過失犯的正當化事由研究

樸宗根，黨 政

引 言

成立過失犯罪的情況下，能否適用正當防衛、緊急避險的刑法規定？例如，交通事故現場的醉酒司機不顧自己喝酒的事實違章駕車救助被害人的場合是否阻卻違法性？(1)關于醉酒駕駛機動車涉嫌犯罪，大陸法系國家的規定與我國有所不同，如韓國《道路交通法》規定了飲酒駕駛罪，《關于特定犯罪加重處罰法》又規定了危險駕駛致死傷罪，兩者之間是實體上的競合關系。在大陸法系國家刑法教材中廣泛探討的這一案例中，關于醉酒司機救助行為的法律性質，多數學者認為該行為并未違反禁止酒后駕車的注意義務，因此只要具有救助被害人的主觀目的，該行為可被評價為正當行為。但如果行為人不具有救助被害人的主觀目的而是抱有其他目的實施了救助行為，或行為人僅是偶然地實施了救助行為，均不能認定為正當行為。(2)參見[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第792頁；[韓]In-Yong Lee：《主觀的正當化要素》，載延世大學校法學研究所《法學研究》第12卷，2002年12月。因此，在過失犯的場合，成立正當化事由以主觀上的正當化要素為前提，這一點與故意犯相同，但過失犯與故意犯相比，因在客觀和主觀的構成要件上具有獨特的內容，故此是否成立正當化事由存在較大的爭議。

與我國傳統的犯罪構成理論不同，大陸法系三階層的犯罪論體系由構成要件的符合性、違法性、有責性構成，其中違法性是決定犯罪成立的第二個要件，起著連接構成要件符合性與有責性的搭橋作用。從過失犯的理論發展來看，其經歷了從責任論到構成要件論的演變過程。最初的過失論只是責任論的內容之一，與構成要件無關，后來故意和過失不再單純是責任要素，而上升為構成要件要素。簡言之，從成為構成要件的階段起，故意和過失開始以獨立的犯罪形式成為相互并列的犯罪論體系。這樣，在違法性階段即需要針對故意和過失分別判斷其是否存在阻卻違法性的正當化事由。問題是過失犯因缺乏實現犯罪意圖的主觀罪過，在違法性判斷方面具有與故意犯不同的獨特內容。例如，防衛意思是正當防衛成立的主觀條件，但對符合構成要件事實而缺乏主觀認識和防衛意圖的過失犯罪而言，能否認定防衛意圖？如果缺少防衛意圖是否成立正當防衛？據此，不少人否定過失犯的正當防衛，認為沒有研究價值和可行性。但無論是故意犯罪還是過失犯罪，只有當其具備違法性時，才有可能成立犯罪，所以從犯罪論體系而言，過失犯的正當化事由問題是有研究的價值和必要性的。因為如果從廣義的角度解釋防衛意思的內容，就可以認定過失行為中存在防衛意思等主觀的正當化要素。況且，從實踐中考察，德國法的判例是承認過失犯的正當性的。

我國刑法學界研究的重點依然是故意犯，過失犯處于相對受冷落的狀態，尤其是對過失犯的正當化事由的研究幾乎無人問津。本文主要從大陸法系國家的過失犯和主觀的正當化要素理論視角，以大陸法系刑法界的學說為主線，探討和研究過失犯的正當化事由，以期為完善我國過失犯的理論體系提供可資借鑒的依據。

一、關于過失犯的正當化事由之爭

(一)過失犯的違法性判斷

大陸法系的違法阻卻事由又稱為正當化事由，即例外地排除或者消除符合構成要件的違法性。這里所指的違法性是指符合構成要件的行為與法秩序整體立場的客觀上的矛盾或沖突，或是有悖于法律秩序的無價值判斷。因此，當一個符合構成要件的具體行為與整體法秩序的規范相互矛盾或沖突時，就會被評價為違法。就構成要件與違法性的關系而言，構成要件是規范違反(Normwidrigkeit)，違法性是規范侵犯(Normverletzung)，構成要件是違法性的表征。所以符合構成要件的行為原則上應該是違法的行為。但與此同時，一般的禁止規范或命令規范本身亦包含著對立的允許規范，即違法性阻卻事由。簡言之，構成要件和違法性阻卻事由是原則與例外的關系。因此，違法性要求犯罪行為不僅是符合構成要件的行為，而且實質上是法律所不允許的行為，即必須是違法的行為。違法性的判斷標準在于是否有違法阻卻事由，若符合構成要件該當性的行為存在違法阻卻事由，則排除其成立犯罪。大陸法系國家刑法對正當化事由進行了明確、具體的規定，如韓國《刑法》規定的正當化事由包括：正當防衛(第21條)、緊急避險(第22條)、自救行為(第23條)、被害人承諾行為(第24條)，以及依法令或者業務的正當行為和其他不違背社會常規的正當行為(第20條)。

在古典犯罪論體系中，“故意是對事實的認識或預見的心理事實，而過失則是對事實的沒有認識或沒有預見心理狀態，其依據是心理責任論。”(3)[日]川端博：《刑法總論》(第二版)，成文堂1997年版，第181頁。因此，根據傳統的舊過失理論，如果過失和故意并列成為責任形式，過失犯中就不會存在正當防衛、緊急避險等違法性阻卻事由。因為只要過失行為與結果之間有因果關系，就應當認定為違法，但實踐中這種觀點很難成立。比如，當汽車司機按規定的速度正常行駛時，企圖自殺的人突然闖入而被撞死，此時雖然發生了行為的結果，但很難認定行為的違法性。

為了克服舊過失論的缺陷，新過失論認為違反注意義務并不是單純的責任要素，還包括違法性的要素，即在構成要件的符合性以及違法性的階段判斷是否違反客觀的注意義務，以及在有責性階段判斷是否違反主觀的注意義務。(4)參見[日]福田平：《刑法注釋學的基本問題》，有斐閣1975年版，第36頁。因此，侵害刑法所保護的法益或者使刑法所保護的法益處于危險中的行為不一定都構成過失犯，只有在特定的情況下，即違反避免結果的注意義務時才有可能構成過失犯。新過失論將違反注意義務理解為違法性要素，這是一個重大理論突破，使得過失違法性理論更加趨于合理、完善，其實違反注意義務不只是違法性要素，而更應作為構成要件要素來理解和把握。

目的行為論主張過失是構成要件要素，將違反注意義務理解為構成要件要素。德國刑法學者韋爾策爾認為，過失行為的本質要素并非結果，而是行為實現的方式(Art und Weise des Handlungsvollzugs)，即注意義務的違反。(5)Welzel，Das deutsche Strafrecht，11.Aufl.，1969，S.129.如果說故意犯的構成要件是依據行為意思實現構成要件的結果的行為，那么過失犯的構成要件就是對注意義務的違反。因此，通說認為過失犯和故意犯的區別在于其不法的內容上，僅有結果的發生不能滿足過失犯的構成要件該當性，必須是因違反注意義務而導致了結果的發生才成立過失犯，即“不法內容首先存在于行為無價值之中……結果無價值只具有限制性和約束性的意義。”(6)[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導論》，陳璇譯，中國人民大學出版社2015年版，第41-42頁。雖然目的行為論觀點得到了很多學者的支持，但其從肯定過失的構成要素的觀點走向了另一個極端，目的行為論主張以行為的目的性作為行為本質，否定了自然主義的因果行為論。事實上，過失具有雙重機能，其構成要件的機能并不影響其作為責任要素所具有的意義。

總之，既然過失并不是單純的“心理態度”，其同時又是構成要件要素，這就自然地引出一個爭議問題：具備構成要件符合性的過失行為能否阻卻違法性，從而成立正當化事由？

(二)過失犯的正當化事由判例

如上所述，過失犯是否成立正當化事由是較為復雜的問題，除了學界爭論以外，在判例中也有不同的觀點，既有否定的判例，也有肯定的判例。以大陸法系國家的判例考察，有以下典型事例：

1.否定過失犯的正當化事由的判例

邊防警察E和他的部下L在國境線附近發現了準備偷越國境進入西德的X，E指示L命令X返回東德，L按照E的指示多次命令讓X返回，但遭到拒絕，在不得已情況下，E命令L開槍警告，L向X多次開槍以示警告，結果X被子彈意外擊中后死亡。根據1949年7月12日法蘭克福高級地方法院判決，若要成立依據職務的正當行為或正當防衛，需要行為人主觀上具有相應的主觀正當化要素。而對結果在主觀上持有過失的行為人不能肯定其主觀上的正當化要素，則應否定對過失行為認定正當化事由的可能性。(7)OLG Frankfurt am Main，Urteil vom 12.7.1949，NJW 1950，119.檢察官以涉嫌殺人罪起訴E和L，一審法院以邊防警察對偷越國境的違法人有權射殺為由宣告無罪，檢察官提起了抗訴。法蘭克福高級地方法院以上述理由認定過失行為不能成立正當化事由，判決E和L構成過失殺人罪。

上述判決主要存在幾個問題：一是過失行為的違法性明顯低于故意行為，基于故意實施的行為可認定成立正當化事由，過失反而無法認定，顯然不合理；二是從案件的事實關系來看，案發時邊防警察已認識到存在客觀的正當化事由而實施開槍警告的行為，卻不認定依據職務行為的正當化事由，難以令人信服；三是主觀的正當化要素中所指的“主觀意思”是與成立正當化事由的事實相關，而與構成要件無關的，以法律秩序允許的特定的構成要件范圍來限定實施依據職務的正當行為的主觀意思，并以此為由否定過失行為的正當化事由是錯誤的。(8)Cüppers，NJW 1950，S.119f，轉引自〔韓〕 Lee Hoon-Dong：《過失犯的主觀正當化要素》，載《外法論集》第40卷第4號(2016年)，第210頁。

2.肯定過失犯的正當化事由的判例

德國聯邦最高法院曾于1973年9月19日作出了一份肯定過失行為成立正當防衛的判決。案發時，行為人即將遭到三人的攻擊，其試圖用手槍向地面射擊以嚇退攻擊者，結果出于過失提前開槍，子彈擊中一名攻擊者的頸部并導致其死亡。該判決認為，行為人未將槍口朝向地面時便提前開槍的行為成立過失，但結合當時的情況，即使行為人故意開槍命中攻擊者也應肯定其成立正當防衛，故過失致人死亡的行為依正當防衛而正當化。(9)BGHSt 25，229 ；[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例 刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第51-52頁。

二、關于過失犯主觀的正當化要素之爭

所謂主觀的正當化要素(subjektive Rechtfertigungselement)指行為人對存在的正當化要素的認識，與客觀方面相對應，一般包括對排除違法性的認識與對諸如防衛或避險目的的認識。大陸法系國家大多對主觀的正當化要素持肯定態度，認為除存在客觀的正當化要素之外，“行為人必須認識到合法狀況的存在，以便行使因該情況的存在而賦予他的權利，或者履行因此而要求他應當履行的義務”(10)[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第441頁。，即若肯定主觀的正當化要素，則要求行為人起碼在主觀上認識到了符合違法性阻卻事由的客觀要件事實，否則不能認定為阻卻違法性。從主觀的正當化要素的構造而言，它是與主觀的違法要素相對應的概念。在階層式犯罪論下，對過失犯可成立正當化事由已逐漸沒有爭議，分歧主要存在于其是否以存在主觀的正當化要素為必要。

(一)主觀正當化要素否定說

古代羅馬法的基本原則是復仇行為不能成立正當防衛，中世紀法堅持只有為保全生命而實施的殺人才有可能成立正當防衛，可見缺乏主觀的正當化要素行為，客觀上盡管產生了被允許的結果，但表露了行為人的主觀惡意，故對其主觀惡意進行懲罰乃人之常情。但隨著刑法學的發展，19世紀后期德國出現了劃分不法和責任的理論。具體而言，李斯特、拉德布魯赫和貝林主張自然主義犯罪論，認為對不法應當從純粹客觀的角度進行理解，即“不法是行為人表現于外的任意性舉止，且該舉止與法秩序中的命令或禁止性規范相悖。而對于責任而言，在該層面下需要加以研究的則是行為與行為人之間的主觀聯系問題，是主觀性的角度。”(11)[韓]Lee Hoon-Dong：《過失犯的主觀正當化要素》，載《外法論集》第40卷第4號(2016年)，第212頁 。這樣，在古典的犯罪論體系下，確立了“不法屬于客觀，責任屬于主觀”標準，按照這一標準，主觀的要素不能構成不法，故主觀的正當化要素的否定說成為當時的主流觀點。(12)當然，在堅持客觀的違法性論的基礎上，當時的一些學者并不否認一些主觀違法要素的存在，但并不影響客觀違法論的成立。參見[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第226頁；[日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第32頁。

在傳統的犯罪論體系中，只有外部的因果關系事實才能成為行為判斷對象或違法判斷對象，而內部的心理內容只能成為責任判斷對象。所以，決定行為本質的意思內容應屬于責任判斷的對象，即決定行為的違法性與行為人主觀要素無關，違法性阻卻事由的判斷對象是外部的客觀事實。否定說基于這種傳統的犯罪論體系，認為在過失犯的違法性阻卻事由中主觀的正當化要素是不必要的，只要存在客觀的正當化狀況，就可以認定。

在過失犯的情況下，由于過失犯罪的可罰性取決于是否出現結果無價值，對過失犯的未遂不予處罰，故否定過失犯主觀的正當化要素的觀點更具有說服力，即“只根據客觀的正當化事由就可以消滅過失犯罪的結果無價值，這樣所剩下的就是行為違法性，但該情況完全符合未遂的特征。因為過失犯中不處罰未遂，所以對過失犯而言，不以主觀的正當化要素為必要，也可以否定行為的違法性。”(13)[韓]金成墩：《刑法總論》(第八版)，SKKUP 2022年版，第428頁。但上述理論僅是通過客觀的正當化事由否定法益侵害結果的存在，是在僅否定產生實害結果的結果無價值的基礎上，通過未遂的過失不可罰而得出行為不可罰的結論，并非直接通過肯定違法阻卻事由的存在而否定違法性。

(二)主觀正當化要素肯定說

在二戰后興起的目的行為論的沖擊下，古典階層犯罪論體系的理論遭到了質疑，其基礎已蕩然無存。按照規范責任論的觀點，責任存在與否屬于事實判斷，但目的行為論將其解釋為價值判斷，提出了不法理論，將違法的本質解釋為結果無價值和行為無價值。

從過失犯的不法構成要件來看，對客觀的注意義務的違反，構成行為無價值和結果無價值，因此與故意犯一樣，為了抵消結果無價值和行為無價值而構成的違法性，應當根據行為價值和結果價值而排除違法性。簡言之，如果將故意犯和過失犯視為同一的正當化構造，除了客觀的正當化狀況(事實)以外，還必須具備主觀的正當化要素。例如，正在準備向被害人開槍的犯罪人因踩到A順手丟棄的香蕉皮滑倒骨折，正好所射出的子彈偏離方向，致使殺人目的沒有得逞。因為A沒有認識到被允許的正當化事實(防衛認識)，所以該過失行為缺乏正當性，不能阻卻違法性，故應負過失致傷的罪責。德國刑法學界多數學者支持這種觀點，如韋爾策爾主張“所有的正當化事由包括主觀和客觀的要素。符合構成要件的行為被評價為正當行為，除了存在客觀的正當化要素以外，還需要行為人認識該事實和具有特殊的主觀的正當化傾向，兩者缺一不可。”(14)Welzel，Das deutsche Strafrecht，11.Aufl.，1969，S.83f.此外，從行為的構造論角度來看，行為具有主觀和客觀的整體構造，即假如沒有正當防衛意思就不能認定為正當防衛。

(三)主觀正當化要素部分肯定說

該說肯定作為過失犯罪的，僅需考察行為存在即可肯定既遂的舉動犯(T?tigkeitsdelikt，或譯活動犯罪、行為犯)需要主觀正當化要素，過失的結果犯不需要主觀的正當化要素。即“在過失的結果犯中主觀的正當化要素是不必要的，但過失的舉動犯中主觀的正當化要素則是必要的。”(15)[韓]Lee-Jeong-Weon：《過失犯罪中的違法性和責任》，載《比較刑事法研究》2002年第3卷2號，第251頁。也就是說，在過失的結果犯中，因為依據正當化事由，與故意的結果犯相同抵消不法結果，因不存在過失犯的未遂，所以不能只因行為不法，便評價為可罰的行為。與此相反，在過失的舉動犯的情形下，行為人只有出于行使法律賦予的權利的目的而實施行為的場合，才能肯定正當化事由的存在，評價為正當行為。(16)參見[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第792頁。例如，行為人為將危重病人送往醫院，過失地飲酒駕駛，其行為符合德國刑法第316條第2款的構成要件。此時僅當行為人認識到其有運送病人這一主觀正當化要素時方可阻卻其行為的違法性。在德國除了支持必要說的學者以外，大部分學者都支持該說。在韓國，則僅極少數學者支持該說。

本文認為，過失犯也具有獨立的犯罪論體系，這一點與故意犯沒有本質區別。因此，過失犯的主觀正當化要素問題應納入犯罪論的階層體系，應當結合過失犯的規范構造來研究。從過失犯的構造特征來看，其構成要件是以違反結果避免義務為中心展開的，這一點對是否認定主觀的正當化要素尤其重要。也就是說，在過失犯的場合，行為人負有的注意義務與主觀的正當化要素之間有必然聯系，即在構成要件階段的有些情況下，注意義務本身已經排除了阻卻性違法性事由的存在。因此，如何判斷過失犯的正當化事由，其核心是是否違反結果避免義務，只能依據綜合的規范價值來進行判斷。總之，從目的行為論的角度來看，在過失行為中，同樣存在違反客觀注意義務的行為無價值，所以也要求具備能夠抵消該違法性的行為價值的要素，即主觀的正當化要素。但是，就其具體的內容而言，過失犯不具有侵害意思或行為目的，過失犯所具有的不法內容應當少于故意犯。因此，凡是行為人期待的客觀上被法律秩序所允許的結果的一切意思志向，都應當認為是正當化事由中所要求的一般的正當化要素。這種主觀的正當化要素，是以做出具體正當化行為的行為者的表象作為要件，所以應當是對社會有價值的結果的一種追求。

三、過失犯正當化事由的具體事例

(一)過失犯的正當防衛

當一個過失行為其本身違反注意義務，從而符合構成要件該當性，但停留在正當防衛權的限度之內，就成立正當防衛。一般而言，過失行為語境下的正當防衛有兩種情形：一是行為人沒有認識到正在發生的不法侵害，而實施的過失行為卻意外地保護了本人或者他人的利益；二是行為人認識到正在發生的不法侵害，而為防止該侵害實施的行為中存在過失。

1.過失犯的偶然防衛

過失犯的偶然防衛是指，行為人沒有認識正在發生的不法侵害，而實施的過失行為卻意外地保護了本人或者他人的利益。例如，A駕駛汽車途中因過失撞死了埋伏在馬路邊的B，而實際上B藏在馬路邊的目的是殺死A，B在正準備開槍的瞬間被A駕駛的汽車撞死。對于偶然防衛，違法性的二元論者認為，由于 A對防衛事實不知情，缺乏“防衛意圖”這一主觀要素，所以存在行為無價值。但由于行為的結果被法律所允許，所以缺乏結果無價值而構成犯罪未遂，從而由于法律不承認過失的未遂而不可罰。結果無價值論者則認為，即使行為人缺少主觀上的防衛意思，但其行為的結果只要被法律所允許，在客觀上就達到了防衛效果，從而產生對違法性的阻卻。相關論者主要通過偶然防衛論證主觀正當化事由的不必要，或認為偶然防衛未造成法益侵害，從而不構成犯罪；或認為偶然防衛構成了法益侵害的危險，屬于對象不能犯，成立未遂。(17)參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第144頁。

2.防衛行為中存在過失

第二種情形表現為行為人認識到正在發生的不法侵害事實，并為阻止該侵害而實施的行為中存在過失，并造成了超出防衛必要限度的結果。比如，受到違法攻擊的警察出于警告的目的鳴槍，卻造成了攻擊者受重傷的結果。在這一事例中，如果把防衛意圖嚴格地解釋為“保護法益的意思”，則因缺乏主觀的正當化要素，不能認定為正當化事由。但如果把防衛意圖廣義解釋為“針對正在發生的不法侵害進行防衛的意思”，就可以認定為正當化事由，并阻卻該行為的違法性。

上述案例是否成立正當防衛，關鍵是如何理解防衛意圖、如何把握正當防衛的主觀要件中的認識要素。一般認為，正當防衛的主觀要素即防衛意識可分為對防衛的認識與對防衛目的追求。其中，根據是否認為防衛人主觀上需有對防衛目的的追求，可分為防衛目的說與防衛認識說。

根據防衛目的說的觀點，針對故意行為成立的正當防衛，必須嚴格解釋防衛意思的內容，除了對正當防衛的事實認識以外，還具有防衛的目的或動機。(18)參見[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第459頁；[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第170頁。防衛目的說的論據有三：一是依據行為無價值論和不法構造，行為人必須認識正當化的事實的存在，并依據該認識為行使賦予的權利或者為履行賦予的義務而實施行為，犯罪是違反行為規范進而侵害法益的行為，因此，要從包含意思在內的行為中探求違法評價的目標，即采用主觀的違法性論，將故意、過失這種主觀要素納入違法性的判斷要素中；二是法律秩序允許法益的侵害是需要慎重考慮的，必須限定于充分信賴行使權利范圍之內；三是從大陸法系各國刑法關于正當防衛等正當化事由的規定來看，都有“為了”這一表述。從語義解釋的角度，該表述解釋了主觀正當化要素存在必要性的問題。例如，德國《刑法典》第 32條規定 ，“為使自己或他人免受正在發生的不法侵害而實施的必要的防衛行為是正當防衛”，日本《刑法典》第 36條規定 ，“為了防衛自己或者他人的權利對于急迫的不正當侵害不得已所實施的行為不處罰”，韓國《刑法》第21條規定，“針對正在進行的不當侵害，為了防止自己或他人法益而實施的行為，具有相當的理由的不處罰。”(19)具體內容見http：//glaw.scourt.go.kr/wsjo/intesrch/sjo030.do？q=%ED%98%95%EB%B2%95&tabGbncd=#11。我國刑法關于正當防衛也做出了類似規定，因此陳興良教授認為我國刑法對防衛意思有明文規定，不具有防衛意思的行為不符合刑法關于正當防衛的規定，不能認定為正當防衛。(20)參見陳興良 ：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第361頁 。當然，也有反對的觀點，如張明楷教授認為：“‘為了’可以表示原因將《刑法》第 20條的規定解釋為‘由于保護使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害’，進而將其作為正當防衛的客觀條件是沒有障礙與問題的。”(21)張明楷：《論偶然防衛》，載《清華法學》2012年第1期。

按照防衛目的說的觀點，在報復或憤怒等復合的動機介入，或者攻擊意圖并存的情況下不能認定防衛人的防衛意思，可能縮小防衛意思成立范圍，影響正當防衛的成立。因此，若堅持防衛目的說，應當對防衛目的作出廣義的解釋，不能嚴格限制防衛意思成立的范圍。也就是說，在防衛動機以外其他動機介入的情況下，根據不同情況也應認定防衛意思。此外，有一種觀點立足于防衛目的說，認為只要行為人有防衛意思，即使沒有認識到防衛事實，仍可認定正當防衛。(22)參見[韓]金日秀：《韓國刑法總論》(下)，博文社1996年版，第 583頁。還有一種觀點主張防衛原因動機說，認為作為防衛意思的意欲要素是原因動機(Weil-Motiv)，并不是“目的動機”(Um-zu-Motiv)。(23)參見[韓]Lee Hoon-Dong：《過失行為的正當防衛與緊急避險》，載《考試界》2007年第7卷。

針對防衛目的說提出的另一種觀點是防衛認識說。該說認為，只要有正當防衛狀況的認識就足以認定防衛意思，不需要防衛目的或動機等主觀要素的存在，即使行為人完全被憤怒、報復等情緒所支配，只要滿足了結果無價值，則肯定其對違法的阻卻。(24)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》 (第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第415-416頁；[德]約翰內斯·韋爾塞斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第184頁。防衛認識說的論據有兩點：一是依據行為無價值論和不法構造的理論，構成要件的故意與防衛意思兩者是對應的關系，因此在正當化階段對與故意相對應的主觀的正當化要素，除了要求認識要素以外，還要求行為人具有自發的要素，但正當化事由成立的場合，對認識正當化狀況而實施行為的人而言，通常是滿足自發的要素的，故不再單獨要求；(25)參見[韓]申洋均：《主觀的正當化要素的檢討》，載《成時鐸教授花甲紀念論文集》1992年版，第230頁。二是從正當防衛的實際情況來看，行為人對加害人實施的不法侵害，往往是處于激憤或興奮的心理狀態下進行的反擊，因此在緊急狀況下，如果對防衛意思的要求過于嚴格，有可能縮小正當防衛成立的范圍，減弱正當防衛所具有的自然權的緊急權屬性，且行為人其他種類的動機在實踐中是無法證明的，因此只要有防衛認識就足以認定防衛意思。(26)參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第238-239頁；[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第416頁。日本的判例認為，即使防衛人實施防衛行為時摻雜了憤怒等主觀因素，甚至主觀上防衛與攻擊意思并存，也不能否認其防衛意思的成立；否定防衛意思的存在需要攻擊的意思壓倒防衛意思。(27)參見[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第128 頁。德國的判例也認為，除了防衛意思以外的其他主觀因素并不影響正當防衛的成立，防衛人是否追求其他目的，只要防衛意思未被諸如仇恨、憤怒、復仇等其他動機所完全壓制，即肯定其主觀上有防衛意思。(28)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論 》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第 416頁 。

本文認為，應當區分故意的正當防衛和過失的正當防衛，并在主觀要件上加以區分。正當防衛是針對他人的不法侵害，為了防止自己或者他人受侵害而由法例外承認的自然權利。從維護法律的角度，無論是故意還是過失，均可限定其成立條件。所以，即使是過失的場合，如果沒有主觀的正當化要素的防衛意思，僅憑偶然防衛不能成立正當防衛。關鍵在于，過失行為成立正當防衛，如何把握防衛意思的內容？實際上防衛意思的內容與構成要件的故意有一定聯系，其基本構造上有相似之處。構成要件的故意是認識要件的客觀狀況，并實現構成要件行為的意圖，而正當防衛的意思是對正當化狀況的認識，并基于這種認識應對正在進行的不法侵害的防衛意思。但在緊急情況下，如果對防衛意志內容要求過于嚴格，可能過度縮小正當防衛的成立范圍，導致法律確定性機能受損，會對法秩序的有效性產生負面影響，其結果是很難認定過失行為正當防衛。因此，只要具備對防衛狀況的認識，并具有回避該狀況的單純的心理狀態，就足以認定過失行為的正當防衛。

(二)過失犯的緊急避險

緊急避險是基于利益衡量的、刑法所承認的正當化事由，各國刑法均作出了明文規定。如德國《刑法典》第34條規定，“為使自己或他人的生命、身體、自由、名譽、財產或其他法益免受正在發生的危險，不得已而采取的緊急避險行為不違法，但所要保護的法益應明顯大于所要造成危害的法益。僅在行為屬于避免該危險的適當措施的情況下，方可適用本條的規定。”日本《刑法》第37條規定，“為使自己或他人的生命、身體、自由或財產免受正在發生的危險，不得已而采取的緊急避險行為，僅當其所帶來的危害程度不超過所要避免的危害時，不予處罰。”但其所帶來的危害程度超過所要避免的危害時，可以根據情節減輕或免除處罰；韓國《刑法》第22條規定，“為使自己或他人的法益免受正在發生的危險而不得已采取的行為，如果有相當理由的不處罰。”那么，在過失犯的情況下，是否可以適用緊急避險的規定？多數學者持肯定說，認為可以適用緊急避險的規定，部分學者持否定說。

否定說認為，在過失行為中客觀結果回避的可能性和緊急避險補充性原則的內容是一致的，所以如果肯定過失的緊急避險，會導致否定過失的概念。因為緊急避險是別無他法的情況下所采取的緊急措施，是保護處于危難法益的唯一手段。因此，根據否定說觀點，如果過失犯中客觀結果的回避可能性作為注意義務被認定，緊急避險補充性原則無法得到滿足，就意味著肯定存在其他的避險方法。反之，如果補充性原則得到滿足，沒有其他的避險方法的情況下，肯定不存在客觀的回避可能性。(29)參見[日]川端博：《刑法總論》(第2版)，成文堂1997年版，第196頁。

然而，在階層式犯罪論的語境下，對過失注意義務的判斷發生在構成要件該當性階層，對避險意思的判斷發生在違法性階層，無法僅做一次判斷就得出結論。(30)參見[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第146頁。此外，對是否違反客觀的注意義務的判斷是以一般人為標準的抽象的、類型化的判斷，而對緊急避險相當性和補充性的判斷是具體、實質性的判斷，兩者判斷的標準不盡一致，故應成立基于過失的緊急避險。

因過失而引起的緊急避險易發生在道路交通領域，即行為人違反交通規則而保護的利益大于遵守交通安全規則所帶來的利益之時，成立緊急避險。比如，行為人駕車運送病危的患者的過程中超速駕駛，違反了道路交通安全相關法律法規，肯定行為人違反了注意義務，但由于存在緊急避險的正當化事由，可排除該行為的違法性。日本曾有判例，肯定在行為人為躲避對向來車而侵入其他車道，導致被后方駛來的摩托車追尾，致使摩托車司機受傷的情況下行為人成立緊急避險。與基于故意行為的緊急避險相同的是，日本判例也肯定基于過失的緊急避險在所造成損害大于試圖避免的損害之時成立避險過當：行為人為躲避同向前方突然變道的車輛，駛入另一車道，導致被后方駛來的摩托車追尾，致使摩托車司機受傷。判例認為，在該情況下，雖允許行為人突然駛入另一車道，但對該車道的侵入應以最小必要為限。行為人不必要地過多侵入該車道的行為對摩托車司機受傷的結果成立過失，構成避險過當。(31)參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第122、127-128頁。

本文認為，在過失的緊急避險中，所謂“過失”是針對避險行為而言的，并不是引起危險的過失。簡言之，過失的緊急避險是屬于主觀領域的問題，其核心是如何理解避險意思和避險目的。避險意思是指避險人在實施避險行為時對其避險行為以及行為的結果所持有的心理態度，包括避險認識和避險目的。其中，避險認識是指避險人面臨正在發生的現實危險時，對危險及避險行為各方面因素的認識，而避險目的是指避險人在避險認識的基礎上，進而決定實施避險行為，并希望通過避險行為達到免受危險損害的心理愿望。如同正當防衛，客觀的正當化事由要素僅能否定結果無價值，具有主觀正當化事由要素時否定行為無價值(32)參見岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I 犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第194頁。，僅具有客觀的正當化事由，即偶然避險的，成立未遂。在過失的緊急避險場合，若在主觀要件上要求與故意的場合相同，便難以認定過失的緊急避險，應正確把握與過失行為相符合的緊急避險意思。鑒于此，認為過失的緊急避險意思與過失的正當防衛意思一樣，只要認識危險狀況，并具有回避該狀況的單純的心理狀態，就足以認定。

四、我國刑法中的過失犯與排除社會危害性的行為

(一)我國傳統刑法理論下的過失行為正當化事由

“在大陸法系國家刑法中，違法性阻卻事由與違法性大有關系是大陸法系構成要件中該當性、違法性、有責性這一遞進式犯罪構成體系演繹的結果。”(33)陳興良：《正當化事由研究》，載《法商研究》2000年第3期。在遞進式犯罪構成要件中，違法性是在構成要件該當性的基礎上，進一步對行為是否違法加以判斷。換言之，違法性是單獨的評價性要求，必須與構成要件符合性加以區別。違法性可以來自構成要件本身，但在大部分情況下需在構成要件之外的整體性法律秩序中考慮和判斷違法性。(34)參見[韓]李勇植：《刑法總論》(第二版)，博英社2020年版，第 27頁。

與階層式犯罪構成不同，我國傳統刑法在犯罪構成理論中并不存在嚴格意義上的“違法性”概念，刑事違法性是屬于犯罪概念范疇的問題，是滿足犯罪社會危害性本質行為的特征，或是形式屬性。通說認為，社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性是犯罪的特征。“只有當危害社會的行為觸犯了刑律的時候，才構成犯罪。行為的社會危害性是刑事違法性的基礎；刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現。”(35)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第128頁。犯罪的實質屬性仍是社會危害性，而刑事違法性的意義更多體現在罪刑法定原則之上。(36)參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第27頁。在受蘇俄刑法影響較深的我國傳統刑法理論中，正當行為“實質上不符合該種犯罪的構成特征”(37)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第129頁。，對行為正當與否的判斷是通過否定行為存在社會危害性，從而否定行為符合犯罪構成而實現的。在階層式犯罪構成之中，違法性的范疇局限于違法性阻卻事由，而一切作為不法基礎的要素則屬于構成要件。根據規范違反說的觀點，構成要件符合性就是規范的違反，而違法性阻卻事由則是例外地允許該規范的違法性；根據法益侵害說的觀點，構成要件符合性是以法益的侵害性作為前提的，而正當化事由是通過排除法的否定評價的方法，對已經引起的法益的侵害實現正當化。因此，原則上認為“客觀的歸屬、社會的正當性、被害人承諾、對結果無價值和行為無價值的否定都屬于構成要件排除事由，而正當防衛、緊急避險、自救行為等都屬于違法性阻卻事由。”(38)[韓]崔豪鎮：《刑法總論》，博英社2022年版，第283頁。

這種結論所導致的結果是不能正確地區分社會的相當性或者允許的危險和正當化事由，不能正確地評價和判斷過失犯的社會危害性，有可能造成過失犯結構的混亂。在某些過失犯的情況下，盡管刑法上沒有做出允許的規定，但從客觀的社會評價意義上考慮，行為人確實履行了相當的注意義務，盡可能避免了危害結果的發生。但如果一旦發生侵害客體的結果，就不得不評價為違法，認定行為構成犯罪。因此，在我國傳統的犯罪構成體系下，無法有效解決類似允許的危險等情況下過失行為的定罪問題。從這種意義出發，“排除社會危害性”的概念欠缺邏輯性，因為社會危害性是犯罪的本質，不屬于犯罪構成要件，不應肯定其與犯罪構成有直接的聯系。如上所述，正當防衛和緊急避險等正當化事由是非犯罪化，屬于允許規范，是對禁止規定的否定。因此，它應該是對符合刑法分則規定類型化的具體犯罪構成的否定，不應該是對抽象的犯罪本質的否定。排除社會危害性的行為這一概念否定的是犯罪概念，而不是某一行為具體的犯罪構成。

通過上述分析，反觀過失犯的犯罪構成，應當否定過失犯屬于開放的犯罪構成。肯定過失犯屬于開放的犯罪構成的學說，其理由是有關過失內容中“預見義務”或“預見能力”，都必須由法官根據一定的標準加以判斷。(39)參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999版，第95頁。本文認為，構成要件作為不法類型，具有定型性的特點，因此即使需要法官對注意義務的標識進行補充，也應該屬于構成要件的特定標識的內容，即過失犯仍然屬于封閉的犯罪構成。就構成要件和違法性關系而言，構成要件不僅是違法性的認識依據，而且是違法性存在的依據。因此，違法性阻卻的是已經構成犯罪的行為，而行為在形式上符合犯罪構成但尚未確定的，不能成為違法性阻卻的對象。從這種意義上說，在過失犯的構成要件中，根據法官的補充才能否定違法性的要素，從開始就不應該屬于構成要件的內容，應該屬于排除構成要件的事由，而不屬于違法性阻卻事由。

此外，我國刑法中除了具體的犯罪構成外，還有一般犯罪概念，即《刑法》第13條但書規定，“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”因為過失犯危險性顯然小于故意犯，而且過失犯又屬于結果犯，所以實踐中確實存在情節輕微的過失不構成犯罪的情況。這種結論可能誤導我們對過失犯的正當化事由的認識，認為存在正當化事由的過失行為一般不構成犯罪，故沒有必要探討如何排除社會危害性的問題。這也是我們刑事審判實踐中不重視過失犯正當化事由的一個主要原因。但需要注意的是，《刑法》第13條是抽象的、原則性規定，并不是構成犯罪的具體標準或規格。因此，它不可能解決具體的個案是否構成犯罪的問題，只是起指導性的作用。在過失犯罪中對情節是否輕微、危害性是否不大不能進行籠統的評價，必須依據犯罪構成對主客觀方面進行全面的、系統評價之后，才能得出正確的結論。此外，如上所述，正當化事由是允許規范，是非犯罪化，是刑法禁止性規范的否定或例外。因此，它所排除的應當是犯罪行為，如果行為本身不構成犯罪，就不存在所謂的正當化事由。從這種意義上說，只要存在犯罪，就存在如何排除違法性的正當化事由的問題。所以，既然我國《刑法》第13條之規定不否定所有的過失犯罪，就必然存在過失犯中如何排除社會危害性的正當化事由問題。

(二)階層式犯罪構成對我國過失行為的正當化事由判斷的參考價值

在階層式犯罪構成體系中，以事實與價值的二元論為邏輯基礎，在構成要件該當性階段對構成要件要素進行客觀的事實判斷，在違法性階段對是否存在正當防衛、緊急避險等違法性阻卻事由進行價值判斷。由此，“只有當其違反規定共同生活目的之法秩序時，破壞或危害法益才在實體上違法；對受法律保護的利益的侵害是實體上的違法，如果此等利益是與法秩序目的和人類共同生活目的相適應的。”(40)李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第201頁。與之不同的是，在我國傳統的犯罪構成體系之中，對行為是否符合犯罪構成的判斷屬于實質判斷，符合犯罪構成四要件的行為具有了價值屬性。(41)參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第73頁；陳興良：《形式與實質的關系：刑法學的反思性檢討》，載《法學研究》2008年第6期。在此之上對正當化事由的判斷，是利用價值評價否定價值評價、利用實質判斷否定實質判斷。在此基礎上，由于在前期已初步肯定了社會危害性的存在，在正當化事由階段若仍需再對其存在進行否定，實際上要求司法官在對每一個構成要件要素的判斷中均進行價值上的比對，此種比對導致司法實踐中正當化事由判斷極為困難。

我國刑法理論根據形式與實質關系的哲學觀點，堅持認為任何犯罪都是主觀和客觀的統一，總則中的正當化事由通過排除社會危害性從而直接否定犯罪。故上述的價值比對需要對主客觀因素一同進行。以正當防衛為例，在過失犯罪的語境下對主觀因素的價值比對，易產生正當防衛不當認定為過失的防衛過當，或過失的防衛過當不當認定為故意，而對客觀因素的價值比對易造成不當要求注意義務。

對主觀因素的價值比對，首先，體現在對行為人主觀惡性與防衛意思之間缺少有效指引標準。由此，一是司法機關便會傾向于肯定防衛意思純正性的必要性，即要求防衛人必須同時具備防衛認識和防衛目的，且其中不能摻雜其他主觀因素，方可完全肯定防衛意思的優勢地位，從而否定諸如提前準備工具的防衛成立。二是難以否定退避義務的存在。司法機關如果在實踐中肯定正當防衛中存在退避義務，則只要防衛人有退避可能而并未退避的，即可直接肯定其對后續防衛行為可能產生法益侵害結果危險的認識，從而起碼對損害結果成立過失。其次，體現在對證據的審查之中，主客觀相一致原則要求司法官要考察行為人的主觀供述是否能夠與客觀證據相印證。日本的判例也肯定，防衛意思需要通過防衛人反擊行為前的行動、反擊的樣態、程度、反擊行為后的行動等客觀要素進行認定，不能單純依靠純粹主觀的供述。(42)參見松宮孝明：《刑法總論講義》(第四版補正版)，中國人民大學出版社2013年版，第111頁。實踐中，如行為人在客觀上有提前準備工具等行為，司法官往往傾向于肯定其對損害結果發生的故意。近些年來在實踐中多發的是，長期遭受校園暴力的未成年防衛人，由于所受暴力程度愈演愈烈，為嚇退施暴者而提前準備刀具隨身攜帶。隨后防衛人在遭受前所未有的，可能造成防衛人輕傷以上后果的校園暴力之時使用刀具防衛，造成施暴者重傷或死亡的結果。在處理此類案件時，由于防衛人多次遭受手段類似、程度較輕的暴力，易導致司法機關僅從客觀上將以往的侵害程度與此次防衛造成的損害相比較。同時，由于未成年人心智發育不成熟，難以全面地供述其內心活動全貌，使得司法機關傾向于通過被防衛人的具體傷情推斷防衛人的主觀方面。如被防衛人被捅傷或要害部位受傷的，難以采信防衛人主觀上僅持有過失的供述，從而構成故意傷害罪。

在對客觀因素進行價值判斷時，若肯定從行為無價值二元論的立場出發時違法性的本質是對行為規范的違反(43)參見周光權：《行為無價值與結果無價值的關系》，載《政治與法律》2015年第1期。，則階層式犯罪構成中正當化事由否定行為無價值；而我國刑法中的正當化事由否定的是作為犯罪實質的社會危害性，包括行為無價值與結果無價值。這在判斷行為是否構成防衛過當之時，體現為行為是否超過必要限度、造成重大損害的一體說與二分說之爭。一體說認為，防衛行為超過必要限度與造成重大損害兩者相輔相成，不可分割。二分說主張，防衛行為過當和造成重大損害是判斷防衛過當的兩個并列的條件，僅當同時具備兩者之時，方構成防衛過當。只要防衛行為并未超過必要限度，則即使產生重大損害結果，也構成正當防衛。一體說論者認為，二分說并沒有提出明確的行為過當與否的標準，從而容易陷入主張手段相當性的誤區。(44)參見張明楷：《刑法學》(第六版)，法律出版社2021年版，第275-277頁。

在過失犯的語境下考察，采用二分說有利于限縮過失防衛過當的成立。實施防衛時，防衛人往往處在較大的壓力之下，即使選擇的防衛手段烈度超過侵害手段，也不能直接肯定防衛人對其防衛行為的所有結果都負有注意義務。若肯定行為與結果的分離，只要防衛行為處在必要限度內就不成立防衛過當，則防衛人不需對防衛行為所可能造成的所有結果均持注意義務，否定防衛人對必要手段所產生的不想發生的結果在主觀上持過失。(45)參見克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例 刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第51頁。這時，如果具體情況允許行為人采取產生重大損害的可能性較高的行為進行防衛，防衛人不需對選擇的防衛行為本身的危險負責。若采一體說，需要結合行為與損害結果兩個要素進行客觀的價值判斷。在我國司法實踐中，由于防衛結果可直觀地與現實或可能的侵害結果進行客觀比較，對是否存在重大損害的判斷相對簡單，司法機關容易選擇從結果出發，只要防衛行為本身產生損害結果的危險足夠高，便肯定防衛人對造成較高的損害結果負有注意義務，反而陷入手段相當性的誤區。

結 論

一般來說，因為我國刑法所構建的是重罪體系，刑法理論界對過失犯的正當化事由的研究與討論較少。但是，過失犯與故意犯一樣，既然都是刑法規定的犯罪類型，就不能回避排除違法性的正當化事由問題。由此，大陸法系刑法中研究的過失犯正當化事由理論，對我國刑法中的過失犯排除社會危害性而言，不無啟迪和借鑒作用。但因為我國的傳統犯罪構成和大陸法系犯罪構成之間存在差異，在具體問題的理解上不可避免地存在一些偏差，在具體的做法上也有所不同。這是我們在借鑒其理論時應當特別注意的方面。總之，立足于我國傳統刑法理論中社會危害性作為犯罪的本質屬性的基礎上，有必要以大陸法系國家的有關刑法理論為參照系，吸收其合理的精髓，對我國的刑法理論進行完善和深化。