專利創造性判斷中公知常識認定問題研究

摘要：公知常識是專利創造性判斷中常見理由，但既有的法律法規對其的認定規則并不完善，專利審查和司法裁判中對通過舉證證明和說理證明來認定公知常識的順序和界限并沒有明確的規定。因此，在堅持專利創造性判斷中，保護具有創造性勞動的前提下，應當明確舉證證明和說理證明的先后順序，并有必要通過引入“眾所周知的事實”來對需要舉證證明和說理證明的公知常識進行劃分。在此基準下，嘗試擴大公知常識的載體范圍以適應日新月異的技術發展，并使得公知常識的認定趨于客觀化和公開化。

關鍵詞：專利創造性判斷；公知常識的認定規則；舉證證明；公知常識載體；說理證明

一、引言

專利制度中公知常識范圍的確定實際上是對技術信息中的公共領域的確定，防止現有技術中的公知內容被長時間地壟斷，其與對專利權設定年限具有類似的功能。由于公知常識的外延邊界隨著科學技術的發展而不斷地擴張，因此，公知常識的認定也因為其所具有的不確定性而存在著較多的問題。如果公知常識的認定標準過于寬松，則會導致審查員濫用公知常識，進而忽視發明人的智力勞動成果，損害發明人的合法利益，乃至打擊發明人對創造成果主張合法保護權益的積極性。

目前公知常識的認定方式主要分為“舉證證明”和“說理證明”兩種。對于舉證證明，實踐中主要采用教科書、技術手冊等公知常識性證據進行證明，證據載體過少；采用說理說明時則往往過于簡單，缺乏信服力。因而，需要對專利創造性判斷中公知常識的認定規則進行討論，并在此基礎上，嘗試明確舉證證明和說理證明的順序和界限，并對舉證證明中的“證據載體問題”進行探究，以期區分舉證證明和說理證明的先后順序，明確公知常識的認定規則。

二、專利創造性判斷中公知常識的認定規則探究

《專利審查指南（2023）》中對創造性判斷的規定借鑒了美國專利法中的“教導?啟示?動機”檢驗法（teaching-suggestion-motivation[TSM] test），對于“顯而易見”的審查，其最終落腳點在于技術啟示存在與否的判斷。當該專利申請所包含的技術方案與現有技術相比，其區別技術特征是公知常識，則其被認定為不具有非顯而易見性，不具備授予專利權的EUOETC7Bxrjj0cIj5k1joSDHttciHq62I83Iv8T/7KA=資格，因此明確公知常識的認定規則便顯得尤為關鍵。

（一）公知常識認定中證明的必要性

目前知識產權學術界和實務界當中，針對公知常識認定是否需要進行證明仍然存在不同的聲音。有學者認為通過自由心證就可以對專利創造性判斷中的公知常識進行認定。另一種觀點認為由于審查員或法官的知識儲備、專業技能、對創造性判斷的認知可能存在差異，以致常常會導致公知常識的認定存在分歧和偏差，因此需要對公知常識進行證明。有美國學者采用固有預期原則將現有技術參考文獻的范圍擴大到預期超過該現有技術參考文獻中明確教導的內容。只有通過檢查現有技術的明示和隱含披露，才能真正確定預期，從而使先前可供公眾使用的發明不脫離公眾的掌握，并且需要向不知道的法官解釋精通這項技術的人會知道的常識。即在審判中，不要適用僵化的規則進行分析，相反，期望法院對給定的本領域技術人員所具有的常識做出事實發現。另外，雖然通過消除忽視知識和公知常識的僵化規則，使被指控的侵權人受益，但如果法院繼續保留忽略知識的規則，即本領域技術人員完全知情的相反事實假設，結果將使獲得和行使專利權變得更加困難。

中國有學者收集了64 份北京知識產權法院成立以來涉及公知常識的行政判決書，經過歸類分析發現，其中大多數是較為簡單的說理，并且僅有3 份與復審委的認定不同。另外，根據相關的抽樣調查，我國知識產權局、歐洲專利局和美國專利商標局出具的審查意見通知書涉及創造性時引用公知常識的比例分別為95.2%、37.5%、9.5%。另外，公知常識的認定容易出現易得性偏差。日本的專利審查實踐中，對于與公知技術的不同之處，有時可以根據技術常識判斷是否容易將公知技術變更為本發明的結構，而無需特別引用證據。一般而言，在與公知技術進行組合時，周知技術可能比一般公知文獻更容易。只是在實際審查中，由于并非所有的公知常識都可以找到書面證據以及本領域技術人員的水平并不是必須依靠舉證才能證明。

另外，由于載體的有限性、檢索手段單一和行政資源的有限性等原因，公知常識性證據的獲取難度較大，如果要對所有的公知常識性證據進行認定會損害時間效率。同時，根據《專利審查指南（2023）》規定如當事人認為某一技術手段是公知常識，那么其需要通過舉證或者說理來證明這一技術手段是該領域的公知常識，否則合議組對該主張不予認可。因此實質審查程序和無效宣告請求程序中，認定公知常識均有說理證明和舉證證明兩種方式。但是在具體的實務實踐中，如何采用說理證明和舉證證明來對公知常識進行認定，以及這兩種認定方式的界限，仍有諸多爭議。

（二）優化“三步法”中涉及公知常識認定的規則

我國專利創造性判斷“三步法”系借鑒歐盟“ 問題?解決判斷法”（Problem-SolutionApproach） 的產物，該審查思路的前兩步驟是第三步判斷的基石，且爭議較小，但是第三步往往需要審查員和法官的自由裁量，這也是現實中主要爭議所在。專利審查和復審當中，審查員應當從本領域技術人員的角度出發使用“三步法”判斷專利申請是否具有創造性。在涉及界定區別技術特征是否是“公知常識”時，有學者提出不能只考慮某個技術特征本身是否是“公知常識”，應當從判斷整體的技術效果以及所能解決的技術問題是否是公知常識這一角度出發，將該區別技術特征整合入整體的技術方案中進行具體分析。根據相關公知常識的定義，應堅持“整體原則”和“應用原則”，從技術手段、解決問題時是否慣用、判斷主體等三個角度進行判斷。

結合現有的理論基礎，立法上應當對公知常識在審查和復審等程序中的認定步驟進行規范，根據“三步法”的創造性判斷標準，可以嘗試分為以下四個步驟：1. 確定最接近的現有技術；2. 明確區別技術特征，在具體的應用場景下，將區別技術特征放置于整體技術方案中來判斷；3. 判斷技術啟示，涉及公知常識認定時，應當站位于本領域技術人員的角度，從整體性原則和應用性原則對公知常識進行認定，同時判斷現有技術當中是否存在區別技術特征中所要解決的技術問題；4. 審核公知常識，如果公知常識只是公開了基礎原理性內容，則要判斷是否有明確的指引能使得本領域技術人員對基礎原理性內容朝著區別技術特征進行改進。實踐中，最高人民法院在判例中認為詞典中只進行了原理性的描述，不能認定是公知常識。因此認定公知常識時，在三步法的基礎上，需要對能否根據原理性內容得到具體的技術特征進行進一步的驗證，這也是在專利創造性判斷中涉及公知常識認定的較為特殊的一點，需要增加一個審核步驟來提高公知常識認定的準確性。同時也可以對公知常識的組合需要怎樣的組合動機進行規定，對于發明，只有技術領域相同，并且技術問題相同、技術手段近似等，才能組合公知常識；對于實用新型，如果是屬于同一技術領域的公知技術，只要沒有特別的阻礙事由，就可以組合。

三、專利創造性判斷中公知常識的說理證明

公知常識的舉證方式均包括說理證明，但實踐當中說理證明往往充滿了審查員和法官的自由心證，得出的結論往往不能使得專利申請人或專利權人信服。但這不意味著要摒棄說理證明，說理證明仍有其存在的價值，只是需要明確說理證明的具體方法，以及其與舉證證明的銜接制度，提高了說理證明的可操作性和證明力。

（一）明確通過說理證明認定公知常識的規則

說理證明由于其適用靈活、效率高等特點，其一方面符合行政效率原則，另一方面彌補了舉證證明在專利審查中所暴露出的缺陷，因此具有一定的適用基礎。美國專利商標局和法院在KSR 案之前，僵硬地適用TSM 測試法，堅持要求出示那些在實質上難以出示的證據，降低了審查標準，同時也阻礙了競爭。美國聯邦上訴法院甚至在Lee 案中提到：“公知技術和公知常識，即使假定來自機構的專業知識，也不能在法律需要權威時取代權威。”KSR 案中，美國聯邦最高法院指出對于技術啟示的認定不應僅限于書面記錄的文字，還應考慮其他因素，因為啟示可能存在于非書面形式中，不能僵硬地適用TSM 判斷準則，專利創造性判斷應當以一種更加靈活的方式進行，因此撤銷了上訴法院的判決，發回重審。因此從美國的司法實踐來看，美國的專利商標局和法院是逐步在接受沒有明確的書面證據，而只是通過說理來對公知常識進行認定，并確定公知常識能夠與現有技術進行結合，進而認定技術方案不具有授予專利權的資格。顯而易見的法理學已經決定允許審查員根據他們對公知技術或者公知常識的理解來拒絕專利要求，只要他們解釋了他們的推理，不管這個推理有多主觀。

KSR 案強調PHOSITA 不是自動機，它具有常識，美國聯邦最高法院批評了僅基于特定現有技術而不訴諸明顯性的剛性分析來確定一個普通工匠在考慮可能的組合或修改時所使用的知識、創造力和常識。此外，歐洲專利局申訴委員會甚至還規定，在未被質疑的前提下，公知常識的認定只需要說理即可，而不需要具體書面文獻的證明。

至于如何進行說理證明呢？一種觀點認為審查員或者法官在對公知常識進行說理證明時，可以分別從技術領域、技術問題和技術啟示等實質性要素檢驗的“三重門”展開論述。區別技術特征只有順利地通過以上“三重門”的檢驗，才可以令人信服地認定為公知常識。由于公知常識和特征的技術領域以及特定的技術問題以及能夠產生的技術效果等具有非常大的關系，因此審查員或者法官在對公知常識進行說理證明時，應當根據“整體原則”，從技術領域、技術問題、技術效果以及該公知常識可以給本領域技術人員帶來技術啟示等方面來展開論述，而不可以將某一技術特征孤立出來，單獨論述其自身所固有的功能，甚至一筆帶過。復審與無效受理部在判斷公知常識時，還參考民事訴訟中的“優勢證據原則”，為了增加說理的證明力，增加兩份以上來源不同的專利文獻、科技期刊等作為說理的輔助，顯示審查員的審查意見是有據可依的。

針對說理證明和舉證證明的順序，目前專利審查制度改革的方向為弱化主觀因素所占權重、限縮審查主體自由裁量空間，因此應堅持明確舉證證明為主、說理證明為輔的適用原則。同時根據《專利審查指南（2023）》的規定，普遍認為舉證證明的適用優先級要高于說理證明。對此，審查員應優先進行舉證證明，只有當無法使用證據進行證明的情況下，才進行說理證明，這也與美國專利商標局在MPEP 中的規定一致，用來證明“公知常識”的方式有舉證證明和充分說明兩種，一方面直接披露公知常識，另一方面為公知常識在技術和科學方面的推理提供原則性或理論性根據。因此在適用順序上，美國MPEP 規定舉證證明的優先級要比說理證明更高。在In re Ahlert 案中，法院指出，審查員可能采取的證據之外的事實通知必須“能夠立即和毫無疑問地進行證明以對抗爭議”。然而，在合理可能的情況下，審查員最好引用現有技術作為參考文獻，而不是依據官方通知。但需要注意的是，在具體的舉證、質證過程中，《歐洲專利局審查指南》認為，“公知常識”通常是免證事實。“公知常識”在證據法上的這一地位有助于“避免訴訟雙方在搜索大量教科書和百科全書時浪費時間和精力”。更進一步地，“公知常識”不僅被記載在書面文獻中，也可以是技術人員的經驗知識（mentalfurniture）。在歐洲專利局的審查中，“公知常識”的認定一般只需要充分說理，只需要在受到質疑時通過證據證明即可。

（二）制定“眾所周知的事實”的認定規則

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（2020 年修正）中規定眾所周知的事實為免證事實。針對“公知常識”中是否包含“眾所周知的事實”，法官和審查員有兩種不一樣的看法。一種觀點認為，公知常識主要有兩個方面的內容：（1）本領域技術人員所能獲知到的本領域的慣用技術手段；（2）普通人根據自己生活中的日常經驗便能獲知的技術常識，也就是證據規則中的“眾所周知的事實”。另一種觀點認為如果需要對公知常識進行列舉，則其可以分為兩類：（1）“眾所周知的事實”，在對其進行認定時，本領域技術人員例如審查員、申請人等只需要說理證明即可，而不需要進行舉證證明；（2）存在于書面證據中的技術手段，對其的認定則需要舉證證明。但是也有其它觀點存在，認為需要從判斷主體和領域出發，公知常識的判斷主體應當是本領域的技術人員，并且領域應該是特定的技術領域，公知常識是該領域內的普通技術手段而不是審查員或者法官根據其在生活中的日常經驗便能得到以及判斷的內容，因此其并不包括“眾所周知的事實”。此外，站在立法角度，將“眾所周知的事實”歸屬于“公知常識”也有利于法律法規不斷地跟隨上科技和社會發展的步伐，最高人民法院把生活常識的“眾所周知的事實”直接認定為公知常識。

“眾所周知的事實”是一種司法認知，只要認定區別技術特征是“眾所周知的事實”，則不需要對該技術特征進行舉證證明，只需要充分說理即可。對于如何劃分“眾所周知的事實”和“公知常識”的界限，也即說理證明和舉證證明的界限。對此可以嘗試引入“公知度”這一概念，一項技術在被公開后，一般來說，隨著時間的推移，會有更多本領域技術人員知曉該項技術，因此其“公知化”程度也將越高。當某項技術的“公知度”達到一定程度時，則可以認為該技術已經達到“眾所周知的事實”的程度，則可以免于舉證證明。至于如何判斷某一技術的“公知度”，實踐當中應當以該技術被業界技術人員應用的廣度或深度來進行判斷，而并非單純地依據時間或者載體的形式。在此基礎上，可以構建類似于美國專利商標局的“公眾專利評審（community patent review）”項目，對于爭議較大的公知常識認定問題，可以發揮集體的智慧，將其上傳至網絡，并設立一定的獎勵機制，由該領域相關的技術人員對其進行評析，以供審查員和法官進行參考。同時評議時要注意根據行業以及該技術的發展情況，結合該領域技術人員普遍的接受程度，并且可以對這些不同的影響條件賦予不同的權重，得出具體的數值來評判某一技術的“公知度”。同時此舉也是對日本做法的借鑒，其對“慣用技術”“周知技術”“技術常識”“公知技術”等進行了明確的定義，有利于對公知常識和與其相關的術語進行精細化的審查。

四、專利創造性判斷中公知常識的證據規則的完善

《專利審查指南（2023）》中規定的3 種公知常識性載體所能覆蓋的技術內容相對有限，往往無法跟隨現代科技日新月異的步伐。在理論和司法實踐上，對于認定公知常識性證據的爭議較小，但是針對如果滿足真實性和公開性的載體記載了所爭議的特征，例如各種專利文獻和期刊文獻，也可以將該非公知常識性證據所載明的特征被認定為公知常識存在爭議，其適用規則還有待完善。

（一）教科書、工具書等公知常識性證據

《專利審查指南（2023）》中明確規定的公知常識性證據的載體只有教科書、技術詞典、技術手冊等。公知常識性證據是指記載本領域基本技術知識的教科書或工具書。在沒有相反證據的情況下，其上記載的技術知識可以推定為公知常識。根據第四部分第八章第4.3.3 節的規定，當事人可以通過教科書或者技術詞典、技術手冊等工具書記載的技術內容來證明某項技術手段是本領域的公知常識。由此可見，指南中明確規定的公知常識性證據的載體只有教科書、技術詞典、技術手冊等。其次，公知常識性證據是指記載本領域基本技術知識的教科書或工具書。在沒有相反證據的情況下，其上記載的技術知識可以推定為公知常識。另外，在審查實踐中，從圖書等載體的序言以及內容介紹便可以判斷其是不是公知常識性證據，例如其載明了該書可以作為相關專業培訓教材和相關專業本科和研究生參考教材。

關于公知常識是否具有除了公知常識性證據以外的載體，業界存在不同的意見，有觀點認為，公知常識的載體應維持在教科書、工具書的范圍，專利文獻和科技期刊等載體由于缺乏普遍的公知性以及準確性尚未被驗證，因此不應當直接作為公知常識的載體。也有觀點認為，只要載體上所體現的技術內容能夠反映一定的技術事實并且達到了相應公知度的要求，就有可能成為適格的公知常識載體，并不需要機械、硬性地進行限定。但在通過教科書、工具書等所屬技術領域中的公知常識性證據難以證明的情況下，可以通過該領域的多篇專利文獻、期刊等非公知常識性證據相互印證以充分證明該技術知識屬于公知常識，但應遵循更嚴格的證明標準。

（二）專利文獻和期刊文獻

目前，美國、日本、歐洲等發達經濟體也都將專利文獻以及期刊文獻納入認定公知常識的證據當中。《歐洲專利局上訴委員會判例法》（2022 年7 月第10 版） 第I 部分Patentability（可專利性）第C 章Novelty（新穎性）中的第2.8 節對專利說明書作為公知常識、專業出版物作為公知常識進行了專門詳細的規定。《歐洲專利局審查指南》（2022 年3 月）又進一步規定，公知常識可以有不同的來源，其并不依賴某一技術文獻的發表。針對是否為公知常識的決定，在有爭議的情況下，則需要有書面證據（例如教科書）的支持。單一技術文獻一般不能用來認定公知常識（見T 475/88）。在特殊情況下，技術文獻可以用來認定公知常識（見T595/90），特別是某一技術文獻已經進行了綜合性研究（見T 309/88）。如果某一技術領域非常新，相關技術知識尚不能從教科書中獲得，則可以采納技術文獻的內容（見T 51/87）。技術內容并不因為在特定教科書、參考書等上發表而成為公知常識。相反，它出現在這類載體中是因為它已經是公知常識（見T 766/91），這意味著這種出版物中的技術內容必須在出版日期之前的某個時間已經成為公知常識的一部分。

我國司法實踐中，專利文獻和期刊文獻并不被法院廣泛采納為認定公知常識的證據。最高人民法院在判例中并沒有認定提交的期刊論文的證據為公知常識證據。然而，有觀點認為專利文獻和期刊文獻需要滿足一定的條件才可以被認定為公知常識。對于專利文獻，可以重點考察其專利權人以及引用頻率，如果專利權人覆蓋了該領域大部分的制造商、供應商和研發機構，則可以判斷其可作為認定公知常識的證據。進一步地，如果一件專利的引用頻率較高，并且引用其的專利申請人覆蓋了該領域的大多數主體，則可以進一步輔助證明其可以用來認定公知常識。對于期刊文獻，如果其作者不同，而且發表在不同期刊，進一步地，該期刊文獻作者為行業內的頂尖人才，引用頻率較高，而且發表的期刊是該領域的頂級期刊，或者被一些常用的數據庫收錄，例如英文的EI 數據庫、IEEE 數據庫，中文的CNKI 數據庫、萬方數據庫，則該期刊文獻可被認定為公知常識。同時也可以參考日本專利特許廳的做法，對引用的文獻數量做出一定規定，當采用專利文獻時，一般應當引用2— 3 篇專利文件，當采用的是教科書等時，則只需要1 件。基于上述方法則能極大地增加采用專利文獻和期刊文獻進行公知常識認定的合理性和可行性。

專利文獻和期刊文獻的獲取方式較為簡單，且其所記載的技術內容均較為具體，并非類似于教科書、工具書等只是記載了基礎原理性內容，容易對公知常識進行客觀、準確的認定。專利文獻、期刊文獻也是教科書、工具書等的技術來源，一項技術在專利文獻、期刊文獻發表后，只有在經過反復論證檢驗后，才會被收入到教科書、工具書中，成為該領域普遍知悉的技術規范。大部分專利文獻和期刊文獻還未經過反復驗證，其公知性還存疑，需要對其從嚴把握。同時，某些領域在認定公知常識方面是存在特殊性。例如在通信領域，存在較多的“標準必要專利”，而在后的技術往往會在此的基礎上進行發展，因此通信領域的技術人員會有更多的機會來了解到這些“標準必要專利”。這些“標準必要專利”在認定公知常識時也更容易被審查員和法官所接受。此外，即使專利文獻和期刊文獻不能單獨用來認定公知常識，但是其可以被用來當作說理證明時的佐證，增強說理的可信度。

（三）國家標準和行業標準等技術型標準

司法實踐中，有法院接受國家標準和行業標準作為公知常識的載體，例如最高人民法院認可了國家標準文件為公知常識。最高人民法院則直接認定國家或行業標準為公知常識性證據，進一步擴大公知常識性證據所涵蓋的范圍邊界。與專利文獻和期刊文獻不同，國家標準和行業標準已經較為廣泛地被法官認定為公知常識性證據。綜合最高人民法院司法案例，與專利文獻和期刊文獻不同，國家標準和行業標準已經較為廣泛地被法官認定為公知常識性證據，因此《專利審查指南（2023）》當中對于公知常識性證據的列舉應當擴大至國家標準和行業標準，以適應現有的司法裁判標準。而通信領域的標準協議，如蜂窩通信網絡的3GPP 標準等，由于這些標準協議經過世界上主要通信組織和公司協商確立后，便足以成為通信領域在研究和開發時的重要參考資料，本領域技術人員對其熟悉程度較高，因此也可以作為認定公知常識時的證據。

國家標準和行業標準等技術型標準是本領域技術人員所共同遵守并被重復使用的一種規范性文件。某些強制性的技術標準甚至要求必須執行，其通過法律法規等強制性手段保障實施，不遵守相關技術標準可能構成違法行為。由于國家標準和行業標準等技術型標準需要被廣泛遵守，因此其公知性和準確性不像專利文獻和期刊文獻尚需要經過時間的檢驗，其往往被本領域技術人員所熟知，準確性也經過證實。但是技術標準中所記載的技術內容往往較為寬泛，只有操作方法和技術數值，因此實踐當中需要審查員或法官更加審慎地判斷是否存在啟示，使得本領域技術人員能夠從技術標準得到具體可實施的技術方案。

（四）公知常識數據庫

日本專利特許廳與產業界共同編撰出版的《周知、慣用技術集》涉及各種技術領域。為了確定現有技術中的公知常識，國家知識產權局可以組織產業界和學術界的智力資源，編撰、出臺相應的《公知常識參考集冊》，并對其中的內容不斷地進行修正、更新，以保證其科學性，防止出現審查結果顯失公正的情況。但是重新修訂《公知常識參考集冊》工程過于龐大，將耗費大量的人力、物力。因此可以考慮通過逐步積累的辦法來建立公知常識數據庫，當審查員確認某一技術手段為公知常識時，可以將相應的信息（技術手段、技術效果以及時間等）記錄到該數據庫中。同時還可以考慮引入由本領域的技術人員對公知常識數據庫進行監督異議機制。若是產生異議，則可以向國家知識產權局申請復核，國家知識產權局在經過內部評議后，將復核結果予以反饋，如此便能夠提高所建設的公知常識數據庫的準確性和信服力。公知常識數據庫還應該向公眾開放，如此便可以進一步提高專利創造性判斷的可預測性，減少審查員或法官的主觀因素對公知常識的認定所帶來的影響。

考慮到從現有案例開始積累將會是一個漫長的周期，因此在出現根據現有公知常識數據庫無法認定的情況時，可以考慮與公知常識數據庫具有異曲同工效果的《國際專利分類表》。《國際專利分類表》具有工具書的屬性，每個分類號都包含了某一特定領域的大多數專利文獻，其具有較強的普遍性和廣泛性，其出版表明該表可供相關領域的技術人員使用，可以用來認定公知常識。

五、結語

現有的專利審查、專利復審與無效宣告請求程序以及司法程序等都涉及專利創造性判斷，在認定區別技術特征是否是公知常識的問題上較為主觀。對此，應當明確舉證證明和說理證明這兩種方式認定公知常識的順序和界限，同時嘗試擴大公知常識的載體范圍，探討采用教科書、工具書等公知常識性證據之外的證據對公知常識進行認定的合理性和可能性。