第四次《刑事訴訟法》修改的法治現代化期待*

韓 旭

(四川大學法學院,四川 成都 610207)

我國1979年制定的《刑事訴訟法》經歷了三次修改,這三次修改均以“修正案”的模式進行,即《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》。隨著刑事訴訟法的修改,《刑事訴訟法》的主要制度漸趨完善,也適應了司法改革的需要。但我國的刑事訴訟制度不僅條文數量少,內容粗疏簡陋,且科學性、完備性、體系性均有待加強,一些內容已經不適應社會變革的需要。例如,《刑事訴訟法》第7條規定:“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟,應當分工負責,互相配合,互相制約,以保證準確有效地執行法律。”該規定不僅排斥了辯護職能的存在,還與目前正在推行的“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”格格不入。又如,《刑事訴訟法》第50條第1款規定:“可以用于證明案件事實的材料,都是證據。”將“證據”定義為“材料”,這為法庭上書面材料大行其道提供了制度依據,而人證出庭當庭陳述內容難以納入“材料”中,與庭審實質化改革所要求的人證出庭和直接言詞原則相悖。再如,我國《刑事訴訟法》在體例結構上將“偵查”“提起公訴”和“審判”并行設置,這與域外普遍將“偵查”“公訴”作為“審判”的“審前程序”納入“審判”編的做法迥異,導致立法結構上不符合“審判中心主義”的要求。此外,一些為聯合國國際公約和世界各國法律普遍確立的基本原則,在我國《刑事訴訟法》中難見蹤影。我國已經邁入輕罪時代,為治理輕罪需要設置的程序闕如。因此,第四次《刑事訴訟法》修改要汲取前三次修改的教訓,從內容到體例結構均應進行較大的修改。否則,難逃16年一改或者6年一改的覆轍。當前,我國正在經歷“百年未有之大變局”,社會在發展,司法在變革,觀念在更新,這就要求《刑事訴訟法》修改及時回應社會關切,適應司法改革和理念更新之需要。修法應具有前瞻性、科學性、國際性和完備性,力爭修改后的《刑事訴訟法》能夠適用30年以上,并能與國際社會接軌。尤其應注重程序的完備性和內容的明確性,防止具有“二次立法”性質的司法解釋架空《刑事訴訟法》,以此提升法律的權威性和實用性。在科學性方面,我國2018年刑訴法沿襲了1979年刑訴法規定,設置了“審判階段的退回補充偵查制度”,這不僅是“偵查中心主義”的體現,而且是嚴重的“程序倒流”。[1]在程序完備性方面,被追訴人認罪認罰獲得從寬處理后又提起上訴是實踐中的一個突出問題,被告人是否可以上訴?檢察院可否抗訴以對抗上訴?二審法院如何處理?等等,均無法律規定,導致實踐中各行其是。這些都有賴于《刑事訴訟法》的未來修改。

一、修改的指導思想

(一)吸收司法解釋中合理規定

2018年《刑事訴訟法》頒布后,最高人民法院、最高人民檢察院和公安部出臺了各自的司法解釋,條文累計多達1727條。其中的內容有些填補了刑訴法的空白,具有創設“法律”的性質。例如,《人民檢察院刑事訴訟規則》第423條、424條規定了變更起訴、追加起訴和撤回起訴內容,這屬于檢察機關“訴權”行使的事項,應當由法律作出規定。①又如,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》規定了“有專門知識的人的報告”和“事故調查報告”兩種新的證據形態,這是對刑訴法證據種類的補充,以適應司法實踐需要。②再如,最高法院適用刑訴法司法解釋對涉案財物權屬應當納入法庭調查的范圍,對此該解釋第279條作出了規定。③實踐中,超范圍、超標的、超規模和長期查封、扣押、凍結財產問題比較突出,亟待法律上作出規定。最后,《公安機關辦理刑事案件程序規定》對公安機關收集電子數據的程序事項作出了規定,明確要求“足以保證完整性”。④隨著數字時代的到來,案件證據會更多以電子數據形態呈現出來。對該類證據如何收集、調取就需要有明確的法律規定。司法解釋具有較強的指導意義,刑訴法修改應當吸收司法解釋中的合理內容。

(二)鞏固司法改革成果

新一輪司法改革涉及多項刑事訴訟內容,例如司法責任制改革、以審判為中心的刑事訴訟制度改革和庭審實質化改革、二審案件開庭審理、死刑復核制度改革和刑事案件律師辯護全覆蓋,等等。有些改革正在進行中,有些已取得了試點成果,這些改革成果亟待以法律形式固定下來。對于中央政法各機關出臺的有關司法改革的指導性文件應當一并進行梳理,將適應司法改革需要的規定納入《刑事訴訟法》之中。例如,“兩高三部”聯合印發的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》和最高人民法院“三項規程”等。其中庭前會議制度、非法證據排除規則和被追訴人辯護權保障等完善內容應當“入法”。值班律師制度是伴隨著我國認罪認罰從寬制度而從域外引進的制度,但是該項制度目前僅限于試點文件中,尚未上升到法律層面,需要率先在刑訴法中作出規定。為了提高值班律師法律幫助質量而在司法解釋性文件中創設的“值班律師法律幫助活動記錄和隨案移送制度”也需要在刑訴法中予以體現。[2]

(三)回應司法實踐需要

隨著刑訴法實施和司法改革的深入推進,實踐中也暴露出一些問題。例如,被追訴人在審前程序或者審判程序中認罪認罰,一審獲得從寬處理,宣判后仍以“量刑過重”為由提起上訴。被告人是否有上訴權?檢察院是否可以“以抗訴制約上訴”?二審應當如何裁判?這些問題需明確,實踐中各行其是,司法不統一問題嚴重損害了法治的尊嚴和權威。又如,認罪認罰案件法院不采納檢察院量刑建議而徑行作出判決是否屬于程序違法,最高人民檢察院與最高人民法院認識不一致,前者認為屬于“程序違法”,后者認為“連程序瑕疵都夠不上,僅是內部工作機制”。[3]P400這種認識分歧影響法律的正確實施。司法實踐中法檢兩家對刑訴法的“量刑建議明顯不當”的理解也不一致,需對此作出明確化規定,解決司法上的可操作性問題。再如,刑事二審案件各地法院多以書面審理為主,律師辯護權在二審程序中效果不彰,保障律師辯護權是新一輪司法改革的重要任務。以刑訴法修改為契機,明確二審案件原則上應當開庭審理,例外情形下可以進行書面審理。全國人大可以通過立法調研發現問題,也可以通過征詢最高法院、最高檢察院、公安部、司法部意見,梳理問題清單進行研究,在此基礎上對《刑事訴訟法》作出“立改廢”的處理。

(四)遵循聯合國刑事司法準則最低限度標準

《公民權利和政治權利國際公約》第14條規定了最低限度的司法標準。諸如獲得公正審判權、無罪推定原則、不得強迫自證其罪、及時受審、律師有效法律幫助、對質權、禁止雙重危險等。既然1998年10月5日中國政府在該公約上簽字,就意味著我國打算執行公約規定。簽署距今已經25年過去了,我國政府應積極為公約實施創造條件,不可久拖不決,影響我國的國際形象。除該公約外,《世界人權宣言》《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》《關于律師作用的基本原則》等國際性文件有關刑事司法的規定中一些國際通行的規則,也應吸收進我國的《刑事訴訟法》中。隨著對外開放和國際交流合作的加強,我國的刑事訴訟規則應與國際接軌,體現刑事訴訟法的國際化色彩。除此之外,跨境取證和境外獲得證據的證據資格問題、涉外刑事程序的獨立設置等尤其應予關注。“要借鑒和吸收適應本國國情、符合本國利益的外國法律和一些通行的國際慣例,并且使之有機地融入于本國法中,使我們的法律體現出本土化與國際化的結合,以適應我國改革開放、推進社會主義現代化建設事業發展的需要。”[4]

(五)適應社會發展需要

當前社會形態和生活方式都發生了急劇變化。而現行《刑事訴訟法》仍是針對傳統社會制定的,需要隨著社會變遷與時俱進。例如,大數據、人工智能和云計算時代的到來對證據形態和取證方式均帶來影響,“大數據”取證和數字存證、人臉識別技術在司法中的運用及其規制等均需要作出回應。又如,隨著犯罪結構的變化,我國已進入輕罪時代,輕罪治理問題被提上議事日程,刑訴法應及時作出回應,在減少羈押和擴大不起訴適用范圍上作出修改,以提升輕罪治理的效能。再如,網絡社會已經到來,針對網絡犯罪多發易發的態勢,刑訴法修改應積極作出應對,對網絡取證程序、電子數據的證據效力等作出規定。“綜觀近幾十年大陸法系國家的民事立法及其民法典大都在進行重構。其根本原因就在于社會經濟的變革和發展、經濟全球化和法律全球化發展趨勢的推動、舊法典內容的不同程度的過時、法典之外的特別立法的顯著增加以及伴隨出現的解法典化趨向。”[4]

(六)加強人權保障

我國現行刑訴法在人權保障方面尚顯不足。一是刑訴法第12條規定的“未經人民法院審判,任何人不得被確定有罪。”該規定并非國際通行的“無罪推定”原則,而是配合1996年刑訴法廢除檢察機關免予起訴權后統一法院定罪權的需要。無罪推定原則的確立是提升被追訴人人權的基礎和前提。二是我國刑訴法一方面規定“不得強迫自證其罪權利”,另一方面又規定“如實回答”義務,兩者必然發生沖突。這種立法規定在世界上是絕無僅有的。“如實回答”義務必然減損“不得強迫自證其罪”權利實施功效。因此,建議刪除“如實回答”義務的規定。三是我國刑訴法第62條規定“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。”顯然,我國刑訴法并未確立“證人免證特權”規則,而該規則不僅域外刑訴法普遍確立,而且我國古代法中也有“親親得相隱”“親親得相首匿”的規定,確立該項規則勢在必行。四是辯護權保障仍需加強。犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中最大的人權是辯護權。目前最大問題是司法官員侵犯律師辯護權后沒有不利的程序后果,即程序性制裁機制缺失。目前的“檢察救濟”對律師而言,具有“與虎謀皮”的味道,實踐中效果不彰。應當重新設置救濟主體和救濟渠道。建議對公權力主體侵犯律師辯護設立救濟機制和制裁措施。例如,“來賓中院”律師未到庭,庭審已結束的公然剝奪律師辯護權行為設定不利程序后果。此外,對諸如“指控式辯護”“配合式辯護”“認罪式辯護”等違背律師職業倫理和不盡職盡責辯護行為應當建立無效辯護制度,以提升辯護律師尤其是法律援助辯護律師的辯護水準。對于構成無效辯護的,除了二審法院可以撤銷原判、發回重審外,一審法院應當指定新的辯護律師進行重新審判。

(七)做好《刑事訴訟法》與相關法律的銜接工作

《刑事訴訟法》與《監察法》《人民陪審員法》《法律援助法》《反恐怖主義法》《反有組織犯罪法》《法官法》《檢察官法》等法律在相關事項上規定不一致,甚至存在發生沖突的情況,例如,監察委員會對職務犯罪的調查和追訴實際上屬于刑事訴訟活動,但該活動規范卻游離于《刑事訴訟法》之外,而由《監察法》進行規制,這不符合刑事訴訟規范內部的協調統一。

二、修改模式選擇

修改模式即修改《刑事訴訟法》的方式。此次修改是采取修正案模式還是法典化模式,是首先要解決的問題。雖然我國《刑事訴訟法》具有法典化之名,并無法典化之實。因為《刑事訴訟法》未經過法典編纂程序。我國《刑事訴訟法》面臨再法典化任務。我國1996年、2012年、2018年三次修改,均是采用修正案方式進行。該種修改方式的弊端顯而易見:一是無法進行結構性修改。刑訴法結構的不合理性已經暴露無遺。例如,將“偵查”“提起公訴”與“審判”并列,無法體現“審判中心主義”。二是修改內容的局限性。修正案方式難以進行全局性、系統性修改。刑訴法雖歷經三次修改,但改革并未取得預期效果,刑事訴訟程序設計的科學性仍顯不足,刑事訴訟現代化并未實現。1979年《刑事訴訟法》具有典型的職權主義色彩,許多具體的制度皆是根據職權主義訴訟構造而設計,例如審判階段退回補充偵查的制度。[1]此后的三次“修修補補”力圖使該部法律適應社會發展需要,但其“靈魂”和“構架”難以從根本上改變。[5]三是不采用修正案模式進行,就不足以大規模擴充條文數量。我國2018年刑訴法條文數量僅有308條,而朝鮮刑訴法條文數量就達438條。法律的細密程度直接關乎一國的法治化,沒有法治化就沒有中國式現代化。四是若不采行法典化的修法模式,現行《刑事訴訟法》與相關法律的銜接協調問題無法解決。2018年刑訴法修改主要解決監察體制改革、反腐敗國際追贓追逃和認罪認罰從寬制度的立法確立三個方面的問題,有針對性地對《刑事訴訟法》作出適當的修改補充。相關制度和條文設計主要圍繞上述方面進行,而未考慮刑訴法與相關法律的協調統一問題。例如,2018年4月27日通過的《人民陪審員法》所規定的“七人合議庭”職責中人民陪審員僅“對事實認定,獨立發表意見,并與法官共同表決;對法律適用,可以發表意見,但不參加表決。”這是對刑訴法規定的人民陪審員制度的細化,當時刑訴法修改并未考慮該問題,也未對刑訴法這方面內容進行修改。諸如此類的問題還有很多,并未在2018年刑訴法修改時得以解決。《刑事訴訟法》是刑事訴訟的基本法律,無論是刑事案件的立案、偵查(調查)還是審查起訴、審判和執行均應一體遵循該法規定。但目前的一些刑事訴訟活動卻游離于《刑事訴訟法》之外。例如,監察委員會對涉嫌職務犯罪案件的調查,以“調查”之名,行“偵查”之實。沒有刑事立案環節,監察委員會即展開包括偵查措施在內的“調查”活動。這沖擊了刑事訴訟原理對“刑事立案”的功能界定,即沒有立案程序不能對他人實施強制性偵查(調查)措施。刑事訴訟事關人的生殺予奪,有關程序進行的法律必須具有權威性。又如,《刑事訴訟法》“辯護”一章對辯護人資格并無特別限制,但是《法律援助法》則對擔任無期徒刑、死刑案件的辯護人則規定“應當指派具有三年以上相關執業經歷的律師擔任辯護人”。再如,我國《刑事訴訟法》第35條第2款規定:“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人,或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人,沒有委托辯護人的,人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”而《法律援助法》第25條規定:人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師辯護的對象為“視力、聽力、言語殘疾人”。顯然,后者的范圍比前者廣泛。因為“視力、聽力、言語殘疾人”并非達到“盲聾啞”的程度。最后,《反恐怖主義法》第45條第1款規定:“公安機關、國家安全機關、軍事機關在其職責范圍內,因反恐怖主義情報信息工作的需要,根據國家有關規定,經過嚴格的批準手續,可以采取技術偵察措施。”目前這種“支離破碎”狀態和刑事訴訟法律規范之間的沖突問題已經嚴重損害了《刑事訴訟法》的權威性,進而影響了其實施效力。不僅公檢法開展刑事訴訟活動,均依據各部門的“解釋”或“規章”進行,而且刑事訴訟法律規范被各專門法所“蠶食”,《刑事訴訟法》的基本法律規范和程序法理被突破。例如,“刑事立案”的程序功能、技術調查(偵察)措施在刑事立案前的使用、控制下交付和限制出境措施對刑訴法偵查措施的突破,等等。作為刑事訴訟的基本法律,要實現“程序法治”,必須得有一部權威的《刑事訴訟法》,以消除“各自為政”的狀態。第四次《刑事訴訟法》修改的基本目標是實現刑事訴訟法規范內部的統一性,防止出現規范之間相互沖突導致實踐中無所適從的問題。如果刑事訴訟法律規范不統一,會導致法律適用混亂和相關權利人權利受損,損害《刑事訴訟法》作為基本法律的權威性地位。[6]相對于零散、雜亂、隨機的立法方式,法典化立法方式的價值和目標可以被分為三個方面:法律規范形式上的完美、法律體系結構上的完整和法律規范功能上的恰適。法典化的立法方式呈現出來的是一個統一的、體系完整的、邏輯嚴謹的法律體系,同時又使得經由這種立法方式創制的法典化法律被賦予了一種莊嚴、神圣的外觀形象。[7]只有在再法典化模式下,單行法律中的刑事訴訟規范才可能兼容于《刑事訴訟法》中。

筆者堅持采用法典化模式。法典化立法方式的價值和目標:一是法律規范形式上的完美、法律體系結構上的完整和法律功能上的恰適;二是法典化的修法方式呈現出來的是一個統一的、體系完整的、邏輯嚴謹的法律體系;三是經由這種修法方式創制的法典化法律被賦予了一種莊嚴、神圣的外觀形象。[7]“當今中國法治發展已經到了關鍵時期,推動主要門類的法律規范逐步走向法典化已經成為各界共識。”[8]法典化是對已有法律的系統化、體系化,包含對法律的安定性、自主性、獨立性等追求。其中安定性尤為重要。法典之“典”的意思就是權威性和穩定性。[9]“法典化是提升我國刑事訴訟法品質和樹立其權威性的必由之路,有利于實現刑事訴訟規范之間的協調統一。”[5]除此之外,堅持法典化還有如下原因:一是實現結構的科學性。只有進行法典化,才能對現行刑訴法進行從原則到制度再到程序的通盤考慮,統籌謀劃。例如,審前程序和審判程序的設置,增設涉案企業合規審查程序、涉外犯罪程序等。不進行法典化修改,一些“良法美意”無法確立。二是促進法規范的體系性。當前司法解釋“法外立法”并架空刑訴法的問題較為突出。一些司法解釋具有其合理性,完全可以融入刑訴法當中。這類司法解釋數量眾多、內容豐富,不宜采取修正案方式。此外,當前刑事訴訟規范零散、雜亂,有些內容相互沖突,需要予以清理和規范,以實現規范之間的協調和融通。“法典的結構都是基于理性的設計,把同屬于某種法律部門的規范進行系統的、完整的、具有內在邏輯性的闡述。”[4]黨的二十大報告指出:建設中國特色社會主義法治體系,推進科學立法、民主立法、依法立法,統籌立改廢釋纂,增強立法系統性、整體性、協同性、時效性。可見,系統性和協同性是科學立法的目標。法典化的修改模式既有助于落實黨的二十大精神,也利于實現修法的科學性,解決刑事訴訟法律規范不協調、不統一的問題。三是推動內容的完備性。我國現行刑訴法內容并不完備,諸多重要的制度和程序缺失,且既有法律規范實踐操作性不強。這大概與立法“宜粗不宜細”的指導思想有關,從刑訴法的條文數量上可見一斑。我國4部刑訴法條文數量均較少:1979年刑訴法條文數量僅有164條,1996年刑訴法僅有225條,2012年刑訴法僅有290條,2018年刑訴法僅有308條。我國《刑事訴訟法》條文數量之少,在世界范圍內均屬罕見。如此粗疏簡約的刑訴法規定難以適應中國式現代化建設的需要。日本學者將中國立法“宜粗不宜細”的宗旨歸因于文化原因,實際上最重要的是政治原因。[10]放眼世界,很難看到刑訴法條文數量比我國還少的國家。德國有500 條,法國有803 條,日本有507 條,意大利有746條。[11]只有通過法典化才能大幅度增加條文數量。刑事訴訟法是程序法,是操作法,要求法規范細密周全。刑事訴訟法的條文數量均多于刑法是全球范圍內的普遍特點,唯獨我國是個例外。四是《刑事訴訟法》修改具有與《刑法》修改不同的特點。刑事法修改牽一發而動全身,例如一旦確立無罪推定原則,相應的制度和程序均要作出修改,逮捕與羈押必要性審查制度應與無罪推定原則相適應。又如,若在“特別程序”一編中增設“涉案企業合規審查訴訟程序”,不僅需要規定考察期限,還需要規定第三方組織的獨立性、是否從寬處理以及對責任人和單位如何從寬的結果。因此,刑訴法修改具有系統性,不像刑法那樣增設某個罪名或者調整其法定刑。這一特點決定了刑訴法修改不宜采用修正案模式。五是增強可操作性和樹立刑訴法的權威性。法典化需要高超的立法技術,將法律規范明確化,從而增強司法的可操作性。“法典作為法的表現形式與其他形式相比有許多優越性:其一,它概括、明確,便于人們理解和把握,便于操作;其二,它覆蓋面廣,能把大量的極其復雜的法律信息高度濃縮和統一起來,從而減少了它們之間的矛盾和沖突,也便于傳遞和研究;其三,它與其他形式相比,最能體現法律規范的特點:即普遍性、穩定性和明確性,并給人們一個實實在在的和看得見摸得著的法律文本,這有利于樹立法的權威和克服法律的神秘性。”[12]

雖然采用體系化、編纂型的法典模式可能修法難度較大、技術要求較高,但仍是我國刑事訴訟法的發展方向。[5]此次刑訴法修改,我們應制定出一部無愧于時代、無愧于人民,具有突破性、創新性和時代性的刑事訴訟法典。

如果采用法典化的修改模式,則需從原則到制度再到程序進行一系列重構,既包括結構體例,也包括具體內容。一是改變目前“偵查”“起訴”“審判”并列的體例,將“偵查”“起訴”納入“第一審”之中。以此凸顯“以審判為中心的訴訟制度”。從域外立法體例看,基本上都是如此安排。例如,《日本刑事訴訟法》在第二編“第一審”中設立四章,分別是“第一章 偵查”;“第二章 公訴”;“第三章 公審”;“第四章 即決裁判程序”。《韓國刑事訴訟法》大致采用日本立法例。《德國刑事訴訟法》在第二編規定了“第一審程序”,該編共包括八章,分別是“第一章 公訴”;“第二章 公訴之準備”;“第三章 已經廢除”;“第四章 裁決啟動審判程序”;“第五章 法庭審理的準備”;“第六章 法庭審理”;“第七章 對保留的保安監督或者后續保安監督命令的裁決”;“第八章 缺席審理程序”。我國臺灣地區“刑事訴訟法”規定:“第二編 第一審”;“第一章 公訴”;“第一節 偵查”;“第二節 起訴”;“第三節 審判”;“第二章 自訴”。我國現行刑訴法的體例結構類似于北朝鮮。如果不在刑訴法上作出修改,“以審判為中心”將是空中樓閣。二是適應老齡化社會到來、對外合作交流活動的頻繁和涉案企業合規改革的需要,建議在第五編“特別程序”中增設“涉老年人犯罪案件訴訟程序”“涉外犯罪案件訴訟程序”“涉案企業犯罪案件訴訟程序”。

三、《刑事訴訟法》總則修改的主要內容

(一)基本原則

1.增加無罪推定原則。無罪推定原則可以大幅提升被追訴人在刑事訴訟中的地位,是刑事訴訟發展的“里程碑”。不僅域外憲法對此進行了確立,而且《世界人權宣言》和《公民權利和政治權利國際公約》均有明確規定。例如,《世界人權宣言》第11條第1項規定:“凡受刑事控告者,在未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前,有權被視為無罪。”《公民權利和政治權利國際公約》第14條第2項規定:“凡受刑事控告者,在未依法證實有罪之前,應有權被視為無罪。”此次修改,可將我國《刑事訴訟法》第12條規定的“未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪。”修改為“凡受刑事控告者,在未依法證實有罪之前,應有權被視為無罪。”無論是“少捕”還是“慎押”均以該原則為前提。

2.確立“審判中心主義”。我國《刑事訴訟法》第7條規定的“配合制約原則”其實是確立了公檢法三機關之間系一種“平起平坐”關系,無所謂“中心”,與當前正在推行的“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”格格不入。必須以“審判中心主義”取代“配合制約原則”。沒有“審判中心主義”,審判權不可能介入到審前程序中對強大的偵查權、檢察權進行司法控制,審前程序中的訴訟構造也無法建立,有的仍是“行政化治罪”模式。

3.確立證據裁判原則。證據裁判原則,要求案件事實的認定必須以證據為根據,且該證據是具有證據能力或者可采性的證據。世界法治發達國家均確立了該原則。例如,《日本刑事訴訟法》第317條規定:“認定事實,應當依據證據。”必須根據具有證據能力的證據,而且只有經過調查之后才能認定構成犯罪核心內容的事實。從歷史的經驗看,人們意識到了發現真實事實的能力問題,除了證據的證明力外,還存在證據能力概念(英美法的概念是證據的可采性),證據裁判原則的規范性意義就在于證據能力概念。[13]P437我國臺灣地區“刑事訴訟法”第154條第2款規定:“犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實。”確立證據裁判原則,強調對證據能力的限制,可以促進我國有效實施“非法證據排除規則”。

4.確立直接言詞原則。我國刑事訴訟呈現出“案卷筆錄中心主義”特征,人證極少以言詞口頭方式提供證言或者陳述,法庭上書面筆錄盛行。這不利于法官形成準確的“心證”,也不符合訴訟規律。直接言詞原則被大陸法國家普遍確立。我國刑訴法有必要與國際社會尤其是大陸法國家保持一致。因此,刑訴法修改時應在基本原則中確立直接言詞原則。孫長永教授也強調:“從立法上確立直接言詞原則,嚴格限制庭前供證筆錄的證據能力。控方關鍵證人不出庭的,除極其例外的特殊情形外,其庭前證言不得作為指控犯罪的實質證據使用,以充分保障被告人和辯護律師的質證權。”[14]“相較于傳聞證據規則,我國訴訟制度改革宜以直接言詞原則為基石,通過調整與限制筆錄證據在庭審中的作用、建立健全相關證據制度與機制、提高庭審辯護率等具體設計,實現審判中心主義、直接言詞主義的規范價值與法治功能。”[15]

5.確立一事不再理原則。“一事不再理原則”是大陸法系國家刑訴法普遍確立的基本原則,英美法系國家稱作“禁止雙重危險”原則。尤其是對公權力機關發動不利于被告人的再審均予以嚴格限制,一般都有期限限制。例如,我國臺灣地區“刑法”第80條規定:犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者,三十年。但發生死亡結果者,不在此限。犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者,二十年。犯最重本刑為一年以上三年未滿有期徒刑之罪者,十年。犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者,五年。提起對被告人不利的再審,期限為上述期限的二分之一,超過此期限,不得提起。最近,云南省昭通市中級法院對一起30年前宣告無罪的案件依職權決定再審。此種不利于被告人的再審沒有任何時間限制,使被告人因同一事實處于雙重危險之中,也使被告人生活在朝不保夕的恐懼之中。

6.確立程序法定原則。程序法定原則是現代刑事訴訟的基本要求。它包含兩層含義:一是刑事訴訟程序應當由法律事先明確規定;二是刑事訴訟應當依據國家法律規定的程序進行。[16]“法定”要求“法律”規定而非“司法解釋”或者“規范性文件”規定。根據我國《立法法》第8條規定:“下列事項只能制定法律:(十)訴訟和仲裁制度。”可見,《立法法》構成了程序法定原則的基礎和要求。現有司法解釋和解釋性文件中的規定已經僭越了刑訴法規定,具有“立法”性質,嚴重違背了程序法定原則。只有確立該項原則,才可防止司法解釋“立法化”的問題。

(二)管轄

建立管轄權異議規則。管轄制度決定案件審理的程序公正。近年來一些重大敏感案件均存在辯護方提出管轄權審理法院不適格問題。如前些年的“李莊案”,辯護方提出集體回避。[17]此類案件因無法律規定,辯方申請通常被駁回,導致審判的公正性遭受質疑。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》規定了管轄權異議制度來體現程序公正性。刑事訴訟是解決刑事責任的訴訟活動,事關個人的生命權、自由權和財產權,更有必要確立管轄權異議制度。

(三)辯護制度

加強辯護權保障既是新一輪司法改革的重要任務,也是歷次刑訴法修改均涉及的內容,第四次刑訴法修改也不例外,應當繼續沿著加強辯護權方向進行。第四次修改,應在以下方面加強辯護權保障。

1.辯護律師申請取證權的保障。《刑事訴訟法》第41條規定了辯護人的申請調查取證權,即“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的,有權申請人民檢察院、人民法院調取。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第59條規定:“辯護律師向證人或者有關單位、個人收集、調取與本案有關的證據材料,因證人或者有關單位、個人不同意,申請人民法院收集、調取,或者申請通知證人出庭作證,人民法院認為確有必要的,應當同意。”第60條規定:“辯護律師直接申請人民法院向證人或者有關單位、個人收集、調取證據材料,人民法院認為確有必要,且不宜或者不能由辯護律師收集、調取的,應當同意。”最高院司法解釋將調查取證的權力控制在法官手中,導致辯護人的調查取證權落空,法官常以“沒有必要”為由不調查對被告人有利的證據或不允許辯方證人出庭作證。《刑事訴訟法》經過三次修改,在律師調查取證權問題上仍維持1979年刑訴法規定,法律的修改并沒有帶來律師調查取證權的進步。“巧婦難為無米之炊”。證據辯護是最有力的辯護。可考慮增設下列條文,即“辯護人申請調查取證的,除明顯與案件事實無關、對證明案件事實沒有必要和申請調查取證是為了拖延時間外,原則上應同意辯護人的取證申請。”

2.建立有效的侵犯律師辯護權的權利救濟機制。我國《刑事訴訟法》第49條確立了阻礙律師辯護權的救濟機制,即“辯護人、訴訟代理人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的,有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應當及時進行審查,情況屬實的,通知有關機關予以糾正。”此即所謂的“檢察救濟”。但是檢察機關往往是侵犯律師執業權利的主體,且在訴訟立場上,檢察官與律師是對立的。指望自己的對手提供權利保障,這無異于“與虎謀皮”,實證研究也證明了這一點。律師對檢察官不信任,幾乎不會申請檢察機關提供權利救濟。[18]法院作為第三方,沒有追訴傾向和職能,承擔律師辯護權受侵害的救濟主體比較合適,域外基本采用此種模式。“無救濟即無權利”。規定律師再多權利,若沒有有效的救濟途徑和措施,這些權利就無法得到保障,僅“看起來很美”。

3.確立剝奪或者限制被追訴人辯護權的程序制裁機制。《刑事訴訟法》與《刑法》一樣,均是“法”。當老百姓違反《刑法》時會被追究比較嚴重的刑事責任,而當公安司法人員違反《刑事訴訟法》時往往不必承擔不利后果,在侵犯律師辯護權期間進行的訴訟程序仍然有效。這就不足以震懾和遏制辦案人員“敢越雷池一步”的行為,促使其敬畏法律,尊重和保障律師執業權利。例如廣西來賓中院,律師尚未進入法庭,庭審已經結束,是公然剝奪律師出庭辯護權的行為。然而,如此嚴重的侵犯律師辯護權行為,法律上并未規定不利的訴訟后果,未能對法院的違法行為進行懲戒。建議此次刑訴法修改應明確剝奪或者限制律師辯護權所進行的訴訟行為無效——“推倒重來”或者二審撤銷原判、發回重審。如此可以改變“侵權白侵權”,無須承擔不利后果的現象,這也是對律師辯護權進行救濟的最有效措施。近年來,中央政法各機關單獨或者聯合出臺了不少保障律師執業權利的文件,但效果很不理想,很大程度上與程序性制裁機制沒有建立起來有關。未來刑訴法修改應在這方面加強。

4.建立無效辯護制度。我國存在一些律師違背職業倫理、不盡職盡責辯護的問題。例如,有些辯護律師充當“第二公訴人”進行“指控式辯護”;還有些律師為了討好公安司法機關進行“配合式辯護”;另有一些律師不是“受人之托、忠人之事”,而是作“三句話”辯護:“被告人是偶犯、初犯,認罪態度好,有悔罪表現。”在一些認罪認罰案件中,一旦被告人認罪認罰,少數律師放棄辯護職責,僅作量刑辯護,然而法院卻宣告被告人無罪。這是典型的無效辯護。隨著近年來“有效辯護”理念的培育,我國是時候建立無效辯護制度,以此矯正辯護質量不高尤其是法律援助律師辯護質量低劣的問題。當律師辯護被證明是無效辯護時,不僅應退還律師費,由律協進行紀律懲戒外,還構成被告人未獲得公正審判權的一項重要指標,重新委托或者指派律師進行辯護;如果是二審程序中發現,則構成發回重審的事由。

5.鞏固刑事案件律師辯護全覆蓋的司法改革成果。目前,法律援助辯護律師提供律師辯護已覆蓋至審查起訴階段。但是,偵查階段犯罪嫌疑人更需要律師幫助,偵查階段是犯罪嫌疑人權利最容易遭受侵犯的階段。因此,刑訴法修改應當以法律形式肯定改革成果,并將全覆蓋延伸至偵查階段。

6.賦予律師在偵查人員訊問時以在場權。律師在場權的確立可以預防偵查人員違法訊問問題,有助于保障口供的自愿性和真實性。近年來實行的值班律師制度已經為賦予律師在場權積累了經驗。與其讓值班律師在《認罪認罰具結書》簽署時在場見證和簽字,不如賦予值班律師在場權。

(四)證據制度

我國《刑事訴訟法》“證據”一章僅有16個條文,與英美法國家有獨立的《證據法》無法比擬。不僅條文數量少,而且內容簡陋粗疏,部分規定欠科學性,實踐中也缺乏可操作性。因此,本次刑訴法修改,“證據”部分也是修改的主要對象。

1.證據概念。根據現行《刑事訴訟法》第50條第1款之規定:“可以用于證明案件事實的材料,都是證據。”立法上采“材料說”。“材料”通常指看得見、摸得著的有形物,在刑事訴訟中多表現為“書面材料”。如此規定與庭審實質化改革中要求人證出庭作證不符。因為人證出庭的“當庭陳述”難以說是“材料”。根據目前的證據定義,它們可能不是證據。未來修改,要么不對“證據”下定義,要么改為“信息”說,即“可以用于證明案件事實的信息,都是證據。”[19]

2.增加新的證據種類。一方面,大數據時代,“大數據證據”在刑事司法中的運用更加廣泛,而目前的證據種類無法對“大數據證據”進行歸類,宜將“大數據證據”作為一個獨立的證據種類加以規定;另一方面,根據最高法院司法解釋的規定,“有專門知識的人”出具的報告可作為訴訟證據使用。實踐中,“有專門知識的人”出庭已不限于發表質證意見,而是提出對定罪量刑有意義的實質性證據。建議將“有專門知識的人的報告”規定為一種獨立證據種類。

3.確立證人免證特權規則。根據我國《刑事訴訟法》第62條第1款規定:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。”此規定將查明案件事實作為刑事訴訟的最高利益,然而這個社會中有很多利益值得珍視,法律上予以維護,尤其是親屬關系和信任關系。“法律不能強人所難”。例如,親屬之間、醫生與患者之間、律師與當事人之間、牧師與懺悔者之間,等等。中國古代法律中曾規定“父為子隱、子為父隱,直在其中。”難道現代的法律連古代社會都不如?果如此,又何談刑事訴訟的現代化呢?中國式法治現代化又何日可以實現?雖然刑訴法修改朝此方向努力,體現出程序法在證人出庭作證上的人性化,但仍不徹底,距離證人免證特權規則的確立尚有一定距離,例如,2018年刑訴法第193條第1款規定:“經人民法院通知,證人沒有正當理由不出庭作證的,人民法院可以強制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”我們應以此次刑訴法修改為契機,將證人免證特權規則建立起來。以此體現刑事訴訟法的人性化和溫情化,縮小與域外刑事訴訟制度的差距。

4.限制證據合法性調查的法官恣意。2018年刑訴法第58條第1款規定:“法庭審理過程中,審判人員認為可能存在本法第五十六條規定的以非法方法收集證據情形的,應當對證據收集的合法性進行法庭調查。”其中“認為可能存在”具有較大的主觀性,法官據此擁有不受限制的自由裁量權。結合實踐中存在的在“排非”問題上的“調查難”“證明難”“排除難”情形,無不與法官濫用自由裁量權有關。因此,建議修改為只要辯護方提供了非法取證的主體、時間、地點、方式和內容,法庭均應啟動證據合法性調查。法庭審理過程中,審判人員認為存在本法第五十六條規定的以非法方法收集證據情形的,應對證據收集的合法性進行法庭調查。《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第20條規定:“犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請排除非法證據,應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。”第5條規定:“被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據,按照法律規定提供相關線索或者材料的,人民法院應當召開庭前會議。人民檢察院應當通過出示有關證據材料等方式,有針對性地對證據收集的合法性作出說明。人民法院可以核實情況,聽取意見。”上述“規定”具有合理性,應納入未來修改的刑訴法當中。

5.擴大非法證據排除范圍。根據刑訴法和相關司法解釋的規定,目前非法證據排除的類型僅限于犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述、物證、書證這五種證據類型。其實,視聽資料、鑒定意見、電子數據、勘驗、檢查、辨認等筆錄類證據也存在侵犯個人基本權利和違法取證的可能。若對上述四類證據不作為非法證據排除規則的適用對象,將不利于該類證據的合法收集。[20]例如,在他人住宅內非法秘密安裝竊聽器,由此獲得的可能是涉嫌犯罪的“視聽資料”。若不實行排除規則,不利于憲法所保障的“公民的住宅不受侵犯”權利的實現。《刑事訴訟法》是“根據憲法制定”,應當維護《憲法》的尊嚴與權威,促進《憲法》實施。畢竟,依法治國就是依憲治國。

6.注意《監察法》與《刑事訴訟法》在證據運用上的銜接。《刑事訴訟法》第54條第2款規定:“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料,在刑事訴訟中可以作為證據使用。”《監察法》第33條第1款規定:“監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料,在刑事訴訟中可以作為證據使用。”據此,對于《刑事訴訟法》第54條第1款規定的主體應當增加“監察機關在查辦案件過程中”的規定。

7.增加規定意見證據規則。意見證據規則涉及證人證言的審查和使用問題,最高法院關于刑訴法適用的司法解釋作了規定。例如,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第88條第2款規定:“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言,不得作為證據使用,但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。”但是,作為一項證據規則,由司法解釋進行規定,效力位階較低,且對偵查人員、檢察人員收集證人證言僅可能作為參考。鑒于此,有必要將司法解釋中的規定上升為法律。

8.確立有限的傳聞證據規則。英美國家、日本和我國臺灣地區普遍建立的傳聞證據規則,要求人證出庭作證,其陳述當庭接受質證或者交叉詢問。我國正在推行庭審實質化改革,要求人證盡可能出庭作證。但是,沒有傳聞證據規則的建立,人證出庭作證的比例不會取得重大進展。考慮到我國司法的現實狀況,要求所有人證出庭不太現實。但是,可以考慮控辯雙方有異議的關鍵人證應當出庭,對陳述內容控辯雙方無異議的庭外陳述,該陳述人可不必到庭。應到庭的關鍵人證不出庭的,其庭外書面陳述應當予以排除。

(五)強制措施

1.逮捕條件的提高。我國《刑事訴訟法》規定的逮捕條件是“對有證據證明有犯罪事實,可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的,應當予以逮捕。”在輕罪時代,刑訴法能夠應對輕罪治理的需要。輕罪案件犯罪嫌疑人被逮捕的必要性和緊迫性下降,甚至失去了逮捕必要性。因此,逮捕條件也應作出相應調整。建議將逮捕條件中的刑罰條件“可能判處徒刑以上刑罰”修改為“可能判處三年以上刑罰”。這符合我國《憲法》規定的“國家尊重和保障人權”規定和黨的文件中提出的“加強人權刑事司法保障”精神。同時,對不服逮捕決定的被逮捕人賦予一定的救濟權,暫可規定向上一級檢察院申請復核。未來可考慮規定被逮捕人有權向上一級人民法院提出上訴。

2.廢除徑行逮捕規定。2018年刑訴法規定了徑行逮捕制度,該法第81條第3款規定:“對有證據證明有犯罪事實,可能判處十年有期徒刑以上刑罰的,或者有證據證明有犯罪事實,可能判處徒刑以上刑罰,曾經故意犯罪或者身份不明的,應當予以逮捕。”其實,這三種情形均屬于推定犯罪嫌疑人具有社會危險性。然而,刑事訴訟是一個動態變化的過程,審查逮捕期間的“社會危險性”推定在此后的訴訟階段完全可能被推翻。因此,上述徑行逮捕規定在刑訴法修改時應當予以廢除。對逮捕“社會危險性”條件,申請逮捕的偵查機關應當運用證據予以證明,而不能依靠推定就逮捕某人。這符合“證據裁判原則”的要求。

3.廢除指定居所監視居住規定。當前指定居所監視居住在實踐中已經異化為偵查機關侵犯人權、非法獲取口供的措施。有的地方公安機關故意將犯罪嫌疑人指定異地管轄,制造其在本地無固定住所的事實,然后對其指定居所監視居住。指定居所監視居住期間,因缺乏有效的外部監督,被監視人的基本權利通常無法保障,由此導致指定居住期間成為非法取證的“重災區”。建議廢除2018年刑訴法第75條關于指定居所監視居住的規定。

4.完善羈押必要性審查制度。我國的羈押必要性審查制度本是作為羈押的替代性措施存在。但是該制度存在的問題不容忽視:一是檢察院在經過羈押必要性審查后認為不符合羈押條件的,僅是提出變更“建議”而非“決定”。建議修法時將“建議”修改為決定,以增強羈押必要性審查制度的剛性。既然批準逮捕是檢察機關決定的,為什么羈押必要性審查后檢察機關不能自行作出決定呢?二是如果檢察院作出維持羈押決定的,被審查人沒有救濟途徑。為此,未來刑訴法修改時應當完善該制度。實踐中因為“建議”剛性不足導致檢察機關的“建議”大多不被公安機關采納,“審查白審查”的現象不容忽視。對于不服維持原羈押決定的被審查人提供救濟途徑。可考慮借鑒刑訴法第92條之規定,對不服羈押決定的被審查人,有權向上一級檢察院提請復核。

5.建立容錯機制。無論是審查逮捕還是羈押必要性審查,檢察官都不敢大膽作出不予逮捕和建議變更逮捕措施的建議。主要原因在于對檢察官的追責以結果為導向。一旦不被羈押的被追訴人脫逃或者重新犯罪,當初負責審查的檢察官會被追究司法責任。然而,檢察官是人不是神,不可能“料事如神”。只要檢察官在審查當時,被追訴人不符合逮捕或者羈押條件,就不應追究檢察官的司法責任。筆者在對英國司法制度考察時,發現英國保釋率非常高,高達92%,但是這些被保釋的人無論是重新犯罪或者逃跑,均不會追究當初作出保釋決定的法官的責任。如果不建立容錯機制,指望檢察官在審查后作出不捕、不予羈押的決定或者建議將比較困難。

四、《刑事訴訟法》分則修改的主要內容

(一)立案

2018年《刑事訴訟法》第113條規定:“人民檢察院認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查的,或者被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查,向人民檢察院提出的,人民檢察院應當要求公安機關說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的,應當通知公安機關立案,公安機關接到通知后應當立案。”此即“立案監督”的規定。但是,實踐中出現公安機關以刑事手段插手經濟、民事糾紛問題,將不該進行刑事立案的案件立案,這也應構成立案監督的內容。目前的立案監督規定并不完善,建議將公安機關依法不應立案而予以立案的情形也納入立案監督的范圍。

(二)偵查

刑事訴訟中偵查權過于強大,且隨著新技術的運用,偵查權更加強大,個人權利面臨著強大偵查權的威脅。因此,對“偵查”程序的修改應著眼于對偵查權進行規制,并修改相互沖突的規定。

1.刪除“如實回答”義務規定。《刑事訴訟法》第52條規定:“不得強迫任何人證實自己有罪”,在該法第120條又規定:“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答。”“應當如實回答”可能使犯罪嫌疑人被強迫自證其罪。這種相互沖突的立法規定,是絕無僅有的,必將大大削弱不被強迫自證其罪原則的實施效力。此種規定還會導致實踐中的問題:當偵查人員要求犯罪嫌疑人如實陳述時,犯罪嫌疑人可以“不得強迫任何人證實自己有罪”對抗之并拒絕回答。為了消除立法上的混亂和司法實踐中的對抗,并且真正落實“國家尊重和保障人權”原則,建議修法時刪除“應當如實回答”的規定。將“不得強迫任何人證實自己有罪”單列一條,規定在顯著位置。

2.規定查封、扣押、凍結財產的期限。我國刑訴法對查封、扣押、凍結財產的期限沒有規定,導致實踐中辦案機關長期查封、扣押、凍結財產,嚴重損害了相關人員的財產權,當事人及其辯護人也無法獲得權利救濟。對此,社會公眾意見較大,此次刑訴法修改應當規定具體期限,建議查封、扣押、凍結個人財產期限不超過6個月,不能將該期限與辦案期限等同,以切實保障個人的財產權。

3.增加“辨認”程序。“辨認”是偵查實踐中較常采取的偵查措施,但是現行刑訴法并未將其作為偵查措施之一種予以規制,相關規定散見于最高人民法院、最高人民檢察院和公安部有關刑事法適用的解釋性文件中。這就有點“無本之木”和空中樓閣的感覺。為了使辨認規則統一,也為了偵查實踐中的規范使用,建議增設“辨認”程序一節在“偵查”一章中。

4.明確見證人的條件和適格性。我國刑訴法和司法解釋規定了偵查機關采取勘驗、檢查、辨認、搜查和偵查實驗,需要見證人在場見證,并在相關筆錄上簽名。見證是針對偵查秘行原則采取的一種外部監督方式,其功能是監督和證明。但是見證人雖然參與刑事訴訟活動,卻不是“訴訟參與人”。實踐中,有些輔警擔任見證人,見證功能徒具形式,見證人的適格性問題應予以關注。因此,在刑訴法修改時,應當明確擔任見證人的條件、見證人的訴訟權利和義務以及違反見證規定的法律后果。[21][22]

5.對通過技術偵查措施獲得的證據材料應允許律師查閱。2018年《刑事訴訟法》第154條規定:“依照本節規定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第116條規定:“依法采取技術調查、偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。采取技術調查、偵查措施收集的材料,作為證據使用的,應當隨案移送。”上述規定均未明確辯護律師可否把對該類證據材料有閱卷權。實踐中,公安機關對此類證據材料一般單獨成卷,雖隨案移送,但是如果標明是“秘密”,作為內卷,辯護律師是無法查閱的。這一問題需要修法時予以明確。

(三)提起公訴

提起公訴制度修改方向是便于不起訴決定的作出和擴大附條件不起訴的適用范圍。

1.證據不足不起訴決定的作出無須以兩次退回補充偵查為前提。2018年《刑事訴訟法》第175條第4款規定:“對于二次補充偵查的案件,人民檢察院仍然認為證據不足,不符合起訴條件的,應當作出不起訴的決定。”但未言明是否凡是證據不起訴決定的作出必須以“二次補充偵查”為前提條件。筆者認為,未必。其一,有些案件已經失去補充證據的條件,退回補充偵查已無實際意義。其二,不起訴體現了對刑事司法人權的保障,該決定的作出應當堅持便利性,而非捆綁檢察人員“手腳”。

2.擴大附條件不起訴的適用范圍。目前的附條件不起訴制度僅適用于未成年人犯輕罪的案件。但是,涉案企業合規改革中亟需附條件不起訴的適用。當給予涉案企業一定的考察期進行合規整改,若第三方組織進行合規考察,涉案企業進行了有效合規整改,那么適用附條件不起訴予以寬大處理,最為適宜。然而,“改革必須于法有據,不能突破法律搞改革”。因此,目前各地檢察院只能適用酌定不起訴。但酌定不起訴的適用條件是犯罪情節輕微的案件,而犯罪情節較重的涉案企業則無法適用。因此,具有較大的局限性。建議未來刑訴法修改時將附條件不起訴擴大適用至涉案企業合規審查案件。

3.增設公訴變更程序。廣義的公訴變更制度包括增變更公訴和撤回公訴。變更公訴包括狹義的罪名、法條變更,也包括補充起訴和減少起訴。如此重要的制度,目前僅在效力層次較低的《人民檢察院刑事訴訟規則》中有所體現。建議將該“規則”第423條的規定上升為法律。⑤

(四)認罪認罰從寬制度

認罪認罰從寬制度經過近年來的實踐,成效顯著,但也存在一些不容忽視的問題。

1.改革檢察機關量刑建議制度。因檢察機關量刑建議屬于求刑權的內容,求刑權對法院審判權并無約束力,僅是供法院在定罪量刑時作為參考。故應刪除《刑事訴訟法》第201條“一般應當采納”的規定。世界上建立了類似我國認罪認罰從寬制度的國家和地區均未有法院對檢察院量刑建議“一般應當采納”的規定。該規定嚴重削弱了人民法院的獨立審判職能。同時還應規定,法院不采納檢察院量刑建議而徑行作出判決,并不屬于程序違法,通知檢察機關調整量刑建議也并非判決作出的前置程序。此外,量刑建議應以幅度刑為原則,確定刑為例外。[23]這既是保障辯護權有效行使的體現,也是對法院審判權的尊重,防止公訴權侵犯審判權。為人民法院依法獨立行使審判權提供保障,而非審判被公訴“牽著鼻子走”。

2.構建控辯協商程序。“協商是認罪認罰從寬制度的精髓”。控辯協商是最重要的協商方式,沒有協商就沒有認罪認罰從寬制度。鑒于當前協商未開展或者以聽取書面意見代替協商的問題,建議刑訴法修改時增設協商程序。明確協商的啟動、協商的參加主體、協商的事項、協商平等性的保障、協商破裂后口供的效力、協商過程的錄音錄像及其移送等,從而為實踐中協商的開展提供法律遵循。

3.建立有限的上訴和抗訴制度。一審宣判后,之前已經認罪認罰的被告人以“量刑過重”為由提出上訴,檢察機關隨即提出抗訴,并以“抗訴反制上訴”的問題,司法實踐中較為突出。對此檢察機關與律師界存在不同認識。需在此次刑訴法修改時統一認識,并以法律規定解決爭議問題。既然我國確立了“二審終審制度”,認罪認罰案件也不例外。上訴權乃被告人的基本訴訟權利。就目前來看,這種抗訴權缺乏法律根據。[24]“在這類抗訴中,檢察機關對抗的實際上是不誠信的被告人,而非裁決錯誤的法院判決。”“根據刑事訴訟法規定,檢察機關抗訴的對象和理由是‘人民法院判決、裁定確有錯誤’。但檢察機關針對被追訴人無正當理由上訴的抗訴,針對的不是‘人民法院的判決、裁定’,抗訴的理由也不是‘判決、裁定確有錯誤’。這說明現行《刑事訴訟法》未考慮到認罪認罰從寬制度需要一種不同于通常情形的抗訴。”[25]但考慮到認罪認罰從寬制度以效率為導向,為節約有限的國家司法資源,可以考慮對被告人的上訴權進行適當限制。將已經認罪認罰的被告人上訴限制在認罪認罰違背自愿性、合法性和真實性方面,對事實證據和量刑問題不得提出上訴。當然,這建立在被追訴人獲得有效法律幫助或者有效辯護充分保障基礎上。因此,刑訴法應增加針對已經認罪認罰的被告人因缺乏司法誠信而上訴的抗訴情形。但這種抗訴權不能濫用,若被告人在訴訟中未獲得有效的法律幫助、簽署認罪認罰具結書是違反真實意志的結果,允許被告人以上訴方式反悔。檢察院不能動輒動用抗訴權。

4.明確被告人認罪認罰的情況下,辯護人仍可以作無罪或者量刑辯護。法庭上,法官基于效率考慮,在被告人已經認罪認罰情況下不希望辯護人再作無罪或者量刑辯護。通常審判長會詢問被告人是否同意辯護人的觀點,從而置被告人于“兩難”的尷尬境地。刑事辯護并非民事代理,辯護人具有獨立的訴訟地位,刑訴法并未因增設認罪認罰從寬制度而改變辯護人職責的規定。辯護權乃被告人的憲法性權利,不因認罪認罰從寬制度的立法確立而遭到克減。且刑事司法的底線是“無冤”。當辯護人發現被告人并未實施犯罪,而系“頂包”時,難道不能作無罪辯護嗎?辯護權是被追訴人的憲法性權利,不應因為我國法律建立了認罪認罰從寬制度而使被追訴人的辯護權受到克減。刑訴法修改時對此問題應當明確,以解決實踐中觀點不統一、認識和做法不一致的問題。

5.規定值班律師應當提供有效法律幫助。認罪認罰從寬制度中比較突出的問題是值班律師未能發揮實質性作用,法律幫助的形式化和無效化已經成為共識。雖然“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》規定了“有效法律幫助”,但實際上值班律師的法律幫助距離有效性尚有不小距離。適用速裁程序審理的案件之所以一般不再進行法庭調查和法庭辯論,是因為審前程序中犯罪嫌疑人獲得了有效法律幫助。為了解決法律幫助的無效化問題,應當明確規定值班律師在簽署具結書前應當先會見、閱卷和協商,而不能僅是履行“簽字”手續。當然,值班律師的補貼也應適度增加,與所付出的勞動成比例。《法律援助值班律師工作辦法》第28條規定:“值班律師提供法律咨詢、查閱案卷材料、會見犯罪嫌疑人或者被告人、提出書面意見等法律幫助活動的相關情況應當記錄在案,并隨案移送。值班律師應當將提供法律幫助的情況記入工作臺賬或者形成工作卷宗,按照規定時限移交法律援助機構。”上述規定旨在保證法律幫助質量,可考慮在刑訴法中作出規定。

6.建立認罪認罰輕罪案件犯罪記錄消滅制度。由于輕罪案件的附隨和溢出效應,被定罪人的子女在就業、升學等方面都會蒙受“不利益”。現代法治不應“搞株連”,應嚴格貫徹罪責自負原則。為應對輕罪治理需要,一方面應規定判處三年以下有期徒刑的案件為輕罪案件;另一方面對輕罪案件的犯罪人實行前科消滅制度。

(五)一審程序

一審程序是訴訟程序的重心,是決定被告人命運的關鍵,是定罪量刑的核心。因此,應當細密而周全,最高人民法院“三項規程”的內容可融入其中。

1.大幅度增加“一審程序”條文數量。據統計,我國一審程序條文數量僅有41條,而我國臺灣地區“刑事訴訟法”一審程序有128條,意大利“審判”一編共有87個條文,俄羅斯有136條,德國有185條,日本更是高達235條。北朝鮮“第一審裁判”一章還有94個條文,是我國的兩倍還多。因此,刑訴法修改應大幅度增加“一審程序”條文數量。

2.完善缺席審判制度。目前的“缺席審判程序”在“特別程序”一編中,這與域外普遍將“缺席審判”納入“審判”一編不相符合。因此,刑訴法修改應將“缺席審判程序”納入“審判”程序中。本來,“缺席審判”亦屬于“審判”,放入該編中名正言順。此外,應完善缺席審判制度:一是完全的缺席審判制度種類不完整,遺漏了重要的缺席審判種類,例如輕罪案件和未成年人犯罪案件。二是不完全的缺席審判制度闕如。對于司法實踐中共同犯罪案件的審判、被告人因擾亂法庭秩序被驅逐出庭后審判程序的進行、庭審實質化背景下“人證”因被告人在場而作證不能或產生恐懼心理等情形,均未作出相應規定,導致實踐操作無章可循。三是被告人因“缺席”而應給予的程序“補償”和權利“救濟”未能得到體現,亦即被告人缺席下法庭調查如何展開,并不明確。[5]

3.改革法庭調查順序。現行刑訴法的法庭調查是圍繞被告人口供進行,被告人成為訴訟客體和糾問對象,這仍是“口供中心主義”的體現。刑事訴訟應轉型為“由證到供”模式。如果我們承認被告人是訴訟主體,就不應將程序設置為先由被告人陳述,而后控辯雙方對其進行發問。法庭調查是確認檢察機關指控的犯罪事實能否成立,并非被告人審前口供的真實性。因此,建議刑訴法修改廢止公訴人訊問被告人的程序設置,改被告人為“辯方第一證人”,并且對被告人的庭前有罪供述應在全案其他證據調查完畢之后才允許調查,以便使法庭審判“從審判被告人轉向審判公訴犯罪事實是否成立”。[12]這也是庭審實質化的題中應有之義。

4.廢除審判階段補充偵查制度。我國刑訴法規定了審判階段退回補充偵查制度,這不僅是嚴重的“程序倒流”,而且是“偵查中心主義”的體現,本該是法院行使庭外證據核實權和認證權,卻被補充偵查所代替。該項制度設計是1979年刑訴法確立的,歷次修改均未改變。然而,其與以審判為中心的訴訟制度改革嚴重不符,應當予以廢止。[1]

5.明確監察委員會辦理案件檢察機關退回補充調查后所在的階段。對于監察委員會辦理的職務犯罪案件,檢察機關在審查起訴后將案件退回監察委員會補充調查,此時案件屬于監察委員會調查階段還是審查起訴階段,存在著認識分歧,亟待予以明確。因為這事關辯護律師的會見權和閱卷權行使。從加強權利保障角度看,應當明確為審查起訴階段。對此,法律上應作出確認。[26]

6.明確“在線審判”須經被告人同意,且只能是例外不能成為常態。審判時被告人在場乃其基本訴訟權利。在線審判無法貫徹直接言詞原則,庭審時被告人在場權也無法實現。因此,在線審判只能是審判的例外,不能成為常態,在新冠疫情防控放開后更應如此。在刑訴法修改時應當明確:只有在被告人及其辯護人同意的情況下才可以使用在線審判方式。[27]

7.落實人證出庭作證制度。人證普遍不出庭作證成為刑事訴訟的“頑瘴痼疾”。《法治中國建設規劃(2020-2025年)》提出:“落實證人、鑒定人、偵查人員出庭作證制度”。從規則上看,《刑事訴訟法》第192條第1款規定:“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議,且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響,人民法院認為證人有必要出庭作證的,證人應當出庭作證。”該規定中“人民法院認為”賦予了法官太大的自由裁量權,這是導致人證難以出庭作證的制度原因。如果刑訴法確立直接言詞原則或者傳聞證據排除規則,那么證人出庭作證制度也應作出修改。在域外,證人出庭作證是常態,在我國則成為一種例外。這一狀況應當得到改變。第四次刑訴法修改應當刪除“人民法院認為證人有必要出庭作證的”規定,這不僅可以較好保障辯護方的申請權,也有利于增強法官的“心證”,實現實體公正。

(六)二審程序

二審程序的修改,重點是解決二審案件不開庭審理問題。刑訴法修改應回應律師界反映強烈的這一問題,貫徹落實“兩高兩部”《關于開展促進提高刑事案件二審開庭率專項工作的通知》的要求。根據《刑事訴訟法》第234條規定,“被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議,可能影響定罪量刑的上訴案件”應當開庭審理。法院經常以“不影響定罪量刑”為由進行書面審理。這是阻礙上訴案件二審開庭的主要原因。問題是,法院不經開庭審理又如何判斷上訴人對事實、證據的異議“不影響定罪量刑”呢?因此,刑訴法修改時,建議刪除“可能影響定罪量刑”的規定,只要被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議的,二審法院均應開庭審理。

(七)死刑復核程序

我國的“死刑復核程序”既然設置在“審判”一編中,當屬于審判訴訟程序,而非內部報核的行政程序。且死刑復核程序中法律援助辯護律師的介入,進一步證成其為訴訟程序。關鍵是死刑復核程序法官不開庭進行審理的問題。這一問題應當解決。最高人民法院開庭審理每一件死刑復核案件,可能存在人手不夠、效率低下等問題。但試想還有什么比人的生命權更重要的?“國家尊重和保障人權”已經寫入《憲法》和《刑事訴訟法》多年,最高人民法院應當通過開庭審理切實保障面臨死刑的人的生命權。早在2006年“兩高”聯合發布了《關于死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規定(試行)》,不僅死刑立即執行案件二審法院要開庭審理,而且死刑緩期二年執行的案件也應有條件地開庭審理。然而,死刑復核程序是決定一個人生死的關鍵程序和最后階段,卻不必開庭審理,這不符合比例原則和人權保障的精神,亦沒有貫徹國際通行的刑事訴訟基本原則——直接言詞原則。因此,最高人民法院應當克服困難,站在“人權保障”角度,切實改變死刑復核案件不開庭審理的問題。

(八)審判監督程序

我國的審判監督程序是按照“實事求是”“有錯必究”原則設定的,即凡是生效裁判“確有錯誤”均可進入再審程序予以糾正。不區別是否是有利于被告人的再審。這既不符合“禁止雙重危險原則”,也與域外普遍做法相悖。例如,我國臺灣地區“刑事訴訟法”規定:有罪之判決確定后,有左列情形之一者,為受判決人之利益或因發現確實之新證據,足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕于原判決所認罪名之判決者,得聲請再審。我國臺灣地區雖然允許開啟不利于被告人的再審,但是有嚴格的條件限制。即“為受判決人之不利益聲請再審,于判決確定后,經過刑法第八十條期間二分之一者,不得為之。” 日本只承認有利于被告人的再審,而不承認不利于被告人的再審。[11]p591德國刑訴法雖然也允許提起不利于被告人的再審,認為是“一事不再理原則”的例外,應從嚴解釋,但是其再審程序主要是針對有利于被告人而設置。[28]p783在英美國家,再審系不可歸責于被告人之事由,使其遭受冤獄,可以依靠該程序獲得救濟,且申請再審無期限限制。這是再審程序設置的主要原因。[29]p110我國刑事訴訟目的在于“發現真實”,以“實體真實”為訴訟價值。因此,完全禁止不利于被告人的再審幾無可能。但是,應當予以一定限制。在此問題上應考慮人權保障和禁止雙重危險原則的適用,而不能將“實事求是”奉為圭臬。

(九)特別程序

1.“單位犯罪案件訴訟程序”的建立。《刑事訴訟法》修改應增加規定企業合規考察期限。當前的合規整改考察期限附屬于檢察機關、人民法院的辦案期限,因時間較短,難以在短時間內整改完畢,因此有必要將合規整改考察期限設置為1年至3年,以此解決“紙面合規”問題。目前,有的地方檢察機關將審查起訴期限延長至6個月至1年以滿足合規考察需要的做法,沒有立法的賦權,面臨著正當性的質疑,不能成為可持續的法律實踐。[30]此外,目前合規審查中檢察機關大多采取相對不起訴方式對企業責任人從寬,但是該制度只能適用于輕微犯罪案件,適用的局限性制約了企業合規建設。因此,需要引入附條件不起訴制度。修改《刑事訴訟法》時,應當確立附條件不起訴制度適用于合規有效性的涉案企業。可考慮在《刑事訴訟法》特別程序中設置專章方式,將“單位刑事案件訴訟程序”或者“單位犯罪案件訴訟程序”作為“未成年人刑事案件訴訟程序”之后的第二章,既可以集中規定單位犯罪涉及的刑事訴訟問題,也能夠將附條件不起訴模式和合規整改問題完整引入。[28]

2.建立“涉老犯罪案件訴訟程序”。老齡化社會的到來,“適老型”司法應成為刑訴法修改的一項內容。具體增加以下內容:一是司法服務的適老化。2022年3月29日,最高法發布《關于為實施積極應對人口老齡化國家戰略提供司法服務和保障的意見》(以下簡稱“意見”)指出,司法服務作為一種公共產品,應適應老年人的需求。司法服務從受理案件、立案到老年人參與訴訟等,均應實現全流程再造,體現適老化特點。從訴訟指引、禮貌用語到應急救治、心理疏導乃至陪護關懷等,都體現適老化。二是司法方式的便捷化。目前的在線庭審方式看似便捷,但對老年當事人實為一種負擔,煩瑣的技術難題可能會使其苦不堪言,線下物理空間的審理方式可能更受老年人的青睞。司法方式的便捷化還要求老年人更容易獲得法律知識和法律援助。因此,在法院的訴訟服務中心或者公安、檢察機關的接待中心應設置簡明法律讀本和常用法律法規宣傳冊,還應設立法律援助機構值班律師工作室。由于老年人視力的問題,可以考慮司法機關出具的文書用比較醒目的大體字印刷,避免老年人用老花眼鏡進行閱讀。三是司法對待的寬緩化。司法對待的寬緩化,既包括實體上寬緩,也包括程序上寬緩對待。在程序對待上,《刑事訴訟法》并未體現出對老年人的“少捕慎訴慎押”精神。需要通過修改《刑事訴訟法》,增設“老年人犯罪案件訴訟程序”一章,以適用不同于青壯年的特別程序。[5]

3.增設“涉外犯罪案件訴訟程序”。在域外取證、管轄、國際刑事司法合作等方面應當作出明確規定。現有的“缺席審判”和“沒收非法所得”等特別程序雖具有涉外成分,但并沒有適用于外國人在華犯罪和中國人在域外犯罪的一般程序規定,亟待予以完善。[5]

《刑事訴訟法》的修改應吸取之前三次修改的教訓,采取法典化的方式,堅持應改盡改、全面修改原則。“法典是當代中國特色社會主義制度集成化、定型化、典范化、體系化的高級結晶形式,是國家治理的基礎性法律。”[6]我國訴訟法理論研究的繁榮,尤其是中國人民大學陳衛東教授主編的《模范刑事訴訟法典》為刑訴法的法典化提供了參考樣本。《刑事訴訟法》作為“實施的憲法”,關乎個人的生命、自由和財產,理應制定完備且科學,能為個人權利的實現提供保障,而不是“各取所需”隨意進行解釋。[5]在指導思想上,既要回應司法實踐需要,適應社會發展變化的需要,例如數字化時代、老齡化時代的到來和輕罪治理問題,也應鞏固新一輪司法改革成果,合理吸收司法解釋和解釋性文件的相關規定,并與國際刑事司法準則和國際通行做法保持一致。刑訴法修改應體現時代化和國際化。應大幅度增加條文規定,至少增加至500條,其中證據制度、辯護制度和一審程序是修改重點,一審程序條文至少應達到70條。采用修正案模式已經不能滿足修改需要,其局限性已經暴露出來。在基本原則方面,迫切需要增加“無罪推定原則”;在證據制度上,應確立傳聞證據排除規則,并將最高法院司法解釋中的“意見證據規則”引入刑訴法當中,通過制度完善,促進非法證據排除規則的實施。在“特別程序”中增加涉案企業合規訴訟制度、涉外案件訴訟制度和涉老案件訴訟制度。在體例結構上,將“偵查”“起訴”作為“審判前程序”納入“第一審程序”中,并將“缺席審判制度”納入一審程序中。

注釋：

① 《人民檢察院刑事訴訟規則》第423條規定:“人民法院宣告判決前,人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的,或者事實、證據沒有變化,但罪名、適用法律與起訴書不一致的,可以變更起訴。發現遺漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的,應當要求公安機關補充移送起訴或者補充偵查;對于犯罪事實清楚,證據確實、充分的,可以直接追加、補充起訴。”第424條規定:“人民法院宣告判決前,人民檢察院發現具有下列情形之一的,經檢察長批準,可以撤回起訴:(一)不存在犯罪事實的;(二)犯罪事實并非被告人所為的;(三)情節顯著輕微、危害不大,不認為是犯罪的;(四)證據不足或證據發生變化,不符合起訴條件的;(五)被告人因未達到刑事責任年齡,不負刑事責任的;(六)法律、司法解釋發生變化導致不應當追究被告人刑事責任的;(七)其他不應當追究被告人刑事責任的。對于撤回起訴的案件,人民檢察院應當在撤回起訴后三十日以內作出不起訴決定。需要重新調查或者偵查的,應當在作出不起訴決定后將案卷材料退回監察機關或者公安機關,建議監察機關或者公安機關重新調查或者偵查,并書面說明理由。”

② 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第100條規定:“因無鑒定機構,或者根據法律、司法解釋的規定,指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告,可以作為證據使用。對前款規定的報告的審查與認定,參照適用本節的有關規定。經人民法院通知,出具報告的人拒不出庭作證的,有關報告不得作為定案的根據。”第101條規定:“有關部門對事故進行調查形成的報告,在刑事訴訟中可以作為證據使用;報告中涉及專門性問題的意見,經法庭查證屬實,且調查程序符合法律、有關規定的,可以作為定案的根據。”

③ 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第279條規定:“法庭審理過程中,應當對查封、扣押、凍結財物及其孳息的權屬、來源等情況,是否屬于違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物進行調查,由公訴人說明情況、出示證據、提出處理建議,并聽取被告人、辯護人等訴訟參與人的意見。案外人對查封、扣押、凍結的財物及其孳息提出權屬異議的,人民法院應當聽取案外人的意見;必要時,可以通知案外人出庭。經審查,不能確認查封、扣押、凍結的財物及其孳息屬于違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物的,不得沒收。”

④ 《公安機關辦理刑事案件程序規定》第66條規定:“收集、調取電子數據,能夠扣押電子數據原始存儲介質的,應當扣押原始存儲介質,并制作筆錄、予以封存。確因客觀原因無法扣押原始存儲介質的,可以現場提取或者網絡在線提取電子數據。無法扣押原始存儲介質,也無法現場提取或者網絡在線提取的,可以采取打印、拍照或者錄音錄像等方式固定相關證據,并在筆錄中注明原因。收集、調取的電子數據,足以保證完整性,無刪除、修改、增加等情形的,可以作為證據使用。經審查無法確定真偽,或者制作、取得的時間、地點、方式等有疑問,不能提供必要證明或者作出合理解釋的,不能作為證據使用。”

⑤ 《人民檢察院刑事訴訟規則》第423條規定:“人民法院宣告判決前,人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的,或者事實、證據沒有變化,但罪名、適用法律與起訴書不一致的,可以變更起訴。發現遺漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的,應當要求公安機關補充移送起訴或者補充偵查;對于犯罪事實清楚,證據確實、充分的,可以直接追加、補充起訴。”