汪義雙

(南開大學 法學院, 天津 300350)

宅基地制度不僅是中國特色土地制度的重要組成部分,同時也是實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的“壓艙石”。其底層邏輯在于保障“居者有其所”,保證“農(nóng)民不失所”,從而起到穩(wěn)定社會、穩(wěn)定農(nóng)民的政治功能[1]。在宅基地所有權與使用權兩權分離的制度框架下,為了強化宅基地的社會保障屬性、穩(wěn)固城鄉(xiāng)二元格局,宅基地使用權的流轉受到較為嚴格的限制。與此形成強烈反差的是,宅基地使用權的流轉實踐卻因社會現(xiàn)代化、城鄉(xiāng)一體化的發(fā)展而異常活躍。為了滿足流轉實踐需求、激活閑置資源,2018年中央一號文件《中共中央國務院關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》著重提出,“探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’,落實宅基地集體所有權,保障宅基地農(nóng)戶資格權和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權,適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權。”自此,宅基地“三權分置”已成為宅基地制度的根本導向,但如何將政策模式上的宅基地“三權分置”對應轉化為具有法律意義的“三權分置”,理論界爭議甚大,尚未形成定論,其中爭議的焦點又主要集中在宅基地資格權與宅基地使用權是否可以分離、為什么要分離以及如何分離等問題上。可以預見的是,在中央政策的有力推動下,有關宅基地資格權與宅基地使用權的立法或修法正在途中,此時澄清理論爭議、還原問題本質顯得格外重要。為此,筆者試圖通過檢視宅基地資格權與使用權得以分離的法理基礎以闡釋分離的理論可行性,然后通過解析二者分離的實踐基礎以說明分離的現(xiàn)實必要性,最后通過探索二者分離的具體路徑以回應宅基地“三權分置”的政策意旨,希冀能對形成權利分離共識,完善宅基地制度設計,深化農(nóng)村土地制度改革有所裨益。

一、宅基地資格權與宅基地使用權分離的理論證成

從理論上講,宅基地資格權與宅基地使用權之間有何關系,不僅關涉政策思維向法律邏輯的深層轉化,同時也對權利運行效應或者權利設置模式影響甚大,有必要予以探討。學界普遍認為,宅基地使用權的主體具有特殊性與身份性,其必須為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員,同時每個集體經(jīng)濟組織成員相應都有資格獲得宅基地[2]。循此邏輯,宅基地使用權中的身份要素或者資格要素得以凸顯, 說明宅基地資格權屬于宅基地使用權的固有內(nèi)容。即便是在宅基地“三權分置”的背景下,有學者亦認為,宅基地使用權的取得或流轉依然具有資格限制,如若突破資格限制,將會背離宅基地制度的根基[3]。另有學者認為,“三權分置”下的宅基地資格權就是“兩權分離”下的宅基地使用權,其本身屬于資格要素與財產(chǎn)要素的結合[4]。此在一定程度上亦可說明,宅基地資格權與宅基地使用權融合至深、難以分離。筆者認為,盡管宅基地資格權與宅基地使用權通常同屬一人,但并非說明二者不可分離。二者在權利屬性與權利救濟途徑等方面差異甚大,具有分離的理論可行性。

(一)權利主體不同

辨明權利主體的范圍,是分析該權利法理內(nèi)涵的前提和基礎,如若不然,何談權利之行使。對于宅基地資格權與宅基地使用權而言,亦不例外。宅基地資格權乃基于集體經(jīng)濟組織成員身份而取得[5],換句話說,只有集體經(jīng)濟組織成員才能成為宅基地資格權的主體,不存在其他任何例外或特殊情形。從規(guī)范層面來看,根據(jù)《土地管理法》第34條的規(guī)定,農(nóng)村村民有權向集體經(jīng)濟組織申請宅基地;實踐中,浙江省義烏市亦規(guī)定,宅基地資格權是指基于村集體經(jīng)濟組織成員身份,通過分配、繼受、共有等方式取得宅基地使用權的權利。 不難看出,宅基地資格權已與“集體經(jīng)濟組織成員”深度捆綁,不可分離須臾。此時,需要進一步討論的是,應如何認定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員。該問題亦可謂是農(nóng)村集體產(chǎn)權制度改革和集體經(jīng)濟組織立法的核心問題。在立法缺失的背景下,當前存在理論研究標準固化、實踐裁判標準不一且法官恣意裁判的問題。為解決這一現(xiàn)狀,村規(guī)民約、地方立法、司法實踐、學者理論等皆出謀劃策,貢獻智慧與力量,但效果始終不佳,甚至“弄巧成拙”,使得成員資格認定問題更趨復雜[6]。毫無疑問的是,寄希望于單一認定標準以解決問題,最終都將事與愿違,而最新審議的《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法(草案)》有望有效彌補這一薄弱環(huán)節(jié),從而建立起統(tǒng)一認定“成員資格”的多元法律標準。根據(jù)《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法(草案)》第11條的規(guī)定,“戶籍在或者曾經(jīng)在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織并與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織形成穩(wěn)定的權利義務關系,以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員集體所有的土地為基本生活保障的農(nóng)村居民,為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員。”該條明確了認定“成員資格”的3個要素,即“戶籍要素、固定生產(chǎn)生活要素、基本生存保障要素”,為司法實踐指明了方向。

而就宅基地使用權而言,其權利主體范圍非如宅基地資格權主體般固定,哪些能夠成為宅基地使用權的主體,尚無明確法律規(guī)定,通過厘析相關法律用語或許能夠管窺一二。從立法規(guī)定來看,《民法典》第362條的表述既未使用“農(nóng)村村民”,亦未采用“集體經(jīng)濟組織成員”,而是采用“宅基地使用權人”這一概念。那么,對此應作何理解?筆者認為,從應然層面來看,此種概念表述具有包容性和開放性,表明宅基地使用權的權利主體并不具有特定性,可為實踐發(fā)展預留足夠的空間;從實然層面來看,若在宅基地使用權未流轉時,因不存在其他主體介入,宅基地資格權與使用權的權利主體固然同一,二者的權利主體皆為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員,但其終究屬于理想狀態(tài),不符合社會實踐的發(fā)展現(xiàn)狀。詳言之,實踐中,盡管未有法律引導,但不容忽視的是,農(nóng)村宅基地“隱形流轉”或“灰色交易”之現(xiàn)象系屬大量存在,宅基地使用權主體非屬農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員早已稀松平常[7]。甚至有學者據(jù)此認為,在宅基地“三權分置”中,宅基地使用權主體一般都是非本集體成員[8]。可以說,隨著城鄉(xiāng)發(fā)展的逐步深化,前述所謂的“隱形流轉”或“灰色交易”只會愈加頻繁,實踐需求亦會隨之提升。就此而言,宅基地使用權的主體范圍不必局限于本集體成員,“宅基地使用權人”的內(nèi)涵和外延必將不斷擴展,在宅基地“三權分置”改革推動下更是如此,這就與宅基地資格權的主體范圍形成顯著差異,殊值重視。

(二)權利內(nèi)容不同

“權利內(nèi)容”是區(qū)分此權利與彼權利的重要法寶,亦是分析權利的“門檻”,只有邁過這道“門檻”,始得撥開云霧,解開權利之迷思。就宅基地資格權的內(nèi)容而言,基于宅基地資格權行使的不同階段會呈現(xiàn)出不同的權利內(nèi)容,其中便包含宅基地分配權、宅基地優(yōu)先受讓權、宅基地無償使用權、宅基地管理權、宅基地取回權、宅基地救濟權等[9]。因宅基地分配權屬于宅基地資格權的核心權能,且又處于宅基地資格權行使的初始階段,故以其為示例探討其內(nèi)容特征: 其一,宅基地分配權的形態(tài)僅表現(xiàn)為一種可期待利益。這表現(xiàn)在:一方面,宅基地分配權本身并不屬于實體財產(chǎn)權利,當集體經(jīng)濟組織成員通過申請取得宅基地后,除有法律特別規(guī)定外, 宅基地分配權便歸于消滅,宅基地資格權人由此取得宅基地使用權。需要說明的是,宅基地分配權因完成其使命而歸于消滅,并不意味著宅基地資格權不再存在,宅基地資格權人仍擁有除宅基地分配權之外的其他權利內(nèi)容。譬如,可以其宅基地資格權享有無償使用宅基地使用權的權利。另一方面,作為一種可期待利益,可否轉化為現(xiàn)實利益還具有不確定性。也就是說,宅基地分配權只是為取得實體財產(chǎn)權利提供了可能性,宅基地資格權人能否實際取得宅基地使用權還受到多種因素制約。譬如,因宅基地資源緊張,在集體經(jīng)濟組織已無宅基地可分的情況下,宅基地分配權便無法實際發(fā)揮效用。針對此種情形,因宅基地分配權未完成其使命,可視為宅基地分配權未實現(xiàn),一旦集體經(jīng)濟組織具備了分配宅基地的條件,宅基地資格權人仍可行使其宅基地分配權,或者說,當其他成員轉讓宅基地時,未分得宅基地的成員可以其宅基地資格權享有優(yōu)先受讓權[10]。再比如,取得宅基地使用權還須經(jīng)過法定的申請與審批程序,否則宅基地資格權也僅停留于“期待”層面[11],無法實際取得宅基地使用權,此便屬“可期待利益”。其二,宅基地分配權的內(nèi)容表現(xiàn)為請求權形式。宅基地分配權意味著宅基地資格權人可向集體經(jīng)濟組織請求分配宅基地,該權利之“請求”與其他請求權之“請求”具有共同指向性,皆屬權利人向其他特定主體有所主張,在此意義上,宅基地資格權無疑具有請求權屬性。

對宅基地使用權的內(nèi)容而言,宅基地使用權經(jīng)由宅基地資格權的順利行使,其本身已轉化為典型的用益物權,既然如此,宅基地使用權人便可對宅基地享有相應的用益物權,包括但不限于占有、使用、收益等權利。其權利內(nèi)容的特點可概括為:其一,宅基地使用權的內(nèi)容形態(tài)不再停留于“期待利益”層面,而是呈現(xiàn)為一種實體財產(chǎn)權。該財產(chǎn)權的權利內(nèi)容或者權能表現(xiàn)皆與經(jīng)濟利益密切相關,甚至依法可以進行處分,其本身不再與任何身份要素相聯(lián)系,亦與一般的用益物權不再有明顯區(qū)隔。其二,宅基地使用權的權利內(nèi)容具有確定性。宅基地使用權一經(jīng)設定,宅基地使用權人的權利得以確定,不須再經(jīng)由某種程序控制或者受他人行為的介入,權利人即可直接行使其對宅基地占有、使用或者收益等權利。其三,宅基地使用權的權利內(nèi)容可表現(xiàn)為支配權形式。所謂支配權,通常來講,系指權利人實現(xiàn)權利毋需他人意思協(xié)助即可直接支配其標的物[12-13]。換句話說,宅基地使用權人可以其享有的用益物權排除或對抗其他任何人之隨意干涉,包括宅基地所有權人亦然。于此而言,宅基地使用權表現(xiàn)為支配權,而宅基地資格權表現(xiàn)為請求權,兩者無論如何都應予以明確區(qū)分。

(三)權利性質不同

分析權利性質,是透過表象看實質的一個過程。在此意義上,分析宅基地資格權與宅基地使用權的權利性質,有助于厘清二者的實質差別,避免被權利表象所遮蔽。宅基地資格權具有明顯的身份屬性,其性質應為成員權[14]。早有學者提到,宅基地分配權屬于集體成員權的內(nèi)容[15],在將宅基地資格權定性為成員權后,既有助于落實集體所有權,又有助于集體成員基本權益之保障。還有學者強調(diào),成員權乃兼具財產(chǎn)利益與非財產(chǎn)利益,其重要性日益凸顯,已成為與傳統(tǒng)民法權利并列的基本權利[16]。從上述視角觀察,宅基地資格權具有如下特征:一是身份性。宅基地資格權是以集體成員身份為基礎的權利,其與成員身份相伴相生,一榮俱榮、一損俱損。二是專屬性。宅基地資格權只能由集體經(jīng)濟組織成員享有,不得將之進行轉讓,亦不發(fā)生繼承之效果。三是保障性。宅基地資格權承載著社會保障職能,此意味著集體成員可平等且無期限地享有宅基地資格權,其他任何單位或者個人不得非法剝奪或限制。值得注意的是,從立法實踐來看,在民法典頒布后,對于“成員權”并未見有條文涉及,其既未被納入物權債權范疇,也未被納入人身權領域,使得成員權所蘊含的理論內(nèi)涵與體系價值難以彰顯。但最新審議的《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法(草案)》為此提供了一個契機,其第13條明確規(guī)定了集體經(jīng)濟組織成員所享有的權利(即成員權),并將成員“依法申請取得宅基地使用權”的權利納入其中,一定程度上可為宅基地資格權的性質定位提供“法律背書”。

對于宅基地使用權的性質而言,宅基地使用權已被納入《民法典》物權編第三分編之“用益物權”項下,其無疑屬于用益物權。作為一種用益物權,宅基地使用權具有如下特征:一是財產(chǎn)性。如前所述,宅基地使用權已經(jīng)純化為只承擔財產(chǎn)功能的用益物權,其權利內(nèi)容與經(jīng)濟利益密切相關,身份性已不再作為其權利屬性的表征,屬于典型的財產(chǎn)權。二是流轉性。宅基地使用權人雖不能處分宅基地本身,但對于宅基地使用權本身,因其屬于典型的用益物權,則可依法進行處分,其處分方式包括但不限于出租、入股、抵押等方式。三是期限性。宅基地使用權作為他物權而非所有權,從法理層面上講,應當具有期限性,否則將導致宅基地所有權虛化,繼而違背宅基地制度的立法精神與物權原理。尤其在宅基地使用權進行流轉時,對于非集體成員獲得的宅基地使用權,更應設置合理的權利存續(xù)期限[17],且其流轉期限不應超過宅基地使用權的剩余期限。至于宅基地使用權的存續(xù)期間應為多長,由于各界并未形成定論,限于本文主題和篇幅,還須另作深入探討。

(四)權利救濟途徑不同

法諺有云:“無救濟則無權利”。不同權利,其權利救濟途徑亦不甚相同,在權利救濟作為侵權責任法的功能定位和價值取向的前提下[18],從權利救濟角度展現(xiàn)宅基地資格權與宅基地使用權的不同有助于反面澄清二者的權利差異。權利救濟途徑不同又可分別從救濟規(guī)范以及責任方式進行分析。

就救濟規(guī)范而言,當侵害作為成員權的宅基地資格權時,可供救濟的規(guī)范依據(jù)是《民法典》第265條第2款與《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法(草案)》第62條第1款,二者共同規(guī)定,農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者其負責人作出的決定侵害農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員合法權益的,受侵害的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員可以請求人民法院予以撤銷。因宅基地資格權可納入“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員合法權益”的范疇應無異議,故而,當宅基地資格權受到集體侵害時,宅基地資格權人可以請求人民法院予以撤銷。當宅基地使用權受到侵害時,由于其屬于用益物權,宅基地使用權人既可依據(jù)《民法典》物權編第233—239條之規(guī)定主張物權請求權,又可依據(jù)《民法典》侵權責任編第1165—1167條之規(guī)定主張侵權損害賠償請求權。就責任方式而言,責任方式又主要與救濟規(guī)范相對應,依據(jù)《民法典》第265條第2款與《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法(草案)》第62條第1款之規(guī)定,對于侵害宅基地資格權的責任方式主要是恢復原狀,即撤銷集體或其負責人作出的侵害宅基地資格權之決定,同時在可以分配宅基地之情形下,人民法院亦可判令集體經(jīng)濟組織向宅基地資格權人分配宅基地。依據(jù)《民法典》物權編第233—239條或《民法典》侵權責任編第1165—1167條之規(guī)定,對于侵害宅基地使用權的責任方式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失等,責任內(nèi)容更加豐富,責任方式亦更加多元。

綜上所言,宅基地資格權與宅基地使用權具有不同的法理內(nèi)涵,不能一概無視其差異而將二者予以結合,否則“蟻穴可潰千里之堤”,最終勢必損害二者的界分功能與價值理念,故二者具有分離的理論基礎。

二、宅基地資格權與宅基地使用權分離的原因分析

自新中國成立以來,宅基地使用權在很大程度上被賦予了公益與私益的雙重屬性[19],使得宅基地使用權包含資格權與使用權的理念早已深入人心,無論是理論界抑或實務界,都在很長一段時間內(nèi)將之奉為圭臬。但是,如若宅基地資格權與宅基地使用權不分離,則會在實踐中引發(fā)一系列連鎖反應,頗值深思。

(一)導致宅基地使用權功能超載

在物權現(xiàn)代化發(fā)展趨勢的驅使下,物權法的價值目標已由“確定物的靜態(tài)歸屬”傳遞到“促進物的動態(tài)利用”[20]。宅基地使用權作為一種典型的用益物權,自應承擔發(fā)揮物的效用、促進物的動態(tài)利用之物權法立法目的,并通過彰顯該規(guī)范意旨以實現(xiàn)物權制度功能。而欲實現(xiàn)此立法目的,則必須最大化地利用和發(fā)揮宅基地使用權之經(jīng)濟功能,唯有如此,方能提高物的使用效率、還原物權的本質屬性。照此分析,不難得出,固守宅基地使用權包含宅基地資格權的立場明顯具有局限性。第一,不符合現(xiàn)代發(fā)展趨勢下宅基地制度的功能定位。回首我國農(nóng)村土地制度的發(fā)展歷程,“賦權”和“市場化”已成為其中最為重要的2條發(fā)展經(jīng)驗[21]。宅基地是農(nóng)村土地的重要組成部分,當前我國人多地少,宅基地資源緊缺,如何優(yōu)化宅基地資源配置、緩解用地緊張關系將成為破解當前實踐困境的核心舉措。基于我國特殊的國情農(nóng)情,宅基地制度的功能定位曾是“居住保障”,但隨著現(xiàn)代社會的快速轉型,宅基地的居住保障功能日益弱化,其功能定位正在從“居住保障”轉向“財產(chǎn)權利”[22]。可以說,雖然各地因資源稟賦以及經(jīng)濟發(fā)展程度的差異導致宅基地制度改革的路徑可能不盡相同,但都將“如何實現(xiàn)宅基地的財產(chǎn)權”視為改革的首要問題[23]。甚至有學者在此基礎上呼吁“重建土地財產(chǎn)權”,并將其視為“我國土地制度改革的主線”[24]。由是觀之,宅基地資格權與宅基地使用權必須進行分離,否則將無法有效發(fā)揮宅基地使用權的經(jīng)濟功能,違背宅基地制度的現(xiàn)代發(fā)展趨勢。第二,容易滋生保障功能與財產(chǎn)功能的內(nèi)生矛盾。《民法典》中規(guī)定的宅基地使用權,尚未剝離其社會保障屬性,致使宅基地使用權之保障功能與財產(chǎn)功能存在難以調(diào)和的內(nèi)生矛盾。詳言之,對于保障功能,宅基地使用權應平均分配、無償取得、無存續(xù)期限、限制流轉;對于財產(chǎn)功能,宅基地使用權應產(chǎn)權明確、期限確定、流轉順暢。可見,前者與后者的邏輯基礎難以共存,其上的制度安排也注定無法發(fā)揮實效,最終難免滋生體系性與內(nèi)生性矛盾。究其原因,就在于將兩個不同權利基礎的功能內(nèi)置于同一個權利,致使出現(xiàn)“左支右絀”的局面,無法實現(xiàn)物權和成員權各自的制度功能[25]。質言之,將具有保障性的宅基地資格權納入宅基地使用權制度之中極易導致宅基地使用權功能超載,當前的疏困之策應是分離宅基地資格權與宅基地使用權,使其各安其位,由前者承擔宅基地的保障功能,由后者承擔宅基地的財產(chǎn)功能,最終使二者各盡其能、各顯神通,實現(xiàn)宅基地制度的現(xiàn)代發(fā)展。

(二)妨礙宅基地使用權有序流轉

《民法典》第323條規(guī)定了用益物權人享有“占有、使用和收益”的權利,而《民法典》第362條僅規(guī)定了宅基地使用權人享有“占有和使用”的權利,兩相比較,宅基地使用權的“收益”權能受到法律限制,使得宅基地使用權流轉受阻。現(xiàn)行制度圍繞著宅基地使用權負載的社會保障功能對其得喪變更皆設計了一系列限制條件[26],繼而造成大量宅基地閑置,這便是由宅基地使用權包含宅基地資格權所造就的不良后果。事實上,正是由于宅基地資格權與宅基地使用權合二為一的思維作祟,導致實踐中妨礙宅基地使用權的有序流轉的現(xiàn)象早已到了“觸目驚心”的地步,尤其是針對入股和抵押現(xiàn)象,更是如此。譬如,入股實踐與現(xiàn)行的宅基地使用權制度設計相抵牾。面對宅基地閑置、農(nóng)村“空心化”等現(xiàn)實問題,發(fā)揮宅基地使用權的財產(chǎn)功能應是鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略應有的題中之義,而宅基地使用權入股正是發(fā)揮宅基地財產(chǎn)功能的典型表現(xiàn),符合宅基地“三權分置”背景下“放活宅基地使用權”的政策意旨。但是由于宅基地使用權承載著社會保障功能,致使宅基地使用權之入股實踐無法正常開展,其積極作用受到明顯抑制。可喜的是,雖然現(xiàn)行立法未賦予宅基地使用權的收益權能,但中央政策已對此進行了一定程度的探索。 可以說,在宅基地“三權分置”的指引下,宅基地使用權入股已經(jīng)成為促進宅基地使用權流轉的具體訴求,應肯定《民法典》中宅基地使用權人的“收益權”,為農(nóng)民獲得宅基地使用權的入股收益提供制度保障[27]。

再如,抵押實踐與法律禁止宅基地使用權抵押的規(guī)定顯有捍格。根據(jù)《民法典》399條的規(guī)定,宅基地使用權屬于不得進行抵押的財產(chǎn)。循此規(guī)定,宅基地使用權之抵押實踐亦無法正常開展,但法律上的禁止并未抑制宅基地使用權抵押的實際需求,對宅基地使用權進行抵押的實踐早已悄然成風且各具特色,只是由于存在宅基地使用權流轉障礙,導致抵押實踐的運行并不暢通,即便如此,抵押實踐仍將長期穩(wěn)定存在[28]。此時需要回答,為了所謂“保障農(nóng)民生存權而禁止宅基地使用權進行抵押”的立法目的是否值得提倡。有學者指出,以保障生存權而限制財產(chǎn)權本身是個偽命題[29],禁止宅基地使用權抵押只是我國土地管理政策和物權立法的一時之選,具有歷史局限性,其法理依據(jù)亦難謂充分[30]。實際上,可抵押性正是宅基地使用權作為用益物權的基本特征,應在宅基地使用權中將其抵押特性予以顯化,以此促進宅基地使用權的有序流轉。

除此之外,成員權觀念亦限制了宅基地使用權的市場化流轉。在宅基地使用權包含宅基地資格權的觀念影響下,物權與成員權合二為一,使宅基地使用權脫離正常的權利范疇,略顯“不倫不類”。此時,即使農(nóng)民有流轉宅基地使用權的客觀意愿,但受限于流轉的身份性與社區(qū)性,多數(shù)情況并不能如愿,如此勢必會對宅基地使用權的市場化流轉造成體系性窒礙,最終影響宅基地使用權流轉的如期實現(xiàn)。

簡言之,實踐是檢驗制度運行是否良好的重要標尺,實現(xiàn)理論與實踐的良好互動乃是制度設立初衷之使然。故此,為有效回應實踐需求,應有力地發(fā)揮宅基地使用權的經(jīng)濟財產(chǎn)功能,繼而促進宅基地使用權健康有序流轉。

(三)限制農(nóng)房財產(chǎn)功能的發(fā)揮

農(nóng)房與宅基地在物理意義上本屬2個完全不同且相互獨立的物,但基于“房地一體”原則的要求,在靜態(tài)層面上農(nóng)房所有權和宅基地使用權的權利主體應一致,在動態(tài)層面上農(nóng)房所有權與宅基地使用權應一同處分[31]。如前所述,若宅基地使用權包含宅基地資格權,則宅基地使用權流轉必然受阻,在“房地一體”原則下勢必會導致宅基地上房屋的流轉無法正常進行,農(nóng)房之財產(chǎn)功能無法發(fā)揮。而實踐中大量存在的農(nóng)房買賣糾紛和農(nóng)房繼承糾紛可為明證。 對于農(nóng)房買賣而言,在農(nóng)民進城與居民返鄉(xiāng)的“雙向流動”影響下,盤活閑置農(nóng)房符合現(xiàn)實需求;對農(nóng)房繼承而言,當繼承人為非集體成員時,會形成外部人占有使用宅基地使用權的局面,然而若不允許其繼承,又會無視農(nóng)房的財產(chǎn)屬性,損害繼承人合法權益[32]。為化解上述難題,凸顯農(nóng)房的財產(chǎn)功能,有學者否認“房地一體”原則,改采“房地分離”原則,從而為農(nóng)房的市場化流轉提供理論基礎[33]。

有學者在此基礎上,明確提出“法定租賃權”的構想,從而為“房”的流轉提供“地”的依據(jù)[34]。另外,有學者雖然承認“房地一體”原則,但認為其規(guī)定在“建設用地使用權”項下,故只能適用于建設用地使用權領域,不能適用于宅基地使用權[35]。對于前者而言,法定租賃權的權利性質不明確,存續(xù)期限不確定、權利關系較為復雜[36],以法定租賃權作為“地”的依據(jù)存在事實和法理難題[37],且其僅存在于理論層面,于我國立法或實踐中未見有實例;就后者而言,雖然“房地一體”原則僅規(guī)定于“建設用地使用權”,但可類推適用于“宅基地使用權”,如此處理亦符合中央有關“房地一體”之政策精神。 總而言之,試圖通過否定“農(nóng)房所有權與宅基地使用權一體”原則以發(fā)揮農(nóng)房財產(chǎn)功能、促進農(nóng)房流轉是不可行的。事實上,上述問題之癥結不在于“房地一體”原則本身是否妥適,問題根源乃在于宅基地資格權與宅基地使用權未分離。如果這個問題不解決,其他的解困模式只是“隔靴搔癢”,不僅無法實現(xiàn)理論自洽,而且還會誤導宅基地制度的發(fā)展方向,使農(nóng)房流轉問題更趨復雜。

申言之,宅基地資格權與宅基地使用權具有分離的強烈現(xiàn)實需求,二者分離后,上述諸多難題將迎刃而解。其不僅有助于有效減輕宅基地使用權的功能負擔,還有助于消解當前“房地一體”原則面臨的適用困境,更有助于盤活閑置的宅基地和農(nóng)房資源,實現(xiàn)宅基地制度的現(xiàn)代發(fā)展。

三、宅基地資格權與宅基地使用權分離的路徑設計

在宅基地“三權分置”的改革進程中,如何在堅持宅基地集體所有的前提下,實現(xiàn)資格權與宅基地使用權的分離具有深遠的理論和實踐意義。如前所述,宅基地使用權包含宅基地資格權的立場既缺乏理論支撐,又易造成實踐混亂,引發(fā)一系列不良后果。由此表明,宅基地資格權與宅基地使用權既有分離的理論基礎,又有分離的現(xiàn)實基礎。在理順上述邏輯理路后,還須重點探討宅基地資格權與宅基地使用權分離的法律進路,從而為“兩權”分離提供規(guī)范支撐。

(一)設置宅基地資格權

宅基地資格權作為一項獨立的權利,在我國并無對應的立法規(guī)定。就其法律制度供給而言,可通過以下2種方式設置宅基地資格權。

其一,規(guī)定在《民法典》的“集體所有權”中。宅基地資格權本質上屬于成員權,而實現(xiàn)成員權既是行使集體所有權的核心環(huán)節(jié),又是落實集體所有權的終極目標,就此而言,集體成員權與集體所有權具有一致性[38]。因此,可以通過修改《民法典》中有關集體所有權的規(guī)定或者出臺相關條文的司法解釋,以明確宅基地資格權的含義、內(nèi)容及其保護方法等。而《民法典》第261條與第265條亦相應為宅基地資格權的設置預留了制度空間。詳言之,《民法典》第261條第1款規(guī)定,“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)屬于本集體成員集體所有”,可在該款后增設一款以明確宅基地資格權的含義和內(nèi)容,即“本集體成員享有以宅基地分配權、宅基地優(yōu)先受讓權、宅基地無償使用權、宅基地管理權、宅基地取回權、宅基地救濟權等為內(nèi)容的宅基地資格權。”;同時,可在《民法典》第265條中明確對宅基地資格權的保護,即將《民法典》第265條第2款修改為,“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員依法享有的宅基地資格權等合法權益的,受侵害的宅基地資格權人等集體成員可以請求人民法院予以撤銷。”當然,宅基地資格權并不完全等同于集體成員權,其只是作為成員權的一部分內(nèi)容,二者在邏輯上屬于種屬關系,因此不宜在集體所有權中過多著墨,否則便有本末倒置之嫌。

其二,規(guī)定在《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》中。《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法(草案)》尚未正式頒布實施,若在該草案中設計宅基地資格權,則更有發(fā)揮空間。《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法(草案)》第13條對集體經(jīng)濟組織成員權作出了規(guī)定,并將“依法申請取得宅基地使用權”納入成員權的范圍。應該說,該條成功彌補了《民法典》未確立成員權類型的缺憾,于此系統(tǒng)性地規(guī)定了成員權的內(nèi)容,具有開創(chuàng)性。但是,宅基地資格權作為宅基地“三權分置”的軸心,在“三權”中承擔著“承前啟后”之功能[39],如若僅通過該條規(guī)定一筆帶過,顯然無法展現(xiàn)宅基地資格權的體系價值。明智之舉,乃是在《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》中,以專章形式對集體成員權進行規(guī)范,繼而將宅基地資格權作為集體成員權的一個子權利予以明確,并從程序法和實體法2個角度對宅基地資格權的含義、內(nèi)容、得喪變更及其權利變動、權利保護等作出系統(tǒng)規(guī)定[40]。由此可將宅基地資格權塑造為最典型的集體成員權,從而為《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》的體系架構賦新、賦智、賦能。

(二)完善宅基地使用權

在宅基地資格權獨立后,宅基地使用權已純化為典型的用益物權,相關法律制度也須進行相應完善,以實現(xiàn)“放活宅基地使用權”之改革目標。完善宅基地使用權需要處理好以下幾個問題。

首先,必須處理好“去身份化”后權利名稱的取舍問題。“權利名稱”看似表面,實則另有深意,此乃法律體系性、邏輯性、融貫性之必然要求,須謹慎處理之。在宅基地使用權“去身份化”后,剩下的宅基地使用權可向社會主體開放,社會主體可憑此進行自由利用或經(jīng)營,因而有學者認為余下的權利應稱作“宅基地利用權”或者“宅基地經(jīng)營權”[41]。但筆者認為,即使宅基地使用權已分離出宅基地資格權,對余下的權利仍應沿用“宅基地使用權”的概念。這是因為:一方面,采用“宅基地利用權”或“宅基地經(jīng)營權”的概念將面臨制度性難題。“宅基地利用權”或“宅基地經(jīng)營權”的性質是物權,但在現(xiàn)行法上卻并無依據(jù),有違反物權法定原則之嫌。如若通過修改法律的方式將之納入“法定物權”之范疇,則相應的改動幅度過大、范圍過廣,立法成本陡增;加之,即使通過法律修改,因“宅基地利用權”或“宅基地經(jīng)營權”自身的邏輯理路還未理順,又會不可避免地誘發(fā)新一輪的理論爭議,進而影響“新法”的法律適用效果,顯然不合時宜。另一方面,沿用“宅基地使用權”的概念在法律上有依據(jù)、在適用上有保障、在宣傳上潤民心。具體而言:一則,“宅基地使用權”是固有的法律術語,在宅基地“三權分置”背景下沿用“宅基地使用權”并不會有規(guī)范層面的障礙;二則,法官和當事人在裁判案件過程中早已形成知識前見,若貿(mào)然改變“宅基地使用權”的概念,極易引發(fā)新的司法糾紛,影響法律適用的穩(wěn)定性;三則,“宅基地使用權”之概念術語早已深入人心,當在農(nóng)村宣介宅基地“三權分置”政策時,沿用“宅基地使用權”將更接地氣、更得民心,相應的法治宣傳效果也會更加顯著。綜上,沿用“宅基地使用權”之概念無疑是宅基地使用權“去身份化”后的不二選擇。

其次,必須處理好宅基地使用權的功能定位問題。功能定位類似于規(guī)范目的,對于制度的設計與展開具有提綱挈領之作用。如何處理宅基地使用權的功能定位,事關整個宅基地制度的運行狀況。在宅基地資格權分離前,宅基地使用權往往被立法者賦予了更多的功能定位,實踐效果頗值堪憂。而在宅基地資格權從宅基地使用權中分離以后,宅基地使用權“這根老樹”已是另吐新芽。祛除保障功能后,宅基地使用權只承擔著財產(chǎn)功能,屬于真正的財產(chǎn)權。這就提醒我們,須秉持動態(tài)的眼光來看待作為財產(chǎn)權的宅基地使用權,唯有通過理解“財產(chǎn)權”的能動變化,方能施以不同的應對方法[42]。因此,在對宅基地使用權進行相應構造時,必須把握功能轉向的核心要點,因勢利導,充分發(fā)揮財產(chǎn)權應有的效率功能,從而實現(xiàn)“物盡其用”。

最后,必須處理好宅基地使用權的條款設置問題。條款設置是路徑建議的最后一步也是最重要的一步,此關涉請求權基礎之設置及其實現(xiàn)。在宅基地資格權從宅基地使用權中分離后,宅基地使用權不僅實現(xiàn)了“去身份化”,而且還實現(xiàn)了功能轉向,此時的宅基地使用權已經(jīng)純化為真正的用益物權,因此應對現(xiàn)行法中的宅基地使用權進行規(guī)則重構。總的思路框架是:凡是涉及宅基地使用權“身份要素”與“社會保障要素”的部分都應去除,重點突出宅基地使用權的物權屬性。從微觀設計來看:其一,宅基地使用權的主體不應局限于集體成員,其主體范圍應向社會主體開放。其二,應在《民法典》第362條中增加宅基地使用權的收益權能,將該條修改為:“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有、使用和收益的權利,有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施或收取相應的孳息。”其三,應修改《民法典》第399條關于禁止抵押的規(guī)定,將宅基地使用權移出不得進行抵押的財產(chǎn)范圍。同時,在《民法典》第十三章“宅基地使用權”項下增設有關“處分宅基地使用權”的條款,建議在《民法典》第399條中增設第2款規(guī)定,“宅基地使用權人有權就其享有的宅基地使用權以抵押、入股或其他方式進行處分。”值得注意的是,此處的“處分”應包括宅基地使用權人在宅基地使用權之上為他人設定次級用益物權,因設定次級用益物權乃是用益物權人行使并實現(xiàn)其用益物權的方式[43]。

四、結語

分離宅基地資格權與宅基地使用權,不僅是深化宅基地“三權分置”改革的核心內(nèi)容,更是盤活農(nóng)村資源、實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的重要保障。對二者分離的可行性、必要性以及法律實現(xiàn)路徑予以辨明,有助于形成權利分離的理論共識,有助于有效指導改革實踐。宅基地資格權與宅基地使用權在權利主體、權利內(nèi)容、權利性質、救濟途徑等諸多方面存在差異,此可作為二者分離的理論基礎。宅基地使用權若包含宅基地資格權,則會導致宅基地使用權功能超載、妨礙宅基地使用權有序流轉、限制宅基地上農(nóng)房財產(chǎn)功能之發(fā)揮,最終既無助于實現(xiàn)宅基地“三權分置”的政策意旨,又會危及“房地一體”原則的適用,因此二者分離存在現(xiàn)實必要性。在設置宅基地資格權方面,應通過修改《民法典》或《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法(草案)》設置宅基地資格權,從而凸顯宅基地資格權的體系價值;在宅基地資格權從宅基地使用權中分離后,應對宅基地使用權的名稱取舍、功能定位以及條款設置等問題進行完善。

正如孫憲忠教授所言,在研究和處理農(nóng)村土地權利問題時必須重視3個要素,即法思想、法感情和法技術[44]。因此,當我們在研究宅基地上的土地權利問題時,必須作通盤考量,既要考慮到宅基地的社會保障功能,又要考慮到宅基地的財產(chǎn)功能,切勿搞“一刀切”[45]。在宅基地資格權與宅基地使用權分離后,由前者承擔社會保障功能,以體現(xiàn)公平的價值取向,由后者承擔財產(chǎn)功能,以承載效率的目標導向。如此這般,便可實現(xiàn)“兩權”的相得益彰,將“兩權”真正融鑄成鄉(xiāng)村振興必不可缺的“地基石”。