勞動法學(xué)的范式轉(zhuǎn)換與體系定位
——兼論法教義學(xué)的可為與不可為

●董保華

一、勞動法學(xué)研究中的重述與融入

近年來，法教義學(xué)與社科法學(xué)的學(xué)術(shù)爭鳴成為法學(xué)研究的熱點，以民法、刑法學(xué)者為代表的部門法學(xué)者主張法學(xué)研究方法回歸“法教義學(xué)”（Rechtsdogmatik），一些勞動法學(xué)者則表現(xiàn)出融入流行趨勢的渴望：“這種重述后形成的概念又如何融入法學(xué)的整個體系框架？如果不融入，勞動法要做法學(xué)領(lǐng)域的孤家寡人？”〔1〕沈建峰：《勞動關(guān)系作為法律關(guān)系：兼論勞動法學(xué)研究的范式轉(zhuǎn)換》，載《中國人力資源開發(fā)》2021 年第4 期，第85 頁。在筆者看來，這種融入既應(yīng)當(dāng)注意法教義學(xué)的學(xué)科特點，更應(yīng)當(dāng)注意勞動法學(xué)的學(xué)科特點。

（一）勞動法引入法教義學(xué)的三種觀點

法教義學(xué)與社科法學(xué)通過立場闡述、知識體系介紹與分析，有助于形式法與實質(zhì)法各自理論基礎(chǔ)的深入探究，這種學(xué)術(shù)碰撞對于學(xué)術(shù)平衡發(fā)展具有積極意義，但同時也要防止在學(xué)術(shù)方法引入時忽視某種學(xué)術(shù)方法本身的局限性。一些勞動法研究者將這種法教義學(xué)方法描繪成無所不能的研究工具，通過轉(zhuǎn)換社會法學(xué)的研究范式，將社會與法的互動研究模式改變?yōu)橐晕鞣椒ㄖR對我國現(xiàn)行法律的裁剪。目前，以其對社會性抽離程度以及準(zhǔn)備灌入的教義學(xué)來源的不同，可分為通過社會法教義學(xué)、民法教義學(xué)及兩種教義學(xué)折衷來實現(xiàn)學(xué)術(shù)“重述”的三種觀點。

社會法教義學(xué)在剝離現(xiàn)實的社會性時，主張以一種西方的社會法理論作為教義來對立法施加影響，對于我國缺乏法教義的批評是：“社會法的主要構(gòu)成部分——勞動法在立法與司法上均未平行發(fā)展而是體現(xiàn)出相當(dāng)?shù)臏笮浴！痹谄淇磥恚幸环N固定教義，而我國當(dāng)前社會法的立法沒有遵循這一固定的教義，因此“扼殺了社會法獨特的體系性規(guī)范解釋的成長空間”。那么，這種教義源自何處？“德國勞動法中最具社會法特色的集體合同效力理論，也是辛茨海默在突破私法解釋學(xué)基礎(chǔ)上而建構(gòu)的。”〔2〕吳文芳：《我國社會法理論演進(jìn)與研究路徑之反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第4 期，第88 頁。答案是來源于西方的社會法理論。

就民法教義學(xué)而言，不僅主張剝離社會對法的影響，更要抽取社會法理論對于立法的影響，主張以民法的理論對我國社會法的研究方式進(jìn)行改造，已有的研究被歸入法外視角而被否定，法教義學(xué)被作為“勞動法研究的范式轉(zhuǎn)換”的依據(jù)。并且對所謂的規(guī)范法理有更為具體的論述：（1）勞動法需要以“特別私法”名義重新定位，勞動法歸入民法典，適用民法總論的規(guī)定；〔3〕參見沈建峰：《勞動法作為特別私法〈民法典〉制定背景下的勞動法定位》，載《中外法學(xué)》2017 年第6 期，第1525 頁。（2）在（1）的建議被國家拒絕后，提出了起草勞動法典，加入雇傭合同的內(nèi)容；〔4〕參見沈建峰：《勞動的法典：雇傭合同進(jìn)入〈勞動法典〉的論據(jù)與體系》，載《北方法學(xué)》2022 年第6 期，第31 頁。（3）以民法教義學(xué)對勞動法進(jìn)行解讀，“勞動法研究從法外視角向法內(nèi)視角，向法教義學(xué)的轉(zhuǎn)變”。〔5〕沈建峰：《勞動關(guān)系作為法律關(guān)系：兼論勞動法學(xué)研究的范式轉(zhuǎn)換》，載《中國人力資源開發(fā)》2021 年第4 期，第83 頁。

除了上述兩種教義學(xué)，還存在居于兩者之間的折衷觀點，即在《勞動合同法》修改和民法典編纂的背景下，將法教義學(xué)分析、勞動合同法修法和民事立法相提并論。“要真正實現(xiàn)民法在勞動合同中的妥當(dāng)適用，我國應(yīng)牢牢把握民法典編纂和《勞動合同法》修改之契機(jī)，對勞動法與民法關(guān)系進(jìn)行體系性整合。”〔6〕劉紹宇：《勞動合同法與民法適用關(guān)系的法教義學(xué)分析——以〈勞動合同法〉修改和民法典編纂為背景》，載《法學(xué)》2018年第3 期，第146 頁。所謂的“體系性整合”，就是讓勞動法適用民法，從而可以適用民法教義學(xué)。

三種觀點之間存在著爭鳴。在社會與法的關(guān)系中，上述觀點在剝離社會生活對法的影響上存在共識，但因擬灌入的西方文本知識存在差異，故對本土社會內(nèi)容的清除程度有所不同。上述民法教義學(xué)的倡導(dǎo)者主張徹底放棄國家對社會法的體系定位，社會法長期發(fā)展中建立起來的各種理論范疇，似乎都要被否定。社會法教義學(xué)的評論則是：“勞動法作為社會法的獨立性所賴以建構(gòu)的機(jī)制幾乎全部可以歸入私法特別機(jī)制，由此將導(dǎo)致部門社會法的大幅坍塌。”因此，提出建立在西方社會法知識體系基礎(chǔ)上的“中國特色社會主義的社會法教義學(xué)”。〔7〕吳文芳：《我國社會法理論演進(jìn)與研究路徑之反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第4 期，第88 頁。盡管社會法教義學(xué)的觀點比較緩和，但也是在隔絕社會影響的封閉范圍內(nèi)對社會法進(jìn)行改造，由于引入的是西方社會法學(xué)說，我國現(xiàn)行社會法理論中值得保留的內(nèi)容也有所增加。由此可見，三種觀點的共同特點就是讓社會生活以及社會立法適應(yīng)教義學(xué)，而不是法教義學(xué)適應(yīng)立法及社會生活。

鑒于此，本文主要針對上述觀點中的共性問題展開分析。在勞動法研究中引入教義學(xué)，除了回歸民法之類的抽象表達(dá)外，既有學(xué)術(shù)成果中比較完整地使用他們理解的法教義學(xué)方法分析現(xiàn)實問題的文章，當(dāng)屬《勞動關(guān)系作為法律關(guān)系：兼論勞動法學(xué)研究的范式轉(zhuǎn)換》（以下簡稱《轉(zhuǎn)換》）一文最具代表性。該文最核心的觀點就是通過內(nèi)外區(qū)分，實現(xiàn)所謂的“范式轉(zhuǎn)換”，這也是筆者不得不較多使用這一素材進(jìn)行分析的原因之一。

（二）正在引入的法教義學(xué)觀點與學(xué)界通說

1.不符合我國學(xué)界通說

面對在中國正在興盛的法教義學(xué)，勞動法學(xué)研究者懷著急切心理引入一種學(xué)術(shù)范式，實現(xiàn)所謂的“范式轉(zhuǎn)換”時，應(yīng)當(dāng)以一種較為規(guī)范的方式來介紹這種已經(jīng)成熟的學(xué)術(shù)范式。稍加考證，我國關(guān)于“內(nèi)外區(qū)分”的出處主要有兩個，以上學(xué)者的理解與這兩處均不相符：（1）“Thinking like a lawyer”“法律人思維”是20 世紀(jì)90 年代提出的重要命題，這句話體現(xiàn)了美國法學(xué)教育不同于歐陸之處，其培養(yǎng)的是“實用型的具有操作技能的職業(yè)人員”，〔8〕王晨光：《法學(xué)教育中的困惑——從比較視角去觀察》，載《中外法學(xué)》1993 年第2 期，第71 頁。由此拉開了我國關(guān)于法教義學(xué)的爭論。孫笑俠作為法律思維研究的代表者，將引發(fā)討論的那句短語譯為“像律師那樣思考”，〔9〕孫笑俠：《法律人思維的二元論：兼與蘇力商榷》，載《中外法學(xué)》2013 年第6 期，第1120 頁。律師、法官理解為法律人共同體，由此區(qū)分內(nèi)外視角。〔10〕參見王棟：《“法律人思維”之爭的三重面向：問題、學(xué)派和道路》，載《河北法學(xué)》2016 年第11 期，第140-143 頁。按法律共同體的標(biāo)準(zhǔn)，勞動關(guān)系研究是典型的法內(nèi)視角，卻被歸入所謂的法外視角；雇傭關(guān)系屬于我國民法的調(diào)整范圍，是典型的法外視角，卻被歸入所謂的法內(nèi)視角，《轉(zhuǎn)換》一文的理解明顯不符合這一標(biāo)準(zhǔn)。（2）按照謝士衍的說法：“約莫35 年前，我在一篇小文中提出‘法外求法’和‘法內(nèi)求法’的法理生成之道。如今，這兩種雖然有別、但又相互支持的法理生成之道，已被不同興趣的學(xué)人各取所需，形成中國法學(xué)多元發(fā)展的明顯格局。”〔11〕謝士衍：《法理的生成之道》，載《浙江社會科學(xué)》2019 年第11 期，第148 頁。從法理生成之道來區(qū)分，是為了強(qiáng)調(diào)法外與法內(nèi)的“相互支持”，與《轉(zhuǎn)換》一文“導(dǎo)致各種法外因素干擾法的規(guī)范適用”的提法截然相反，這種分類更不支持所謂“范式轉(zhuǎn)換”的提法。

《轉(zhuǎn)換》一文拒絕了以上兩條標(biāo)準(zhǔn)，選擇了另立標(biāo)準(zhǔn)。從表面看來，似乎提出了部門法學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，其實不然。如果以部門法學(xué)或者法律門類的標(biāo)準(zhǔn)來看，我國社會法是國家明定的七分法之一，應(yīng)以包括勞動法在內(nèi)的社會法作為部門法學(xué)的依據(jù)。然而，《轉(zhuǎn)換》持的是民法教義學(xué)的觀點，并不符合部門法學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。相對于我國學(xué)界通說，勞動法學(xué)者在引入法教義學(xué)觀點時進(jìn)行了“變形”，以不規(guī)范的方式“修正”了我國的規(guī)范法學(xué)。

2.不符合西方教義學(xué)通說

德國法學(xué)家卡爾·拉倫茲將法教義學(xué)中法與理的關(guān)系表述為：“在展開具體研究之前就斷定現(xiàn)行法規(guī)范和法秩序是合理的，并將規(guī)范當(dāng)作信條予以遵守。”〔12〕［德］卡爾·拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第77 頁。我國勞動法研究中流行的法教義學(xué)觀點完全違背了這一基本立場。對于法教義學(xué)缺乏的危害，我國社會法教義學(xué)表達(dá)得較為“客氣”：“債法規(guī)則吸收借鑒較少”與“勞動立法突破私法形式主義制定偏重保護(hù)勞動者的規(guī)范”。〔13〕吳文芳：《我國社會法理論演進(jìn)與研究路徑之反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第4 期，第88 頁。民法教義學(xué)則認(rèn)為“中國社會法太渴望存在了”，一個國家早已宣布存在的法律體系被它的研究者要求重新證成自己的存在價值，〔14〕“中國社會法太渴望存在了，在一定程度上，我們似乎認(rèn)為存在著一個先驗存在的社會法，因此我們要論證并找到它。”沈建峰：《社會法、第三法域與現(xiàn)代社會法——從基爾克、辛茨海默、拉德布魯赫到〈社會法典〉》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第4 期，第51 頁。在他們看來，從海外搬來的教義是不證自明的真理，我國從社會實踐中產(chǎn)生出來的法律規(guī)范及法律體系，需要以這種教義來進(jìn)行重新裁量。通過對本國法律體系的否定，將西方某些國家的立法體例與法律闡釋原汁原味地照搬進(jìn)中國，這種理解在法教義學(xué)理論形成的故鄉(xiāng)是不可想象的。

一旦法教義學(xué)以批判的姿態(tài)面對本國法律體系，至少在勞動法領(lǐng)域，彌漫開的將是一種隨心所欲的氛圍。當(dāng)中國的法教義學(xué)以海外理論、海外法律規(guī)范建立，從不同國家歸來的青年學(xué)者往往主張不同的教義。相對于西方教義學(xué)通說，同樣地，勞動法學(xué)者在引入法教義學(xué)觀點時進(jìn)行了“變形”，以不規(guī)范的方式“修正”了西方的規(guī)范法學(xué)。

（三）通說語境下的勞動法學(xué)與法教義學(xué)并非對立

法教義學(xué)的方法論正如拉德布魯赫所言：“法律學(xué)僅由方法論而言，不能與規(guī)范科學(xué)區(qū)別。其方法，則規(guī)范科學(xué)之方法也。”〔15〕［德］拉德布魯赫：《法律哲學(xué)概論》，徐蘇中譯，中國政法大學(xué)出版社2007 年版，第162-163 頁。規(guī)范法學(xué)作為體系性、教義性的法科學(xué)，可以被界定為關(guān)于實定法秩序之客觀意義的科學(xué)。法教義學(xué)的主要任務(wù)即在于“通過特別的法律（學(xué)）方法”探求“規(guī)范意義”。從反面來講，就是通過排除對于法律之下的生活、法律現(xiàn)實等的研究而劃定自己的界限。〔16〕Vgl.Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, K.F.Koehler Verlag Stuttgart, 1963, S.209；［德］卡爾·拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第2 章。勞動法作為社會法的組成部分，強(qiáng)調(diào)社會性，作為方法論，社會法的研究也要探求“規(guī)范意義”，但規(guī)范法學(xué)不能代替社會法學(xué)的研究方法。

變形的法教義學(xué)將先前勞動法研究成果中體現(xiàn)在思維、歷史、現(xiàn)實邏輯中的社會性統(tǒng)統(tǒng)歸入所謂的法外視角、社科法學(xué)而予以否定。當(dāng)方法之爭儼然形成兩個學(xué)術(shù)陣營、一些勞動法研究者試圖通過“重述”來融入某一陣營時，往往忽視了每種研究方法都有其自身的局限性，并不存在哪一個替代哪一個的問題，只有用不規(guī)范的方式研究規(guī)范法學(xué)，勞動法才會成為“法學(xué)領(lǐng)域的孤家寡人”。在理解勞動法學(xué)與規(guī)范法學(xué)的關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)先從某種學(xué)術(shù)變形回到各自通說的理解上，才有可能處理好勞動法學(xué)與規(guī)范法學(xué)的相互關(guān)系。

二、現(xiàn)實邏輯中的社會問題與社會政策

現(xiàn)實邏輯中的社會性首先體現(xiàn)為問題性與對策性，這是實質(zhì)法學(xué)的內(nèi)容；只有穩(wěn)定為形式法時，才進(jìn)入法教義學(xué)的研究領(lǐng)域，這是從教義學(xué)通說可以得出的結(jié)論，也符合勞動法的研究范式。《轉(zhuǎn)換》一文認(rèn)為，只應(yīng)研究勞動法律關(guān)系，事實勞動關(guān)系被定位為法外視角研究勞動關(guān)系問題的結(jié)果，故此，應(yīng)結(jié)束對事實勞動關(guān)系的困惑。以法教義學(xué)名義通過剝離事實勞動關(guān)系的研究成果來清除社會問題與社會政策對法律的影響及勞動法學(xué)研究方法時，其實也違背了法教義學(xué)的通說，我們對西方法律文本的關(guān)注不能忽視法律所面臨的現(xiàn)實邏輯。

（一）社會問題是勞動法研究的起點

勞動法作為社會法，社會問題常是其研究的出發(fā)點，而社會問題最終會通過以規(guī)范方式呈現(xiàn)的法律予以解決。法律一旦將某種社會形態(tài)固定下來就會產(chǎn)生新的社會問題，可見，社會問題與規(guī)范法學(xué)之間存在著雙向的互動關(guān)系。卡爾·拉倫茲對法教義學(xué)“在展開具體研究之前就斷定現(xiàn)行法規(guī)范和法秩序是合理的”界定反映了法教義學(xué)的介入時間，我們不能以終點來代替起點。

當(dāng)法教義學(xué)發(fā)生變形時，勞動關(guān)系被標(biāo)注為法外視角，勞動法律關(guān)系被標(biāo)注為法內(nèi)視角，照此標(biāo)注，事實勞動關(guān)系就會因具有社會問題的特征而被清除。“勞動法自身所要解決的問題，規(guī)范層面的勞動者和用人單位之間的關(guān)系就只能用勞動法律關(guān)系這一術(shù)語來表達(dá)了。”〔17〕沈建峰：《勞動關(guān)系作為法律關(guān)系：兼論勞動法學(xué)研究的范式轉(zhuǎn)換》，載《中國人力資源開發(fā)》2021 年第4 期，第84 頁。社會法的目標(biāo)在于“解決某個‘社會性’問題（soziales Problem）”，〔18〕Hans F.Zacher, Sozialstaat, in: Leitgedanken des Rechts, Paul Kirchhof zum 70.Geburtstag, C.F.Müller, Heidelberg, 2013,S.285, 293.轉(zhuǎn)引自［德］烏爾里希·貝克爾：《社會法：體系化、定位與制度化》，王藝非譯，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第4期，第7頁。問題導(dǎo)向也是我國20 世紀(jì)90 年代以來長期堅持的一種勞動法研究方式，當(dāng)我們將法教義學(xué)與社會法學(xué)相對立，并試圖以法教義學(xué)來否定問題導(dǎo)向時，對勞動法的研究就會成為無源之水。

對此，我們不妨探究一下“事實勞動關(guān)系”這一社會問題的由來。事實勞動關(guān)系的研究出現(xiàn)在我國《勞動法》公布之后，在《勞動法》將書面形式確立為勞動合同的唯一形式后，根據(jù)當(dāng)時無效合同之規(guī)定，必然對事實勞動關(guān)系采取否定態(tài)度。當(dāng)法教義學(xué)以夸大書面勞動合同作用的方式來塑造勞動法律關(guān)系概念時，事實勞動關(guān)系存在的合理性就成了一個社會問題。筆者曾指出四種用工類型的權(quán)益〔19〕四種用工類型分別是：第一，用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系時，未按國家有關(guān)規(guī)定簽訂書面勞動合同；第二，當(dāng)事人履行無效勞動合同而產(chǎn)生勞動關(guān)系；第三，勞動合同期滿既沒有續(xù)訂書面合同，又沒有終止合同而形成事實勞動關(guān)系；第四，由于企業(yè)轉(zhuǎn)制而使原來簽訂的書面勞動合同與實際履行的勞動關(guān)系不配套。應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)保護(hù)，因為“勞動者處于弱勢地位，立法者應(yīng)當(dāng)努力淡化事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系在實際后果上的區(qū)別，而不是強(qiáng)化這種差別。”〔20〕董保華：《勞動法論》，世界圖書出版公司1999 年版，第202-203 頁。從社會生活的角度觀察，法律規(guī)定本身可能會帶來新的社會問題，從解決社會問題出發(fā)，最終我們要根據(jù)實際情況作出新的規(guī)定，塑造出新的法教義。從此意義上看，社會問題是法教義的源頭活水。作為一個研究范例，我國事實勞動關(guān)系本身就是社會問題與規(guī)范法學(xué)雙向良性互動的典范。

當(dāng)我們將法教義學(xué)變形為可以脫離中國社會問題而只關(guān)注外國理論時，就等于將我國勞動法的源頭置于國外，這種觀點并不符合西方法教義學(xué)的立論基礎(chǔ)。因為德國法學(xué)家研究的主要也是德國問題，其中并未存在我國強(qiáng)調(diào)的書面合同問題，自然也就沒有中國式的事實勞動關(guān)系的法教義。在上述主張教義法的學(xué)者看來，德國教義清單以外的問題都不值得關(guān)注。從社會問題出發(fā)，中德兩國的問題并不相同，我國將勞動合同的訂立僅確立為書面形式時，以口頭形式、默示形式產(chǎn)生的用工關(guān)系就成了需要研究的問題。其實，中國式的事實勞動關(guān)系基本上都存在合意，只是這種合意未能采取法定的書面形式。《轉(zhuǎn)換》一文從德國的教義清單出發(fā)，對中國的事實勞動關(guān)系作出了德國式的定性——“事實勞動關(guān)系根本不是說當(dāng)事人之間不存在法律關(guān)系，而是要說明當(dāng)事人的法律關(guān)系不是源自合同”——這是一個完全脫離中國語境的表達(dá)。因為在我國語境下，不以書面合同確立的勞動關(guān)系根本不作為法律關(guān)系來對待，而是作為無效合同來處理，才使這一問題成為話題。《勞動法》制定時基本沿襲了《民法通則》（已廢止）的規(guī)定，〔21〕《勞動法》第18 條將“違反法律、行政法規(guī)的勞動合同”確定為無效合同，并規(guī)定無效的勞動合同，從訂立的時候起，就無法律約束力。這一勞動合同的建構(gòu)形態(tài)引發(fā)了事實勞動關(guān)系的討論。用今天的語言來表達(dá)，這恰恰是一個源自民法教義學(xué)的塑造。勞動法照搬民法抽象規(guī)定已經(jīng)引起了法律條款之間的矛盾和實際工作的混亂。〔22〕例一，某勞動者與用人單位以口頭形式確立了勞動關(guān)系（用人單位也按規(guī)定繳納了有關(guān)的社會保險費用），雙方如果保持這種關(guān)系十幾年后，發(fā)現(xiàn)這種勞動關(guān)系確立時因不符合《勞動法》第19 條規(guī)定的法定形式而是無效勞動關(guān)系，那么應(yīng)當(dāng)如何處理呢？難道能簡單地解釋為訂立時無效而回到十多年前的狀態(tài)去處理嗎？保險費用不能補(bǔ)繳的特點，又如何回到訂立時的狀態(tài)處理？顯然抽象理性主義的解答不符合當(dāng)時的公共政策。例二，農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工，未按規(guī)定辦理手續(xù)，產(chǎn)生了事實勞動關(guān)系，如果在勞動過程中發(fā)生傷亡，難道就因雙方產(chǎn)生勞動關(guān)系時的瑕疵不計算為工傷嗎？現(xiàn)實生活中確已出現(xiàn)了大量的案例是如此理解的。顯然抽象主義的解答不符合基本的倫理價值。如果我們認(rèn)真總結(jié)“事實勞動關(guān)系”研究范例帶來的啟示，恰恰應(yīng)當(dāng)?shù)贸鰟趧臃ㄑ芯恐幸?guī)范法學(xué)不能脫離社會問題的結(jié)論。

（二）社會政策是勞動法研究的中樞

社會政策是應(yīng)對社會問題而采取的一種措施，社會問題促使社會政策出臺；取得良好社會效果的政策，最終可以固定為法律。基爾克作為社會法的奠基者，特別強(qiáng)調(diào)社會法具有的社會政策法的特點，〔23〕參見［德］奧托·基爾克：《私法的社會任務(wù)》，劉志陽、張小丹譯，中國法制出版社2017 年版，第33 頁。并在強(qiáng)烈批評《德國民法典》的基礎(chǔ)上形成了社會法理論。辛茨海默、拉德布魯赫的理論也都有共同的特點，我國社會法研究發(fā)展的路徑與之類似。

民法教義學(xué)以《德國民法典》作為教義形成的基本依據(jù)，對社會政策有著不同的理解。《轉(zhuǎn)換》一文將社會政策與講壇社會主義者（Kathedersozialisten）相聯(lián)系，稱其“是一種法學(xué)研究的外部視角”。變形的法教義學(xué)并不贊成社會政策“賦予了私法不可磨滅的印記”的社會法定位，且認(rèn)為：“著眼法外因素，可能導(dǎo)致勞動法學(xué)淪為政策的婢女”，理想的狀態(tài)是“法學(xué)家的勞動法”。〔24〕Sinzheimer, H.（1976）, über soziologische und dogmatische Methode in der Arbeitsrechtswissenschaft, Kahn-Freund, Thilo Ramm.（Hsg.）, Hugo Sinzheimer Arbeitsrecht und Rechtssoziaologische, Band 2, Frankfurt - K?ln: Europ?ische Verlagsanstalt.轉(zhuǎn)引自沈建峰：《勞動關(guān)系作為法律關(guān)系：兼論勞動法學(xué)研究的范式轉(zhuǎn)換》，載《中國人力資源開發(fā)》2021 年第4 期，第85 頁。在這些表達(dá)中，外部視角是需要排除的內(nèi)容，法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)將社會政策移出勞動法律關(guān)系的研究范圍。作為社會政策研究而出現(xiàn)的“事實勞動關(guān)系”議題由于不符合所謂“法學(xué)家的勞動法”必然會被抹殺。

從我國社會法理論出發(fā)，社會政策不僅屬于政府的行為，還反映了不同社群在社會資源及社會關(guān)系方面的分配結(jié)果。〔25〕參見王桌祺、Alan Walker：《西方社會政策理念與21 世紀(jì)中國福利事業(yè)的發(fā)展》，載張敏杰主編：《中國的第二次革命》，商務(wù)印書館2001 年版，第283 頁。從社會政策出發(fā)，勞動法是負(fù)擔(dān)法，事實勞動關(guān)系若不加以保護(hù)，用人單位就可以通過不簽訂書面勞動合同輕易避開勞動法的制度安排，這是事實勞動關(guān)系無法回避的現(xiàn)實矛盾。提出“事實勞動關(guān)系”概念之初，也是希望能將其納入法律關(guān)系中進(jìn)行調(diào)整，筆者與變形的法教義學(xué)主張者的真正分歧在于：在法律不可能改變書面勞動合同的制度安排時，是否需要以其他制度安排來解決社會矛盾？日本學(xué)者福田德三對于社會政策的理解富有啟發(fā)：“社會政策并不是為了政策而制定政策，在‘社會’和‘政策’這兩個構(gòu)成中，最重要的是‘社會’這個詞，而不是‘政策’這個詞，社會政策是為了社會的政策。”〔26〕福田徳三『生存権の社會政策』（講談社學(xué)術(shù)文庫，1980 年）33-34 頁。在解決社會問題時，社會政策常常需要接受一個退而求其次的方案，如“準(zhǔn)法律關(guān)系”在提出時是一個基于地方立法而作出的教義學(xué)歸納，隨著《勞動合同法》等國家立法的頒行，現(xiàn)在已是一個基于國家規(guī)定的教義學(xué)概括。

依據(jù)“法學(xué)家的勞動法”，《轉(zhuǎn)換》一文對《勞動法》“未設(shè)計勞動合同履行不能，當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)不能實現(xiàn)時的處理規(guī)則”的指責(zé)與對“準(zhǔn)法律關(guān)系”觀點的〔27〕“當(dāng)勞動法所規(guī)定的法律事實未出現(xiàn)，如勞動合同未簽訂時，事實勞動關(guān)系實際上也啟動了法定的內(nèi)容，但是應(yīng)由勞動合同約定的內(nèi)容處于不確定的狀態(tài)。這時用人單位與勞動者的相互關(guān)系雖未達(dá)到典型的法律關(guān)系程度，但也是一種準(zhǔn)法律關(guān)系，勞動法也應(yīng)予以保護(hù)。”董保華：《論事實勞動關(guān)系》，載《中國勞動》2004 年第7 期，第24 頁。批評是自相矛盾的。在《上海市勞動合同條例》起草過程中，筆者曾依據(jù)對“準(zhǔn)法律關(guān)系”的理解，推動地方立法去明確一些勞動關(guān)系的履行規(guī)則，使應(yīng)當(dāng)訂立合同而未訂立合同的勞動者獲得保護(hù)。之后，各地勞動立法中均將制定履行規(guī)則作為重要內(nèi)容，勞動部門也出臺了與事實勞動關(guān)系認(rèn)定與保護(hù)相關(guān)的規(guī)定，并沿用至今，使事實勞動關(guān)系最終也在《勞動合同法》中得到了一定程度的保護(hù)。《轉(zhuǎn)換》一文在認(rèn)為《勞動法》缺乏“處理規(guī)則”的同時，又對學(xué)者推動“處理規(guī)則”的完善心存抵觸，這一矛盾立場皆因中國式解決方案在德國教義清單中查無實據(jù)。

（三）剝離社會問題、社會政策帶來的思考

社會政策與社會問題密切相關(guān)，從根本上說，社會政策是應(yīng)對社會問題的產(chǎn)物。《轉(zhuǎn)換》一文認(rèn)為：“從上述勞動關(guān)系的邏輯出發(fā)，則事實勞動關(guān)系概念需要正本清源”。〔28〕沈建峰：《勞動關(guān)系作為法律關(guān)系：兼論勞動法學(xué)研究的范式轉(zhuǎn)換》，載《中國人力資源開發(fā)》2021 年第4 期，第82 頁。法教義學(xué)經(jīng)過變形后，往往將源頭確定為德國制度，似乎只有理解德國“法學(xué)家的勞動法”才能理解我國的勞動法。但是，中德法律的比較不應(yīng)當(dāng)僅是形式上的，更應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)上的，不同國家用不同的制度完全可以達(dá)成類似的目標(biāo)。

“法學(xué)家的勞動法”涉及概括條款、法官法與法教義學(xué)的關(guān)系。〔29〕德國權(quán)威法學(xué)詞典的解釋是：“概括條款是一種法律規(guī)范，它僅設(shè)立了一個一般準(zhǔn)則，其在個案中的具體含義則委托法官在學(xué)說的幫助下去確定（例如《德國民法典》第242、138 條）。”Tilch/Arloth, Deutsches Rechts- Lexikon, 3.Aufl., Bonn: Verl.deswissenschafl.Instituts der Steuerberater, 2001, p.1870.轉(zhuǎn)引自劉亞東：《民法概括條款適用的方法論》，載《政治與法律》2019 年第12期，第79 頁。勞動法作為特別私法教義學(xué)，通過法教義學(xué)對大量案件的歸納整理并總結(jié)出學(xué)理、增加對概括條款的評析，可以形成較為一般的原理。判斷公序良俗的內(nèi)容雖掌握在法院，但法官并不能根據(jù)個人的好惡乃至一時的情緒來進(jìn)行判斷，通過法教義學(xué)的分析與固定，使其判斷結(jié)果盡可能地真實反映出社會大眾的良好要求。“法學(xué)家的勞動法”的提法，《轉(zhuǎn)換》引用的是辛茨海默“新的勞動法學(xué)的功勞在于從社會政策制定者的勞動法中發(fā)展出了法學(xué)家的勞動法”的觀點，應(yīng)當(dāng)將其與在同一著作中的另一處表述“法學(xué)的最終目標(biāo)是法律政策。唯有在法律政策中法學(xué)的意義才能成為現(xiàn)實”放在一起來理解。〔30〕Sinzheimer, H.（1976）, über soziologische und dogmatische Methode in der Arbeitsrechtswissenschaft, Kahn-Freund, Thilo Ramm.（Hsg.）, Hugo Sinzheimer Arbeitsrecht und Rechtssoziaologische, Band 2.Frankfurt - K?ln: Europ?ische Verlagsanstalt.轉(zhuǎn)引自沈建峰：《勞動關(guān)系作為法律關(guān)系：兼論勞動法學(xué)研究的范式轉(zhuǎn)換》，載《中國人力資源開發(fā)》2021 年第4 期，第85 頁。“法學(xué)家的勞動法”顯然深化了社會政策法的含義，不僅使社會政策作為公序，一些善良風(fēng)俗也通過這種形式得以貫徹。

目前我國并無德國“法學(xué)家的勞動法”的機(jī)制，學(xué)者參與立法的主要形式是向國家建言獻(xiàn)策。事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系的相互關(guān)系在我國有著長期的爭論歷史。《轉(zhuǎn)換》一文引用王全興教授2018 年的觀點，并對勞動法律關(guān)系與事實勞動關(guān)系并列的觀點給予了強(qiáng)烈批評，完全忽視了這是王教授2004 年以后更新的觀點，〔31〕參見王全興：《勞動法》，法律出版社2004 年版，第64 頁。在1997 年，其并不認(rèn)為事實勞動關(guān)系有資格與勞動法律關(guān)系并列，還曾將兩者關(guān)系的區(qū)別概括為三個方面，強(qiáng)調(diào)勞動法律關(guān)系符合法定模式，事實勞動關(guān)系不符合法定模式，若不能依法轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制其終止。〔32〕參見王全興：《勞動法》，法律出版社1997 年版，第86 頁。換言之，《轉(zhuǎn)換》一文所持的單一法律關(guān)系的觀點只是重復(fù)了王教授20 多年前的觀點（當(dāng)時也并不關(guān)注相應(yīng)的社會問題）。其實，在這20 年間，學(xué)者的觀點已經(jīng)從文本主義向社會實際發(fā)生了良性轉(zhuǎn)變。

當(dāng)年勞動法的立法實踐，使學(xué)界產(chǎn)生了事實勞動關(guān)系無效論、轉(zhuǎn)化論和保護(hù)論三種觀點。以對事實勞動關(guān)系的效力評判來看，可將三種觀點分為無效論、半無效論和有效論；以是否需要保護(hù)為劃分依據(jù)，三種觀點也可以概括為不保護(hù)論、半保護(hù)論和保護(hù)論。〔33〕參見董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011 年版，第467-468 頁。這種區(qū)分很大程度上取決于如何看待事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系。“轉(zhuǎn)化論”本身是建立在無效合同轉(zhuǎn)化為有效合同這樣一種矛盾的邏輯上，一個無效的合同不能因當(dāng)事人的實際履行而使其有效。〔34〕參見王利明：《合同無效制度的問題》，載中國民商法律網(wǎng)，http://www.fawang.net/Article/mingshan/200510/69.html，2023 年10 月30 日訪問。去除這一觀點，只有不保護(hù)論與保護(hù)論兩種觀點。20多年來，我國立法從不保護(hù)論轉(zhuǎn)向保護(hù)論，決定這種變化的是立法后的社會效果，在不可能改變書面合同制度的情形下，只有將事實勞動關(guān)系視為準(zhǔn)法律關(guān)系才可能實現(xiàn)對其的法律保護(hù)。社會是主人，法是“婢女”，這是由我國社會法的特點決定的。如果從“社會正當(dāng)性”角度來分析，這是一種更接近德國“法學(xué)家的勞動法”的立場。

三、歷史邏輯中的政法法學(xué)、注釋法學(xué)

歷史邏輯中社會性強(qiáng)調(diào)學(xué)者對于社會法的定義不可能突破本國歷史給定的條件。《轉(zhuǎn)換》一文從西方某種文本主義出發(fā)，強(qiáng)調(diào)“集體勞動關(guān)系非法律意義的勞動關(guān)系，勞動法律關(guān)系、社會勞動關(guān)系、個別勞動關(guān)系等概念無存在必要”。通過回避政法法學(xué)、注釋法學(xué)對社會法正常發(fā)展的干擾，抽取勞動關(guān)系曾經(jīng)有過的各種表述，以清除勞動關(guān)系的歷史記憶。我國法教義學(xué)的變形使學(xué)者忽視了哪怕德國的法律也是歷史邏輯的產(chǎn)物。

（一）歷史邏輯中的社會法學(xué)

基爾克以人的個體性和社會性為出發(fā)點，將法律分解為個人法（Individualrecht）和社會法（Sozialrecht），“人一面以個體而生存，同時，在他面又居于為組織全部之一員的地位。”〔35〕［日］美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第30 頁。社會法規(guī)范致力于將下位的社會有機(jī)體納入其上位的社會有機(jī)體中，并最終納入擁有主權(quán)的集體（Gemeinwesen）中。中國的社會法雖未直接受到基爾克理論的影響，但也在歷史發(fā)展中出現(xiàn)了類似的表達(dá)，形成了個別勞動關(guān)系和社會勞動關(guān)系兩種歷史解讀。可以說，我國社會法體系形成于1995 年實施的《勞動法》，在勞動關(guān)系的調(diào)整上實行合同法與基準(zhǔn)法相結(jié)合的獨特體制。《轉(zhuǎn)換》一文中“集體勞動關(guān)系非法律意義的勞動關(guān)系”的觀點最多只講對了三分之一，所謂集體勞動關(guān)系只是我國法律關(guān)系的一個層次，當(dāng)前的勞動法律關(guān)系可以說是個別勞動關(guān)系與社會勞動關(guān)系整合而形成的一種社會關(guān)系。如果說社會勞動關(guān)系中整體性內(nèi)容凝結(jié)為勞動基準(zhǔn)法，構(gòu)成了勞動關(guān)系的宏觀層次；個別勞動關(guān)系中個體性內(nèi)容凝結(jié)為勞動合同，構(gòu)成了勞動關(guān)系的微觀層次，那么由工會代表勞動者簽訂的集體合同，則構(gòu)成了勞動關(guān)系的中觀層次。勞動關(guān)系的主體雖然是個別性的，但微觀層次的內(nèi)容須受到另兩個層次的利益反射與效力限制。

中國的學(xué)派之爭在20 世紀(jì)80～90 年代表現(xiàn)為政法法學(xué)、注釋法學(xué)和社科法學(xué)的交替出現(xiàn)，這也是“社科法學(xué)”概念的首次提出，〔36〕參見蘇力：《也許正在發(fā)生——中國當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個概覽》，載《比較法研究》2001 年第3 期，第3 頁。對蘇力的觀點應(yīng)當(dāng)置于歷史邏輯中進(jìn)行解讀。歷史上，社會勞動關(guān)系曾長期作為一種現(xiàn)實關(guān)系存在，并以政法法學(xué)解讀，具有忽視勞動關(guān)系個別性的特點；個別勞動關(guān)系不作為一個層次而作為獨立關(guān)系被稱為雇傭關(guān)系，與西方早期的注釋法學(xué)相聯(lián)系，具有忽視勞動關(guān)系社會性的特點。如果說在基爾克所處的社會環(huán)境中，社會法面臨的主要問題是雇傭關(guān)系中形式法脫離實質(zhì)法，我國學(xué)者強(qiáng)調(diào)的社會勞動關(guān)系可以說是一種實質(zhì)法脫離形式法的政治狀態(tài)，我國歷史上長期存在的問題是由政法法學(xué)帶來的，雇傭關(guān)系受意識形態(tài)影響而遭否定。當(dāng)時的社會勞動關(guān)系可以說是一種隱性契約制度，國家直接管到作為自然人的勞動者，也對勞動者有諸多承諾，即在計劃經(jīng)濟(jì)時代，國家與工人之間存在心照不宣的隱性契約。〔37〕See Feng Chen and Mengxiao Tang, Labor Conflicts in China Typologies and Their Implication, Asian Survery, Vol.53, No.3,May/June 2013.中國勞動制度的改革可以說是隱性契約顯性化的過程，書面合同制度從原來的社會勞動關(guān)系中分解出了個別性特征，成為改革的重要標(biāo)志，這是書面合同邏輯難以撼動的歷史原因。

1961 年德國著名勞動法學(xué)者尼基施（Nikisch）在論證勞動法屬于社會法時依然強(qiáng)調(diào)基爾克的歷史影響。持民法教義學(xué)觀點的學(xué)者也引用過德國勞動法的基本思想，〔38〕“將個人法（individualrecht）和社會法（Sozialrecht）進(jìn)行對比具有根本性的意義。個人法將作為個體的人置于相互關(guān)系中，社會法將其作為更高整體的成員。”沈建峰：《社會法、第三法域與現(xiàn)代社會法——從基爾克、辛茨海默、拉德布魯赫到〈社會法典〉》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第4 期，第40 頁。但遺憾的是，當(dāng)教義學(xué)出現(xiàn)變形時，與社會法相聯(lián)系的一些歷史觀點作為法外視角被選擇性地忽視了，更強(qiáng)調(diào)社會服從法律的觀點。當(dāng)勞動法律關(guān)系出現(xiàn)問題時，應(yīng)當(dāng)放任發(fā)展，直至法學(xué)家心目中理想教義學(xué)的出現(xiàn)，否則會被理解為“錯失了從法律一般體系研究事實勞動關(guān)系的可能”。〔39〕“將事實勞動關(guān)系和勞動法律關(guān)系并立，一方面掩蓋了事實勞動關(guān)系的問題實質(zhì)，另一方面錯失了從法律一般體系研究事實勞動關(guān)系的可能，錯失了反思勞動合同瑕疵理論的機(jī)會。更重要的是導(dǎo)致勞動合同虛無主義的立場。”沈建峰：《勞動關(guān)系作為法律關(guān)系：兼論勞動法學(xué)研究的范式轉(zhuǎn)換》，載《中國人力資源開發(fā)》2021 年第4 期，第90 頁。在一番“勞動合同虛無主義的立場”的無端指責(zé)中，無意間觸碰到了一個實質(zhì)問題，但搞反了方向：盡管我國學(xué)者不斷批評，但為何立法機(jī)關(guān)仍堅持不合理的書面合同制度？其實，如此安排的目的恰恰是要防止“勞動合同虛無主義的立場”，這是一個比解決事實勞動關(guān)系更為重要的社會改革目標(biāo)。在社會法觀念中，任何社會理想須置于歷史邏輯中進(jìn)行權(quán)衡，這也是我們不得不在事實勞動關(guān)系問題上接受退而求其次方案的原因所在。在西方法學(xué)史上，法教義學(xué)主要與德國的歷史法學(xué)和概念法學(xué)相聯(lián)系，“將教義學(xué)與歷史學(xué)方法結(jié)合起來的思想把當(dāng)時所有的法學(xué)方法論推到了高峰。”〔40〕焦寶乾：《法教義學(xué)的觀念及其演變》，載《法商研究》2006 年第4 期，第89 頁。事實勞動關(guān)系是近30 年前的社會問題，如果守株待兔式地等待所謂民法教義學(xué)的拯救，至今也應(yīng)當(dāng)是無解的。所以說，當(dāng)我們以變形教義學(xué)的名義抽去了對歷史發(fā)展的關(guān)注，則注定會與片面性相聯(lián)系。

（二）政法法學(xué)與注釋法學(xué)的交替出現(xiàn)

從通說來看，法教義學(xué)作業(yè)主要包括三個層級：解釋、建構(gòu)與體系化，一旦離開通說，容易陷入片面性，最終演變成一種批判學(xué)說。“法教義學(xué)在體系化和維護(hù)法的安定性、減輕負(fù)擔(dān)與制約恣意、解答具體法律問題和促進(jìn)法治成熟、溝通理論界和實務(wù)界以及構(gòu)建法律共同體等方面的功能應(yīng)受重視”，〔41〕白斌：《論法教義學(xué)：源流、特征及其功能》，載《環(huán)球法律評論》2010 年第3 期，第5 頁。批判學(xué)說不是制約恣意，而是加大這種恣意。在社會法研究領(lǐng)域，政法法學(xué)與注釋法學(xué)成為交替出現(xiàn)的兩種“恣意”。當(dāng)一種批判文風(fēng)得以延續(xù)，“主義”與“權(quán)利真空”這類夸大其詞的表述會持續(xù)受到青睞。

從“主義”的表述來看，我國勞動法學(xué)在發(fā)展過程中長期受到政法法學(xué)的影響，改革開放后，政法法學(xué)基本上以批判法學(xué)為特色。法教義學(xué)本是注釋法學(xué)，一經(jīng)變形也具有了與政法法學(xué)類似的表達(dá)方式。從政法法學(xué)的表達(dá)來看，“無視勞資矛盾的客觀存在或?qū)τ谶@一矛盾采用放任主義政策，其實質(zhì)只能是偏袒和縱容資產(chǎn)所有者，其結(jié)果只能是激化勞資矛盾，并造成勞動者的自發(fā)反抗。”〔42〕常凱：《勞權(quán)論》，中國勞動社會保障出版社2004 年版，第27 頁。從注釋法學(xué)的表達(dá)來看，“市場配置勞動力資源的工具——合同，在勞動關(guān)系建立上居然沒有任何意義，合同虛無主義在勞動法中以至極致。”兩者都采取了“主義”的表達(dá)方式，前者對合同制度給予“采用放任主義政策”的批評，后者對實行基準(zhǔn)制度的兩部勞動立法給予“合同虛無主義”的批評。〔43〕“從現(xiàn)行《勞動合同法》關(guān)于‘用工建立勞動關(guān)系’的規(guī)則來看，我國的勞動關(guān)系都是建立在用工事實，而不是合同基礎(chǔ)上的。”沈建峰：《勞動關(guān)系作為法律關(guān)系：兼論勞動法學(xué)研究的范式轉(zhuǎn)換》，載《中國人力資源開發(fā)》2021 年第4 期，第90 頁。兩者都是對正常狀態(tài)進(jìn)行上綱上線，一種用工關(guān)系，前者聯(lián)系到了勞動者的自發(fā)反抗，后者強(qiáng)調(diào)了極致狀態(tài)。

從“權(quán)利真空”的表述來看，政法法學(xué)、注釋法學(xué)從相反的方向?qū)?995 年實施的《勞動法》進(jìn)行了批評。政法法學(xué)從抽象不平等的角度來觀察，注釋法學(xué)從抽象平等的角度來觀察，兩者都使用“權(quán)利真空”的概念，但含義相反。前者的解釋是：“舊體制不復(fù)存在，新體制下的權(quán)利沒有建立。”〔44〕“舊體制不復(fù)存在，新體制下的權(quán)利沒有建立，這種權(quán)利真空會導(dǎo)致激進(jìn)行為，導(dǎo)致付出高昂的社會成本。”汪偉：《常凱：“勞資不成熟，公權(quán)需介入”》，載《新民周刊》2006 年第21 期，第59 頁。后者在《轉(zhuǎn)換》中的解釋是：“從社會結(jié)構(gòu)或者事實直接得出權(quán)利和義務(wù)，則依法裁判大概就可以慢慢被架空了。”前者認(rèn)為，勞動者的權(quán)利保護(hù)不夠，“中國由此形成了被所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)聯(lián)合起來的利益主體和集團(tuán)，他們共同面對勞動。”〔45〕同上注。后者則強(qiáng)調(diào)保護(hù)過度，“勞動立法突破私法形式主義制定偏重保護(hù)勞動者的規(guī)范”，〔46〕吳文芳：《我國社會法理論演進(jìn)與研究路徑之反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第4 期，第88 頁。強(qiáng)調(diào)對雙方當(dāng)事人的平等保護(hù)不夠。抽象化的共識使兩者使用的語言高度相似。

從政法法學(xué)出發(fā)，權(quán)利真空與批評放任主義政策相聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)國家意志，在《勞動合同法》起草過程中，強(qiáng)化管制的氛圍籠罩，歷史上已經(jīng)消失的“社會勞動關(guān)系”被重新提出，并作為學(xué)者的目標(biāo)模式來追求。〔47〕“社會勞動關(guān)系在主體構(gòu)成上已經(jīng)不是勞資雙方的構(gòu)成，而是勞方、資方和政府的三方結(jié)構(gòu)。政府作為三方主體之一，直接介入其中。在社會勞動關(guān)系中，政府作為法律關(guān)系主體之一，發(fā)揮著主導(dǎo)的作用。在這個關(guān)系中，公權(quán)力的作用更加突出。”常凱：《勞權(quán)論》，中國勞動社會保障出版社2004 年版，第85 頁。從變形的注釋法學(xué)出發(fā)，權(quán)利真空與批評合同虛無主義相聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意志，并搬出了歐洲各國雇傭合同的發(fā)展歷史。〔48〕參見沈建峰：《勞動的法典：雇傭合同進(jìn)入〈勞動法典〉的論據(jù)與體系》，載《北方法學(xué)》2022 年第6 期，第33 頁。法教義學(xué)強(qiáng)調(diào)的雇傭關(guān)系在我國是一種基準(zhǔn)法基本不介入的個別關(guān)系。兩者都是將勞動關(guān)系調(diào)整中的某一層次膨脹為勞動關(guān)系調(diào)整的基本方式。政法法學(xué)與注釋法學(xué)的交替出現(xiàn)，兩種流行觀點在私法與公法、內(nèi)容與形式、社會與法律的關(guān)系上，只是用一種極端觀點代替了另一種極端觀點。

螺旋式的歷史發(fā)展規(guī)律體現(xiàn)為國家的重大立法活動常常會引出所謂的范式轉(zhuǎn)換的思維。我國社會法有“法律性質(zhì)介于公法與私法之間”的官方定位。〔49〕參見王家福：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度建設(shè)問題》，載肖揚主編：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)講座》，中國方正出版社1995 年版，第18 頁。歸納起來，勞動法學(xué)研究中的極端范式其實只有兩個方向：一是強(qiáng)化個人法，形成特別私法的觀點；二是強(qiáng)化基爾克所描繪的社會法，〔50〕“社會法是以上下關(guān)系為基礎(chǔ)而從‘主體的拘束’出發(fā)的。”［日］美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第30 頁。形成特別公法的觀點。歷史上，強(qiáng)調(diào)雇傭關(guān)系，民法特別法的觀點試圖膨脹合同空間擠出基準(zhǔn)法，改變社會法與私法的邊界，將勞動合同置于雇傭合同的下位概念，歸入民法。而恢復(fù)社會勞動關(guān)系的主張則試圖膨脹基準(zhǔn)法擠出合同空間，隨著勞資沖突理論、公權(quán)膨脹理論的發(fā)展，也滋生出以公法方式改變社會法與公法邊界的觀點。社會法在發(fā)展過程中不斷受到這兩個方向的干擾，使國家不斷重申勞動合同的歷史地位，無法輕易修改書面合同制度。極端思維進(jìn)入社會法研究領(lǐng)域通常具有某些共同的特點，也沉淀為歷史記憶。

（三）政法法學(xué)與注釋法學(xué)歷史表現(xiàn)的啟示

社會法學(xué)研究不能脫離社會發(fā)展，我國勞動法研究中出現(xiàn)的變形法教義學(xué)盡管學(xué)術(shù)觀點上與勞資沖突理論截然對立，但都來源于相鄰的學(xué)科，從歷史邏輯出發(fā)，可提取出公因式，歷史的不斷重演也說明勞動關(guān)系的記憶不應(yīng)被清除。

教義學(xué)的思考方式最初源于神學(xué)，原本是基督教會關(guān)于其信仰原則的研究。從詞源學(xué)上考察，“dogmatic”源自希臘文“dogma”，其字根為“dokein”，大意是“不容置疑而必須加以信奉的權(quán)威或真理”“命令或禁令”“具有拘束力的學(xué)理”等 。〔51〕孫海波：《法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭的方法論反省——以法學(xué)與司法的互動關(guān)系為重點》，載《東方法學(xué)》2015 年第4 期，第76 頁。我國的政法法學(xué)具有強(qiáng)調(diào)“命令或禁令”的特點，我國學(xué)者理解的“法學(xué)家的勞動法”并非德國與概括條款、法官法相聯(lián)系的一種教義學(xué)形態(tài)，而是一種“不容置疑而必須加以信奉的權(quán)威或真理”的教義學(xué)。法教義學(xué)脫離通說便會具有神學(xué)教義學(xué)的一般特點，區(qū)別只在于教義的來源，政法法學(xué)來源于我國改革開放前的意識形態(tài)觀念，〔52〕“對資本的巨大需求和政府官員的政績本位使‘社會主義市場經(jīng)濟(jì)’制度在施行中偏重市場的力量而漠視了‘社會主義’的內(nèi)在公正性。”王全興：《勞動法學(xué)》，高等教育出版社2008 年版，第198 頁。變形的注釋法學(xué)來源于傳統(tǒng)民法關(guān)于雇傭關(guān)系的理解。兩種教義的一個共同特點是不研究現(xiàn)實的社會問題，這必然將自己主張的教義以脫離實際的方式給予神圣化。例如，在一個過分強(qiáng)調(diào)書面合同的環(huán)境下，如果從具體問題出發(fā)，“用工建立勞動關(guān)系”顯然是一個必要的限制。這一規(guī)則只是強(qiáng)調(diào)勞動合同具有實踐合同的特點，注釋法學(xué)夸張地稱之為“合同虛無主義”；若無這樣的限定，必然擴(kuò)大勞動者的違約賠償，政法法學(xué)則會上升到階級沖突。〔53〕參見趙端：《把權(quán)利交給工人是調(diào)整勞資關(guān)系的根本之道——訪中國人民大學(xué)勞動關(guān)系研究所所長常凱教授》，載《中國黨政干部政壇》2010 年第10 期，第8 頁。從表面來看，對“采用放任主義政策”與“合同虛無主義”的批評似乎完全對立，類似神學(xué)教義學(xué)的理解方式會形成一脈相承的聯(lián)系，這也是諸多學(xué)者常常搖擺于這兩種極端教義的根源，更是兩者聯(lián)手拒絕研究具體社會問題的原因。

法教義學(xué)“不容置疑而必須加以信奉的權(quán)威或真理”的初始含義，在德國主要體現(xiàn)在卡爾·拉倫茲所說的將“規(guī)范當(dāng)作信條予以遵守”，正是這種特點使古老教義學(xué)在當(dāng)代仍具有建設(shè)性。當(dāng)法教義學(xué)變形為一種批評工具，“不容置疑”的初始含義似乎應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為以西方信條促成我國法律規(guī)范的形成。歷史地觀察，這一理論上存在的進(jìn)路在現(xiàn)實生活中多有變異。由于我國立法部門并不接受西方法律規(guī)范“不容置疑”的假設(shè)，西方規(guī)范進(jìn)入我國法律體系需要進(jìn)行社會化論證，這恰是我國主張教義學(xué)的學(xué)者難以勝任的。2014 年11 月，黨的十八屆四中全會明確提出編纂《民法典》，2015 年3 月21 日，《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》發(fā)布，為勞動法制的發(fā)展提供了新思路。前者恢復(fù)了民法典的立法進(jìn)程，后者推動了《勞動合同法》的修訂。其時，在勞動法領(lǐng)域，教義學(xué)主張者并不是依其本職去加入《勞動合同法》的修訂研討，而是開始了《民法典》中雇傭合同的討論。與21 世紀(jì)初的情形相比，至少當(dāng)時主張“民法特別法”觀點的學(xué)者在立法前曾提出了一些立法建議（盡管很快就放棄了），這一次主張民法教義學(xué)觀點的學(xué)者則認(rèn)為“修改《勞動合同法》的時機(jī)并不成熟”。〔54〕姜穎、沈建峰：《正確評估〈勞動合同法〉適時修改〈勞動法〉》，載《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2017 年第3 期，第56 頁。“過度以立法論與社科法理的視角研究社會法基礎(chǔ)理論”〔55〕吳文芳：《我國社會法理論演進(jìn)與研究路徑之反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第4 期，第88 頁。成為主張社會法教義學(xué)學(xué)者對關(guān)注國家立法活動學(xué)者的批評。

政法法學(xué)與注釋法學(xué)以抽象思維形成了對抗解決具體社會問題的統(tǒng)一戰(zhàn)線，兩者拒絕修法的理由竟然完全相同，都將對具體條款的討論提升至某種抽象高度，來空談主義。〔56〕參見邵克：《〈勞動合同法〉八年是與非》，載民主與法制網(wǎng)，http://www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanfang/xinwenzhongxin/zuixinbaodao/html/1040/2016-03-28/content-1185879.html，2023 年12 月2 日訪問。歷史地看，法學(xué)批評的意義在于法治建設(shè)，而非為批評而批評，當(dāng)我們滿足于空談所謂權(quán)利真空、主義缺失，而不關(guān)注解決社會問題時，嘩眾取寵式的批評是有害而無利的，也不可能對權(quán)利保障有所助益。

四、思維邏輯中的法內(nèi)視角、法外視角

思維邏輯中社會性從馬克思提出的社會法概念到基爾克的社會法概念，社會法的理論在三代人權(quán)觀念的沖突與協(xié)調(diào)中形成。《轉(zhuǎn)換》一文強(qiáng)調(diào)“外部視角可以形成法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科，但其始終首先不是對法規(guī)范本身的研究”，“法外視角在一定程度上是反規(guī)范的”。通過剝離勞動關(guān)系實質(zhì)法的知識支撐，以清除社會規(guī)范對法律規(guī)范的影響，法教義學(xué)經(jīng)過變形，在關(guān)注西方法律文本時，往往會忽視我國社會法應(yīng)有的思維邏輯。

社會法作為社會政策法，以解決社會問題為己任，更加關(guān)注形式法體現(xiàn)的內(nèi)容脫離實質(zhì)法而產(chǎn)生的問題。1882 年基爾克在名為“自然法與德國法”的演講中對今天學(xué)者所說的法教義學(xué)有一番批評。〔57〕參見［德］奧托·基爾克：《私法的社會任務(wù)》，劉志陽、張小丹譯，中國法制出版社2017 年版，第2 頁。社會法研究中形式法與實質(zhì)法的兩重含義，以抽象與具體、實然與應(yīng)然的內(nèi)在沖突凸顯出來，由此奠基了極具批判精神的社會法理論，并在歷史發(fā)展中顯示其獨立的存在價值。社會法不僅關(guān)注被歸類于同一法系的國家之間教義學(xué)思維的形式化、抽象化程度，更要關(guān)注實質(zhì)化與具體化導(dǎo)入法學(xué)空間的方式。如果說西方勞動法中法官法與法教義學(xué)相結(jié)合，以概括性條款的方式引入了社會利益的內(nèi)容，我國則用勞動基準(zhǔn)法完成了類似的任務(wù)。我國學(xué)者那種讓法律內(nèi)容與形式徹底分離的研究方式，是立論于所有自稱為教義學(xué)研究者都無法運用的一種極端思維。

（一）變形的教義法學(xué)者并未采納法內(nèi)視角

《轉(zhuǎn)換》一文主張法內(nèi)視角脫離法外視角而存在，“法作為法學(xué)的研究對象，強(qiáng)調(diào)法律作為規(guī)范的一面，需要研究規(guī)范結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)涵、規(guī)范效力、規(guī)范適用等等，這些是法學(xué)研究的原本范疇，也被稱為法學(xué)研究的內(nèi)部視角、法教義學(xué)研究。”〔58〕沈建峰：《勞動關(guān)系作為法律關(guān)系：兼論勞動法學(xué)的范式轉(zhuǎn)換》，載《中國人力資源開發(fā)》2021 年第4 期，第85 頁。這段話如果立足于法教義學(xué)通說來理解，規(guī)范化使法律以更具有邏輯的方式存在，局限于法內(nèi)這樣的統(tǒng)一視角不無意義，然而，一旦讓法教義學(xué)承擔(dān)法律體系的批判或修正任務(wù)，思維邏輯所要求的內(nèi)在統(tǒng)一必然被破壞。對此，我們不妨將社會法的規(guī)范結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)涵與規(guī)范適用、規(guī)范效力相對比，以這四個方面的法內(nèi)視角來進(jìn)行分析。

立足于法教義學(xué)通說，法體系內(nèi)部具有法律推理的規(guī)范思維。（1）在規(guī)范內(nèi)涵上，雇傭勞動的成立首先依賴于雙方當(dāng)事人在勞動力市場上的自由意志選擇，即它發(fā)端于流通領(lǐng)域；雇傭勞動的實現(xiàn)則要依靠勞動的付出，即它實現(xiàn)在生產(chǎn)領(lǐng)域。雇傭關(guān)系強(qiáng)調(diào)流通領(lǐng)域的平等性特點，勞動關(guān)系則進(jìn)一步延伸至生產(chǎn)領(lǐng)域并關(guān)注由此產(chǎn)生的從屬性特點。（2）在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，法律對兩種關(guān)系調(diào)整的深淺不同。雇傭關(guān)系中，雇主與雇員雙方任意選擇、雙務(wù)有償，雇員勞動給付、雇主支付報酬，雙方可通過締結(jié)合同的抽象方式明確權(quán)利義務(wù)，實現(xiàn)意思自治。勞動法根據(jù)社會化大生產(chǎn)的特點確定了一個相對狹窄的調(diào)整范圍，立法者便可對調(diào)整對象進(jìn)行更為細(xì)致和具體的規(guī)范。（3）在規(guī)范適用上，通過民法與勞動法的不同適用，國家對兩種關(guān)系實行了程度不同的干預(yù)。因此，除了國家有意識的制度安排外，既不能讓民事關(guān)系來適用勞動法，也不能讓勞動關(guān)系來適用民法。（4）在規(guī)范效力上，只有認(rèn)定勞動關(guān)系，才適用勞動基準(zhǔn)法等一系列社會化的具體機(jī)制。教義學(xué)也只可能按照民法教義學(xué)與勞動法教義學(xué)來分別建立與運用，這不僅是法教義學(xué)通說也是勞動法學(xué)通說能接受的表達(dá)方式。

當(dāng)法教義學(xué)被加入批判法學(xué)的內(nèi)容后，其原本的闡述、推理邏輯必然與變形后加入的批判邏輯發(fā)生沖突，并產(chǎn)生違反法律推理的后果，使本屬于規(guī)范法學(xué)的內(nèi)容必然呈現(xiàn)出不規(guī)范的特點。一方面，從作為前提的規(guī)范結(jié)構(gòu)與規(guī)范內(nèi)涵上看，勞動法被官方界定為“調(diào)整勞動關(guān)系”，〔59〕參見李鵬2001 年3 月9 日在第九屆全國人民代表大會第四次會議上所作的《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》，載中國新聞網(wǎng)，http://www.chinanews.com/2001-03-19/26/79548.html，2023 年12 月2 日訪問。雇傭關(guān)系則由民法調(diào)整；另一方面，從作為結(jié)論的規(guī)范適用與規(guī)范效力上看，又得出兩個結(jié)論：一是勞動關(guān)系適用民法來解釋；〔60〕“從法教義學(xué)角度看，勞動法本身是規(guī)則殘缺的；勞動關(guān)系中特殊的照顧保護(hù)義務(wù)可以在民法教義學(xué)中得到解釋。”沈建峰：《勞動法作為特別私法〈民法典〉制定背景下的勞動法定位》，載《中外法學(xué)》2017 年第6 期，第1506 頁。二是主張將雇傭合同內(nèi)容引入勞動法典。〔61〕“將雇傭合同引入勞動法典中，從而在類型方法指引下進(jìn)行法律適用，具有更重要的現(xiàn)實意義。”沈建峰：《勞動的法典：雇傭合同進(jìn)入〈勞動法典〉的論據(jù)與體系》，載《北方法學(xué)》2022 年第6 期，第36 頁。這不僅從前提無法得出結(jié)論，兩個完全相反的結(jié)論之間也是矛盾的。從前一方面規(guī)范結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)涵到后一方面規(guī)范適用、規(guī)范效力，按《轉(zhuǎn)換》一文的表述，應(yīng)當(dāng)遵循“經(jīng)典的三段論式的法律適用過程是將規(guī)范要件和事實相對應(yīng)引申出法律效果”，〔62〕沈建峰：《勞動關(guān)系作為法律關(guān)系：兼論勞動法學(xué)的范式轉(zhuǎn)換》，載《中國人力資源開發(fā)》2021 年第4 期，第86 頁。但如何從前提到結(jié)論，論者無法自圓其說。

法教義學(xué)乃是一門將現(xiàn)行實在法秩序作為堅定信奉，并以此為出發(fā)點開展體系化解釋工作的規(guī)范科學(xué)，其核心思路是尊重法律文本的權(quán)威性。法教義學(xué)的核心使命在于在最大程度地尊重實在法文本的基礎(chǔ)上以體系融貫的方式探尋對法律實務(wù)問題的解答。法教義學(xué)是否可以承擔(dān)起改變勞動法內(nèi)容甚至徹底否定國家立法體系定位的任務(wù)呢？答案應(yīng)是否定的。忽視實質(zhì)法與形式法的分工，希望以德國的法律文本來改造我國的法律體系，必然引發(fā)思維邏輯上的混亂。

（二）變形的教義法學(xué)者無法脫離法外視角

社會法學(xué)具有兼收并蓄的特點，常對外來學(xué)科的進(jìn)入持歡迎態(tài)度，上述的教義法學(xué)一方面希望引入民法教義學(xué)這一外來學(xué)科，另一方面又希望以法外視角的名義堵塞其他學(xué)科的進(jìn)入通道。在將法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科歸為外部視角后，《轉(zhuǎn)換》一文稱其“不是對法規(guī)范本身的研究”，并進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“能否解決法律實踐中勞動關(guān)系的認(rèn)定、規(guī)范適用、法律調(diào)整等問題？從目前來看，上述角度的界定不僅不能實現(xiàn)這樣的目的，而且導(dǎo)致各種法外因素干擾法的規(guī)范適用。”〔63〕同上注，第85 頁。這種理解本身是脫離社會法研究實際狀況的。那么，主張者自己是否能擺脫這些學(xué)科的所謂“負(fù)面影響”來發(fā)展純粹的法教義學(xué)？結(jié)論也是否定的。

對此，不妨從《轉(zhuǎn)換》試圖排除的學(xué)科入手來觀察其文，試舉三篇文章為例。例一：教義學(xué)者主動尋求法史學(xué)的“干擾”。盡管法教義學(xué)者反對研究我國歷史上曾經(jīng)真實存在、當(dāng)前也不時有人主張的社會勞動關(guān)系的觀點，但為研究雇傭合同與勞動合同的相互關(guān)系，也采用法史學(xué)視角，只是從外國出發(fā)，并得出“雇傭合同進(jìn)入《勞動法典》是因為在立法史上，我國通過勞動合同實現(xiàn)勞動力市場化改革，發(fā)生了勞動合同制度對雇傭合同制度的制度替代，導(dǎo)致雇傭合同無法系統(tǒng)立法并進(jìn)入《民法典》中”。〔64〕沈建峰：《勞動的法典：雇傭合同進(jìn)入〈勞動法典〉的論據(jù)與體系》，載《北方法學(xué)》2022 年第6 期，第30 頁。雇傭合同進(jìn)入《勞動法典》的反常安排的論據(jù)，只是作者發(fā)現(xiàn)的一個所謂“立法史上”的原因。例二：教義學(xué)者主動尋求法社會學(xué)的“干擾”。通過社會學(xué)的觀察，得出結(jié)論：“典型的、社會保護(hù)完善的勞動關(guān)系和完全市場自由的、沒有社會保護(hù)的勞務(wù)關(guān)系屹立于兩端。”〔65〕沈建峰：《數(shù)字時代勞動法的危機(jī)與用工關(guān)系法律調(diào)整的方法革新》，載《法制與社會發(fā)展》2022 年第2 期，第130 頁。作者強(qiáng)調(diào)的方法革新，除了一些社會學(xué)觀察的數(shù)據(jù)外，主要是進(jìn)行了社會學(xué)意義的歸類。例三：教義學(xué)者主動尋求法經(jīng)濟(jì)學(xué)的“干擾”。不僅以極不規(guī)范的方式分析了勞動報酬的成本還涉足企業(yè)的稅務(wù)成本，從而得出“目前并沒有確切數(shù)據(jù)證實《勞動合同法》給企業(yè)帶來不合理用工成本”“真正給企業(yè)帶來負(fù)擔(dān)的是稅負(fù)等其他因素”，得出了“目前修改《勞動合同法》的時機(jī)并不成熟”的結(jié)論。〔66〕姜穎、沈建峰：《正確評估〈勞動合同法〉適時修改〈勞動法〉》，載《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2017 年第3 期，第56 頁。

上述法教義學(xué)論者所說的“嶄露頭角”〔67〕參見吳文芳：《我國社會法理論演進(jìn)與研究路徑之反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第4 期，第88 頁。的成果，主要源自其極力鞭撻的外部視角，這些例子無不說明社會法不能進(jìn)行畫地為牢式的研究。社會科學(xué)的每一個學(xué)科都有自己獨立而規(guī)范的研究范式，不僅法學(xué)有自己的規(guī)范方式，法史學(xué)、法社會學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等作為一個學(xué)科也有自己獨立而規(guī)范的研究方式。社會法在引入學(xué)術(shù)方法與成果時，不能隨意降低門檻，應(yīng)當(dāng)遵循每一個學(xué)科規(guī)范化的研究方式。具體而言：（1）一番史學(xué)分析并沒有回答核心問題：中國的勞動法并不調(diào)整雇傭關(guān)系，何來替代？（2）有了成本分析的結(jié)論，卻無經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的過程，何來結(jié)論？（3）看到社會學(xué)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，并不見以法律或社會學(xué)為依據(jù)的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)，何來分類？畫地為牢的觀點，以抵制外來學(xué)科的名義擋住的往往只是規(guī)范化的研究方式。

如同以不規(guī)范的方式來對待規(guī)范法學(xué)一樣，在排除規(guī)范的社科法學(xué)研究方法后，便會進(jìn)入隨意空間，對比同一作者的兩篇文章的結(jié)論，常常截然相反。（1）在將事實勞動關(guān)系歸為法外視角，并強(qiáng)調(diào)這一研究的危害性后，提出“故此，應(yīng)結(jié)束對事實勞動關(guān)系的困惑”結(jié)論。而一篇《論事實勞動關(guān)系的解除》〔68〕參見沈建峰：《論事實勞動關(guān)系的解除》，載《中國勞動》2015 年第12 期，第60-64 頁。的文章可以說明作者在為事實勞動關(guān)系困惑。（2）社會學(xué)分析中似乎得出了法律多部門調(diào)整的結(jié)論：“理順序列并發(fā)掘序列中的事物的本質(zhì)，在對比不同類型中發(fā)現(xiàn)相關(guān)類型的具體內(nèi)涵。”〔69〕沈建峰：《數(shù)字時代勞動法的危機(jī)與用工關(guān)系法律調(diào)整的方法革新》，載《法制與社會發(fā)展》2022 年第2 期，第130 頁。多樣化成為用工關(guān)系法律調(diào)整的方法革新。史學(xué)分析則得出了雇傭關(guān)系也要進(jìn)入勞動法典的統(tǒng)一調(diào)整模式。（3）《轉(zhuǎn)換》一文更將《勞動合同法》批評為“合同虛無主義”而且達(dá)到“極致”的程度：“《勞動合同法》并未涉及勞動關(guān)系建立后當(dāng)事人之間一般的權(quán)利和義務(wù)規(guī)則，未從當(dāng)事人各自承擔(dān)的義務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性出發(fā)構(gòu)建規(guī)則體系，也未設(shè)計勞動合同履行不能，當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)不能實現(xiàn)時的處理規(guī)則。”〔70〕沈建峰：《勞動關(guān)系作為法律關(guān)系：兼論勞動法學(xué)的范式轉(zhuǎn)換》，載《中國人力資源開發(fā)》2021 年第4 期，第90 頁。《勞動合同法》已經(jīng)到了非改不可的地步。在國家打開修法窗口時，一番成本分析得出了“目前修改《勞動合同法》的時機(jī)并不成熟”的結(jié)論，以不規(guī)范的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法來反對不規(guī)范的法學(xué)分析方法，以各種不規(guī)范的分析方法得出極不確定的結(jié)論，是我們應(yīng)當(dāng)警惕的一種學(xué)術(shù)現(xiàn)象。

（三）法內(nèi)視角、法外視角分類帶來的思考

在社會法研究中，所謂的法內(nèi)視角與法外視角是高度關(guān)聯(lián)、密不可分的。以教義法學(xué)者“債法規(guī)則吸收借鑒較少”和“勞動立法突破私法形式主義制定偏重保護(hù)勞動者的規(guī)范”的主張為例，債法規(guī)則其實是民法中的債權(quán)制度，當(dāng)我們實行合同法與基準(zhǔn)法相結(jié)合的體制時，私法與公法的特點都發(fā)生了變化，在社會法視域中，既涉及這些教義法學(xué)者理解的所謂規(guī)范法學(xué)，也不可能脫離他們排斥的所謂社科法學(xué)。正如蘇永欽教授所言：“相對清晰的整體目的，而且法條從使用的概念到背后的原則，都直接借鑒最接近相關(guān)社會科學(xué)而累積形成，典型的就是反壟斷法、勞動基準(zhǔn)法。”〔71〕蘇永欽：《法學(xué)為體，社科為用——大陸法系國家需要的社科法學(xué)》，載《中國法律評論》2021 年第4 期，第93 頁。拉德布魯赫作為社會法學(xué)的研究者，在其《法教義學(xué)的邏輯》論著中從三個方面劃定了法教義學(xué)的可為范圍與不可為范圍。我們不妨將兩種論述相結(jié)合，從拉德布魯赫劃定的三個方面來觀察蘇永欽教授所說的整體目的、概念到背后原則、相關(guān)社會科學(xué)三個關(guān)鍵詞。

1.法教義學(xué)是一門關(guān)于實在法的科學(xué)，而非應(yīng)有法的科學(xué)，由此，區(qū)別于有關(guān)法之目的的科學(xué)——法哲學(xué)以及有關(guān)這種目的之手段的科學(xué)——法政策學(xué)。〔72〕參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法教義學(xué)的邏輯》，白斌譯，載《清華法學(xué)》2016 年第4 期，第200 頁。我國社會法立法體例的一些設(shè)計者對整體目的的表述是：“社會法的主旨是保護(hù)勞動者權(quán)益，提供社會保障，對社會弱者予以救濟(jì)。”〔73〕王家福、李步云、劉海年、劉瀚、梁慧星、肖賢富：《論依法治國》，載《法學(xué)研究》1996 年第2 期，第6 頁。《轉(zhuǎn)換》一文完全不理解實質(zhì)法的概念，必然對《勞動法》的立法宗旨疑問重重。〔74〕《勞動法》第1 條開宗明義規(guī)定：“為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系……”由此引發(fā)的問題是，從法學(xué)的角度看，勞動法調(diào)整勞動關(guān)系是什么含義？此處的勞動關(guān)系是一種社會關(guān)系？是存在著先在的作為社會關(guān)系的勞動關(guān)系并經(jīng)勞動法調(diào)整產(chǎn)生了勞動法律關(guān)系，還是應(yīng)從法律內(nèi)在體系和邏輯作其他解釋？法律制定者通過法來改變原有的社會關(guān)系（可能是法律關(guān)系，也可能只是倫理關(guān)系）的存在方式，社會法學(xué)從保護(hù)弱者的立法目的出發(fā)，強(qiáng)調(diào)應(yīng)有法的特點。作為因果關(guān)系意義上生成、進(jìn)而在因果關(guān)系上作用的法，并不是狹義法科學(xué)（法教義學(xué)）的研究對象，而是“法的社會理論”（耶利內(nèi)克）——如法史學(xué)、比較法、法社會學(xué)——的研究對象。〔75〕［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法教義學(xué)的邏輯》，白斌譯，載《清華法學(xué)》2016 年第4 期，第200-201 頁。法教義經(jīng)過變形后，學(xué)者無法理解勞動法立法宗旨的現(xiàn)象恰恰說明實在法與應(yīng)有法都不可偏廢。

2.法教義學(xué)處理的是法秩序而非法生活，法規(guī)范而非法事實，法生活、法事實都是與價值間接關(guān)聯(lián)的概念。法學(xué)有制度視角與社會視角，勞動法從概念到背后原則都強(qiáng)調(diào)兩者的統(tǒng)一。社會法堅持保護(hù)弱者的價值，所涉及的法生活、法事實離不開社會視角。哈特深刻地指出，建立在一般語言基礎(chǔ)上的法律規(guī)范，與其他社會事實和社會理論之間存在著內(nèi)部觀察視角與外部觀察視角的差異問題，〔76〕See H.L.A.Hart, The Concept of Law, 3nd edition, Oxford University Press, 2012, p.253-255.哈特帶給我們的啟發(fā)是，通過外部視角的法學(xué)研究不僅可能，而且應(yīng)當(dāng)以規(guī)范及其承認(rèn)為中心，從而克服傳統(tǒng)的內(nèi)部、外部研究中的鴻溝，進(jìn)而彌合法教義學(xué)與社科法學(xué)在研究進(jìn)路和實踐進(jìn)路上的分歧。這種外部視角仍須圍繞“法律問題”展開。法社會學(xué)對作為社會現(xiàn)象的法律研究已經(jīng)脫離了法律本身。〔77〕參見［德］盧曼：《法社會學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013 年版，第41-43 頁。拉德布魯赫強(qiáng)調(diào)，法生活、法事實乃是必須與朝向正義理念的法秩序、法規(guī)范保持一致的現(xiàn)實。

3.法教義學(xué)是一門探究法的客觀意義的科學(xué)，而非探究法的主觀意義的科學(xué)。“實證法（positive law）在一個封閉的知識體系中假定了不證自明的‘事實’，這與實證科學(xué)的假定相似。”〔78〕Michael King & Thornhill Christopher, Niklas Luhmann’s Theory of Politics and Law, Basingstoke: Palgrave Macmillan,2003, p.38.社會生活畢竟不是一加一等于二，實證化也需要現(xiàn)代法律的功能分化（functional diあerentiation）。〔79〕See Niklas Luhmann, Essays on Self-Reference, New York: Columbia University, 1990, p.112.轉(zhuǎn)引自劉濤：《法教義學(xué)危機(jī)?——系統(tǒng)理論的解讀》，載《法學(xué)家》2016 年第5 期，第161 頁。社會法作為主客觀高度統(tǒng)一的法，法律在實證化的過程中產(chǎn)生了開放知識體系的功能變異。基準(zhǔn)法實現(xiàn)這種變化，從相關(guān)社會科學(xué)來看，確定最低工資的因素在世界各國不盡一致，〔80〕有的以維持勞動者最低生活水平為依據(jù)，如美國、英國和澳大利亞等國；有的以企業(yè)的實際負(fù)擔(dān)能力為原則，如新西蘭等國；有的根據(jù)工人的需要、物價和工資增長率、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等因素綜合考慮確定，如日本等國。按國際勞工組織第131 號《確定最低工資并特別考慮發(fā)展中國家公約》第3 條的規(guī)定，在可能和適當(dāng)照顧本國實際的情況下，確定最低工資水平時應(yīng)考慮兩方面的因素：一是工人及其家庭的需要，同時考慮本國工資的一般水平、生活費用、社會保障津貼以及其他社會群體相應(yīng)的生活標(biāo)準(zhǔn)；二是經(jīng)濟(jì)方面的因素，包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要、生產(chǎn)率水平、實現(xiàn)并保持高水平就業(yè)的愿望。基準(zhǔn)法使用的是一種政治、經(jīng)濟(jì)、社會的綜合動態(tài)分析方法。

西方社會理論研究中一般將關(guān)于法律的研究稱為法律與社會的研究（study of law and society），〔81〕或被稱為“社會—法律”研究（socio-legal research）。兩者具有一定的差別，前者更注重法律獨立于社會系統(tǒng)的價值，而后者則將法律的運作納入社會運作的領(lǐng)域，但兩者都屬于從外部視角對法律展開的一種研究。法教義學(xué)所推崇的“規(guī)則之治”并非在任何學(xué)科都采一樣的研究方法，就社會法教義學(xué)而言，只有在外部視角的配合下，法律自治的意義才能夠展現(xiàn)出來。一百多年前，霍姆斯大法官曾預(yù)言：“對于法律的理性研究，現(xiàn)在可能屬于嚴(yán)格恪守法條的研究者，而將來必定屬于那些既掌握統(tǒng)計學(xué)知識又精通經(jīng)濟(jì)學(xué)的法律研究者。”〔82〕Oliver Wendall Holmes, The Path of the Law, Harvard Law Review, Vol.10, No.8, 1897, p.457.時隔90 年后，布蘭代斯大法官發(fā)表了內(nèi)容大致的言論：“一個沒有研究過經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會學(xué)的法律人極有可能成為人民的公敵。”〔83〕John A.Garraty, ed., Quarre ls That Have Shaped the Constitution, Harper & Row, 1987, p.195.轉(zhuǎn)引自孫海波：《法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭的方法論反省——以法學(xué)與司法的互動關(guān)系為重點》，載《東方法學(xué)》2015 年第4 期，第72 頁。當(dāng)那種脫離所謂“社科法學(xué)”的法教義學(xué)方法被賦予越來越多的學(xué)術(shù)任務(wù)，也會使傳統(tǒng)法教義學(xué)研究方法固有的局限性被放大，在重新形成的法教義學(xué)術(shù)陣營中，社會法還存在嗎？對于強(qiáng)調(diào)實質(zhì)法與形式法平衡的社會法學(xué)科而言，可能會演變?yōu)闉?zāi)難。在一個知識爆炸的年代，將隔絕其他學(xué)科影響的法教義學(xué)奉為社會法學(xué)的唯一研究范式，并據(jù)此在現(xiàn)實、歷史、思維邏輯中抽取社會對法的影響，實行所謂的范式轉(zhuǎn)換，是我們需要認(rèn)真對待的現(xiàn)象。