迸發(fā)的活力想要持續(xù)，取決于三個方面的深化改革。

首先，新公司法生效后，單層董事會改革背景下審計委員會制度和獨董制度亟待完善。新公司法引入單層制董事會的意圖明顯，即試圖將監(jiān)事會制度任意化，若公司自愿選擇只設(shè)董事會，則應(yīng)當(dāng)在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會。同時，新公司法強化了上市公司審計委員會的職權(quán)，明確規(guī)定聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所，聘任、解聘財務(wù)負(fù)責(zé)人，披露財務(wù)會計報告等事項應(yīng)先由審計委員會全體成員過半數(shù)通過后，再由董事會作出決議。與之匹配，《國務(wù)院關(guān)于實施〈中華人民共和國公司法〉注冊資本登記管理制度的規(guī)定》第十二條再次突出了上市公司審計委員會的重要性，獨董的地位無疑將更為舉足輕重。而獨董管理辦法規(guī)定，上市公司董事會設(shè)立的審計委員會，成員全部由非執(zhí)行董事組成，其中獨董應(yīng)占多數(shù)。

不難看出，本輪公司法改革表面上是“單層制”對“雙層制”的替代或“審計委員會”對“監(jiān)事會”的替代，從本質(zhì)上來說，是試圖實現(xiàn)“獨董”對“監(jiān)事”的替代。因此，作為替代者的審計委員會和獨董，究竟能否擔(dān)此重任，仍待制度完善和實踐觀察。

其次，針對獨董督促函或其他發(fā)聲機制的上市公司即時反饋機制仍待建立。上市公司對獨董督促函的回函呈現(xiàn)兩個明顯特點：一是回函數(shù)量極少，且僅寬泛提及上市公司會高度重視相關(guān)函件；二是回函質(zhì)量不高，極少針對獨董督促內(nèi)容逐條回復(fù)并披露整改方案。事實上，獨董督促函和中國證監(jiān)會的責(zé)令整改要求，以及交易所的問詢、關(guān)注函具有同質(zhì)性，只不過前者屬于內(nèi)部治理或矯正機制，而后者屬于外部治理機制。但是，獨董督促函無論從哪個角度看都顯得不痛不癢，缺乏懲戒工具的獨董在上市公司面前似乎只能“象征性地發(fā)聲”，這種“光打雷不下雨”的現(xiàn)象讓人頗感無力。

因此，建議在監(jiān)管規(guī)則層面明確上市公司應(yīng)對獨董督促函進(jìn)行回函和披露，并應(yīng)提出及時性、針對性、準(zhǔn)確性的原則性要求。參考現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)則中有關(guān)交易所問詢函的回復(fù)要求，上市公司應(yīng)按獨董要求提供相關(guān)資料，如實回復(fù)相關(guān)督促問題，并保證提供的有關(guān)文件和資料真實、準(zhǔn)確、完整、及時，不得拒絕、阻礙和隱瞞。

當(dāng)然，該要求可能遇到上市公司合規(guī)成本將急劇加大的反對聲音。但是，鑒于在統(tǒng)計樣本中平均每家上市公司僅收到1封督促函，且這類公司大多是“問題公司”的情況，監(jiān)管規(guī)則要求其回函亦無可厚非。若一味關(guān)注本就不高的合規(guī)成本，上市公司設(shè)置獨董的意義將會大打折扣。

再次，行業(yè)協(xié)會等自律組織可以結(jié)合市場實踐，總結(jié)獨董督促函的重點關(guān)注事項和要求，以供獨董參考。例如，獨董可要求上市公司：說明或者披露相關(guān)問題及原因；補充核查相關(guān)事項，獨董對此發(fā)表意見；補充提供新的證據(jù)或者材料，如有必要修改或者更新信息披露內(nèi)容等。行業(yè)協(xié)會的努力可為獨董履職提供標(biāo)準(zhǔn)范式，降低履職門檻，避免“兩眼一抹黑”的履職困境。換言之，該實踐總結(jié)能夠讓獨董在擬定督促函時有明確的抓手，并讓獨董在這一基礎(chǔ)上針對各上市公司存在的問題發(fā)表差異化意見。

作者供職于天冊深圳律所，陳坪、劉雪瑩、黃捷對本文亦有貢獻(xiàn)