涉數據形態財產權益糾紛裁判方法論

顧全

內容摘要：數據形態財產權益既包括獨立的數據本身財產權益，也包括知識產權和網絡虛擬財產等數字化的“特定財產權”。處理數據行為可能同時侵害數據本身財產權益及數據承載的其他“特定財產權”，并產生民事（請求權）責任競合。涉數據形態財產權益保護的民事案件在客體屬性、權利限制、責任構成要件等法律適用方面兼具共性與差異，可在比較辨析基礎上梳理類案審理思路和裁判規則。司法實踐中，需要甄別不同數據形態財產權益的特征，界定數據處理行為的性質，準確適用相應的法律規范，平衡權利保護與限制的邊界，明確責任競合時的處理原則，依法保護市場主體合法權益與市場競爭秩序。

關鍵詞：數據形態 財產權益 裁判方法 客體甄別 合理性判斷 責任競合

中圖分類號：DF529 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2024）02-0088-97

民法典將數據作為與網絡虛擬財產并列的獨立民事權利客體，承認其具有財產屬性。數據經過加工處理、智力創造后產生經濟價值，對相應的財產權利處分可視為數據要素價值的“流動”方式之一。中共中央、國務院《關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》（以下簡稱《數據二十條》）也明確提出“數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權”的產權制度框架。同時，隨著數字化轉型的普及，數據也可以成為其他特定民事財產權益的載體。例如，數據與一般知識產權、商業秘密乃至網絡虛擬財產等常見的數字化財產客體之間屬于“形式與內容”的關系，這些特定的數字化財產權利可能成為數據所承載的法定“在先權利”。同樣，處理數據行為與侵害“在先權利”行為之間往往存在牽連。對數據的不當獲取與利用，不但可能直接損害數據財產權，也可能侵害其上的法定“在先權利”，甚至同時損害市場競爭秩序并與之發生民事（請求權）責任聚/競合。而數據形態財產權益無論在客體屬性、權利限制還是侵權責任構成要件等方面兼具共性與差異。司法實踐中，需要準確甄別不同數據形態財產權益的特征，適用相應的法律規范和民事責任救濟路徑，明確責任競合時的處理原則，依法保護市場主體合法權益與市場競爭秩序。

一、數據形態財產權益類型及法律適用

人工智能和元宇宙的發展正是建立在各種生產要素“數字孿生”的基礎之上，數字化特征也已經滲透到絕大多數以財產客體為標的的案件中。因此，司法實踐中，需要準確甄別數據形態承載權益的具體性質，據此適用相應的法律規范。

（一）權利類型及客體甄別

數據安全法將“數據”定義為“任何以電子或者其他方式對信息的記錄”，從外觀形態上明確了其甄別標準。但該法屬于公法性質，就數據的民事權利客體屬性及保護方式（民事責任救濟）仍需適用相應的私法規范。總體而言，對應我國現行民事法律規范的適用，可將“數據形態財產權益”劃分為廣義的數字化“特定財產權”和狹義的“數據”本身財產權益。第一，數字化“特定財產權”對應的客體是法律特別規定的財產權客體，包括網絡虛擬財產和作品、專利、商標等一般知識產權的數字化形態。

第二，“數據”本身財產權益對應的客體則是民法典第127條單列的“數據”，可以涵蓋任何能夠作為生產要素、具備財產價值的數據信息。對應現行法律法規中的概念，當然也包含反不正當競爭法規定的作為經營者合法權益的“技術信息、經營信息等商業信息”，以及《數據二十條》規定的可以作為生產要素的數據資源和數據產品。因此，狹義的普通數據可以成為商業秘密和數據財產權的客體。第三，網絡虛擬財產、一般知識產權、商業秘密都可以數據形態承載，成為數據財產權的“在先權利”。按照《數據二十條》的表述，作為數據財產權的客體，普通數據從來源上包括個人數據、企業數據和公共數據，包括數據資源和數據產品。從客體法律特征來看，普通數據與商業秘密的主要區別在于不具有“非公知性”和“保密性”；〔1$〕與一般知識產權的主要區別在于勞動投入和智力創造產生的“獨創性”“新穎性”“功能性”方面尚未達到法律獨立保護的程度；〔2$〕與網絡虛擬財產的主要區別在于不具有“稀缺性”和“排他支配性”。〔3$〕

（二）法律適用及競合處理

由于數據是上述財產性權益的共同“外觀”，此類客體具有無形性、可復制傳播和可重復利用等共性特點，且均可構成反不正當競爭法保護的合法經營權益，因而在保護方式上區別于傳統的動產、不動產等有形物。在目前的法律框架下，司法實踐對于數據財產權益保護的現實選擇是：對權益的主動處分按照合同法規則予以保護， 對侵害權益行為的被動防御則根據具體情形在民法典物權編、侵權編、知識產權法和競爭法體系下進行責任救濟。

首先，與數據形態不同財產權益的保護與民事責任救濟相對應，目前此類案件的法律適用除民法典及相關司法解釋外，主要涉及著作權法、專利法、商標法等知識產權法及反不正當競爭法、反壟斷法等市場秩序規制法。此外，數據安全法、電子商務法中關于數據安全的部分規定也可作為民事責任的請求權基礎。近年來，最高人民法院陸續出臺了《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》《關于審理涉電子商務平臺知識產權民事案件的指導意見》等一系列司法解釋，列舉了部分常見的網絡侵害知識產權、商業秘密及互聯網不正當競爭行為，并明確了相應的民事責任。數據安全法第51條、第52條明確了“竊取或者以其他非法方式獲取數據，開展數據處理活動排除、限制競爭，損害個人、組織合法權益”的可歸責性。但是，作為其民事責任請求權基礎的反不正當競爭法尚未將侵害企業數據財產權的行為直接列明為具體不正當行為。目前，規制涉數據處理不正當競爭行為的主要依據，是反不正當競爭法第12條規定，即所謂的“互聯網專條”。該條規定列舉了部分典型的妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為，并將之明確為不正當競爭的表現形式。而所謂的“經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”與企業數據財產權中的經營權存在涵攝關系。因此，從形式上看，“互聯網專條”列舉的各類情形也可視為侵害數據財產權益（經營權）的不正當競爭行為；從結果上看，利用技術手段處理數據構成“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”的，也可適用該“互聯網專條”的兜底條款。

其次，民法典確立數據的民事權利客體地位之后，隨著《數據二十條》的政策出臺，我國需要逐步形成獨立的數據財產權法律保護和司法救濟體系。以往很多原告僅僅以侵害一般知識產權和商業秘密或互聯網不正當競爭為請求權基礎，是因為尚未意識到數據財產權益保護的獨立性，或者缺乏對應適用的救濟規范。雖然我國民法典對數據財產權的具體內容和保護方式尚未明確，但就現行法律框架而言，數據安全法、電子商務法與民法典、反不正當競爭法中的私法規范構成特別法與一般法的關系，《數據二十條》也是重要的參考依據。主流觀點認為，作為新型財產權利，〔4"〕數據財產權的權屬定性并非所有權，而是控制、使用、收益、處分（經營）等權能，通過合同約定或者法定事由實現多個主體之間的讓渡分享和互相制約。例如，數據財產權的分配與流轉，既可以表現為對數據資源本身的整體轉讓，也可表現為在保留數據控制的同時，“分置”讓渡數據的使用權、經營權、收益權等財產權能。關于數據產權及財產性利益的處理，應從所有權轉向個人利益、行業和企業利益、公共利益的平衡，強調對數據的訪問、控制和權益平衡，力爭兼顧各方利益，盤活數據資源，同時兼容數據的知識產權、合同、反不正當競爭等形式的保護，更容易在各方主體之間達成共識。以此為基礎，可將上述特別法與民法典、反不正當競爭法中關于民事責任救濟的相關規定相結合，形成數據財產權益的責任救濟規則體系。

最后，在網絡侵權案件中，數據形態財產權益客體及相關侵害行為往往互相牽連交織，具體案件中需要對行為性質和財產權益客體進行甄別。當發生適用法條及請求權（責任）競合時，理論上應當按照“特別法優于一般法”的順序。但由于民法典物權編和侵權編、知識產權法、反不正當競爭法調整的法律關系各有側重，互相之間并不完全屬于“特別與一般”的關系。司法實踐中，一般按照“強保護優于弱保護”的原則，優先適用特定財產權的法律規范，并以反不正當競爭法為兜底保護路徑。反不正當競爭法及反壟斷法是行為規制法， 主要著眼于其他經營者的不當競爭行為所觸發的被動性保護，可以先通過制止相應行為的方式給予保護，同時兼顧損失賠償。而且，現代反不正當競爭法調整的是競爭行為，不再局限于狹義的競爭關系。只要經營者為了獲取競爭優勢，或者破壞他人的競爭優勢等，都可以納入調整范圍。〔5"〕適用反不正當競爭法也具有較大的靈活性和不確定性。隨著互聯網領域新型商業模式的發展與創新，除了典型的數據攫取行為之外，流量劫持、惡意干擾、刷單炒信、廣告屏蔽等新型互聯網不正當競爭行為也日益增多。這些行為往往利用數據處理相關技術手段、市場優勢地位等實施，同樣可以適用反不正當競爭法進行規制。除上文提及的“互聯網專條”列舉的不正當競爭行為之外，該法第2條作為開放性適用的一般條款，還是以誠實信用和商業道德作為競爭行為正當性的基本判斷標準，使得它的適用伸縮余力極大，包容性極強。在一些尚未形成公認的商業道德的互聯網領域，司法實踐中可以根據法律精神、行業特點來創制相應商業道德標準，這也導致判斷標準的不確定性。〔6&〕

二、數據形態財產權益的分類保護路徑

“數據形態財產權益”可劃分為數字化“特定財產權”和“數據”本身財產權益，對應不同的權益類型。因此，司法實踐中，需要準確把握相應權益保護方式的特點，據此選擇適當的責任救濟路徑。

（一）數字化“特定財產權”的保護

司法實踐中， 此類特定財產權主要按照既有的產權保護法律規則和裁判思路予以責任救濟，既具有一定的共性特征，也存在各自的特點。

網絡虛擬財產具有較強的排他專有性。按照實際用途，網絡虛擬財產可以分為“代幣型”和“代物型”兩大類，對其權利保護方式雖無明確規定，〔7"〕但與物權保護方式具有更多相似性，包括設定用益物權和擔保物權等，可以參照適用民法典物權編、侵權編、合同編相關規定。但其特殊之處在于，部分網絡虛擬財產需要依附于特定的網絡服務而存在，而相關服務協議通常會對網絡虛擬財產的轉讓進行限制。例如，實名注冊登記的網絡賬號及其所附著的數字資產或虛擬道具都可構成網絡虛擬財產，基于網絡實名制管理要求，網絡服務協議中往往會有“未經網絡服務運營商同意不得轉讓”的條款（有些甚至約定所有權屬于網絡服務運營商，網絡用戶僅享有使用權）。由于此類賬號的運行無法脫離網絡服務，受讓方也需要接受同樣的服務條款才能實現合同目的，因而司法實踐中通常認定，此類網絡虛擬財產權利的行使不得對抗特定的網絡服務運營商。〔8"〕但也有部分網絡虛擬財產可以獨立于特定網絡服務而行使權利。如基于區塊鏈等“去中心化”技術發行的虛擬幣及NFT數字產品，其存續和轉讓不會受到特定網絡服務運營者以及賬號人身屬性的限制。即使存于特定的注冊賬號內，也可獨立于注冊賬號進行轉讓，無需網絡服務運營者同意，因而司法實踐中一般按照物權（所有權）進行排他性保護。

著作權、專利權、商標權等一般知識產權具有特殊的排他支配性———“客體共享、權利專有”。 對其保護主要適用著作權法、專利法、商標法等知識產權法及民法典侵權編、合同編相關規定。除許可使用外，一般還可設置質權等權利擔保。但知識產權也存在一定的權利限制：如“合理使用”“權利用盡”（包括保護期）及“強制許可”制度。隨著數字化輔助技術和創作應用場景日益多樣化，人工智能、網絡游戲、短視頻和直播等新業態興起，傳統知識產權法的適用面臨不少挑戰。例如，著作權法尚未將游戲等新型數字產品單獨設定為一類作品。對其整體的保護難以按照獨立的作品類型進行認定，而對其中的文字、美術、音樂、動態游戲畫面等可分割成獨立作品的組成元素，進行單獨認定、分類保護。司法實踐中，就將游戲場景和動態畫面作為視聽作品進行保護。〔9"〕又如，人工智能生成的內容是否受著作權法保護，也是極具爭議的問題。司法實踐中，應當根據人工智能的具體應用方式，區分“人工智能輔助完成的作品”與“人工智能生成的內容”，不能將兩者混淆。如使用者提供了非常具體的寫作提綱甚至初稿內容，足以構成“獨創性”的表達方式，AI在此基礎上對素材進行補充和完善后輸出的內容，就可視為“人工智能輔助完成的作品”，可由使用者享有著作權；〔10"〕如使用者僅對輸出內容結果提出要求和指令，由AI根據該要求和指令通過預設算法等輸出內容，則該要求和指令更接近“思想”甚至委托事項的指引，輸出內容也不能視為使用者“獨創性”的表達方式，而應視為“人工智能生成的內容”，目前主流觀點認為其不受著作權法的保護。

（二）狹義“數據”財產權益的保護

內容尚無法構成上述特定財產權客體的數據信息，只要具有生產或經營資源的價值，都可以成為狹義數據財產權益的客體。

對于具有“非公知性”的技術、經營等商業信息數據，可以通過采取保密措施等方式將其“升級”為商業秘密，適用反不正當競爭法進行保護。《關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》明確“權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的”，應當認定為“不為公眾所知悉”，但“將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息”除外。需要注意的是，“非公知性”需排除已屬公共資源范疇的數據信息，相應的技術或經營信息必須是該主體創造性勞動或合法繼受他人創造性勞動的成果，對理應屬于他人或公共領域的經營信息，即使當前的相關公眾并不知悉，也不應簡單認定為“非公知性”。〔11"〕商業秘密的排他支配性不是絕對的，不具有對抗善意第三人的效力。第三人可以善意地使用通過自行研發、反向工程等正當手段獲得的商業秘密。

對于未構成商業秘密的信息數據，經營者可因其合法處理或經營等行為享有財產權益。《數據二十條》明確提出“數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權”分置的數據產權制度框架。主流觀點認為，數據財產權應定位為“與以所有權為核心的物權以及知識產權這兩種已有的財產權相并列的新型財產權利”，其最顯著的特點在于不具有排他獨占性，不得排除和對抗他人對數據的合理使用（免責事由更為寬泛），不得利用數據優勢形成的市場支配地位實施壟斷行為。也就是說，數據財產權的內容不同于動產所有權，而是可以根據意思自治處分或依據法定事由讓渡的控制、使用、收益或經營權能。既可據此設定債權，適用合同法規則，也可以成為競爭法保護的合法權益。據此，司法實踐中往往略過對其性質的討論和認定，直接將數據財產權保護規則落實到具體的合同法和競爭法規則中。〔12"〕例如，對于第三人侵害其商業秘密或數據財產權的行為，目前的司法實踐中主要適用反不正當競爭法進行消極“弱保護”。以數據財產權（經營權）為視角，此種保護方式既適用于違反數據共享協議的情形（與違約責任競合下的選擇），〔13"〕也適用于利用外掛軟件、網絡爬蟲等技術手段直接非法獲取數據的情形，〔14"〕還適用于其他利用與數據處理相關“技術手段”甚至“市場優勢地位”的新型網絡不正當競爭行為。〔15"〕而且，隨著數字化轉型和數據應用技術的日益更新，以數據本身財產權為基礎的數據經營權能，呈現向寬泛意義上的合法經營權“擴張滲透”的趨勢。〔16"〕

很多學者提出，應當通過立法加快明確數據財產權的具體內容，并實現“數據確權”。在區分數據來源者和數據處理者權利的基礎上，構建數據確權的雙重權益結構，尊重和保護數據來源者的在先權益，確認和保護數據處理者的財產權益，包括持有權、使用權、收益權、處置權以及數據財產權遭受侵害或者妨礙時的停止侵害、排除妨礙和消除危險請求權。〔17"〕還有觀點認為，經過“確權”的數據產品，可以通過侵權法予以救濟。然而，相比于反不正當競爭法，侵權法更多是直接保護數據本身的財產性權益，而數據財產權本身不具有絕對的排他支配性。因此，僅有普通的未經同意獲取行為，難以認定構成“過錯”從而滿足侵權責任歸責要件。現實中，侵權責任適用于數據財產權保護的司法案例也極為罕見。筆者認為，“排他支配性”應是區分“網絡虛擬財產”權利與狹義“數據”財產權的主要標準。結合《數據二十條》提出的數據產權制度框架，所謂“數據確權”不應受確立所有權思路的局限，而可以是數據資源持有權、加工使用權和產品經營權等數據財產權的具體權能。這些“分置”后的權能即使經過“確權”，也不具有絕對的排他性，其行使受到其他權能的限制，其對抗第三人的效力仍不如網絡虛擬財產。“數據產品”本身并不是一個法律規范概念，經過“確權”后具有排他支配性的數據產品，實際上可以歸入網絡虛擬財產的強保護范疇，無需再通過數據財產權進行弱保護；但如“確權”后的數據產品只享有部分權能而僅具有相對支配性，則仍落入數據財產權的保護范疇。

三、數據形態財產權益糾紛的審理要點

數據形態下的不同財產權益受到侵害時，適用各自相應的責任救濟路徑，其常見特點是數據處理和權益侵害行為互相牽連，從而存在請求權（責任）競合可能性。因此，司法實踐中，需要在分析此類案件共性特點基礎上，準確把握歸責要件的異同，據此確定具體的責任承擔。

（一）常見法律關系主客體及爭點

首先，此類糾紛原被告多為以數據形態財產權益為產生經營、消費服務或市場交易關系的主體。原被告之間既可能存在合同關系，也可能屬于權利人與侵權或不正當競爭行為實施者（第三人）之間的關系，因而可能存在違約與侵權責任競合的問題。此外，侵害數據形態財產性權益的案件中，原告常將網絡服務提供者與直接侵權行為人列為共同被告，要求兩者承擔連帶責任。這是因為此類侵權行為多發生在網絡平臺上，網絡服務提供者有時是侵權行為直接實施者，但大多數情況下僅僅提供網絡服務，可能因其未盡合理注意義務構成幫助侵權而致損害發生或擴大。司法實踐中，需要判定網絡服務提供者是否違反民法典、電子商務法規定的“紅旗規則”和“避風港規則”（通知－反通知－刪除義務），認定其應否承擔特殊的網絡侵權責任。〔18%〕而且，由于網絡服務提供者與用戶之間往往存在服務協議，其違反合同義務和法定義務也可能產生責任競合問題。

其次，如上文所述，在數字化轉型視野下，數據不僅是獨立的數據財產權的客體，也可能成為一般知識產權或商業秘密、網絡虛擬財產乃至其他財產的數字化載體，而這些法律明確的財產權益都可以視為數據財產權的“在先權利”；權利人不僅可以通過法律行為主動處分自己的權利，也可以在權利受到侵害時被動行使停止侵害、排除妨害乃至損害賠償等責任救濟請求權；同時，形式上的數據處理行為既可能互相牽連，也可能被侵害其他數據形態財產權益、算法侵權、不正當競爭等不法行為所吸收，并與之發生責任聚/競合。因此，從案由上看，以上述數據形態財產性權益為標的的合同和侵權糾紛、知識產權類、不正當競爭類糾紛（案由）均可納入本研究和實證體系范圍；而在具體案件處理中，需要準確甄別數據形態客體的具體類型及其對應的權利性質，在此基礎上適用相應的法律規范和責任救濟路徑。一方面，不僅要考慮數據內容是否符合特定“在先權利”的特征，還要注意同一數據形態標的上是否存在多種財產性權益并存的情形，必要時還需查明具體權利的來源與歸屬，明確其權利限制與保護邊界。另一方面，形式上的有名合同也需要根據標的屬性確定其法律性質。此類案件的常見爭點，包括數據形態下財產性權益客體的性質認定，原告權利的歸屬/負擔及其對合同效力/權利變動的影響，被告行為是否構成違約/侵害權利或不正當競爭的責任要件，網絡服務提供者所起作用及其是否適當履行了法定義務，損害賠償計算標準等問題。

（二）數據形態權利行使的限制與讓渡

對數據形態下各種性質財產權益的保護，涉及不同程度的權利限制，需要考量合同約定及法定事由的影響。第一，權利行使不得侵害客體承載的其他“在先權利”。例如，對數據的處理不得侵害其上負擔的個人信息等人格權益； 對企業數據的處理和利用不得侵害其承載的知識產權和商業秘密；通過網絡發行和交易數字作品等網絡虛擬財產也不得侵害其承載的著作權等知識產權。〔19#〕又如，個人實名注冊登記的賬號具有人身屬性，經過經營投入又可以構成網絡虛擬財產，實踐中專業機構與個人合作運營賬號模式也很常見，但在處分賬號（網絡虛擬財產）時就不得侵害其上的“在先”人格權益。〔20#〕第二，當事人之間對財產性權益的意思處分，原則上適用合同法規則，但違反法律法規效力強制性規定或公序良俗的無效。〔21#〕例如，網絡虛擬財產的處分可能受到其賴以存在的網絡運營服務合同約定的限制，知識產權和數據財產權符合反壟斷法規定情形的均可適用強制許可制度。這些都構成對意思自治處分權利的限制，也是區別于傳統物權處分的特點之一。又如，以網絡虛擬財產為處分標的的合同不得損害公共利益或違背公序良俗，法律法規關于賬號實名制管理、虛擬幣流通使用、〔22#〕數據跨境流通審查等各類強制性規定也可能影響合同效力。〔23#〕第三，對知識產權和數據財產權的保護需要遵守“權利讓渡”的制度安排。一是符合法定“合理使用”情形的，不構成對權益的侵害，無需向原權利人支付報酬，也可稱之為“法定許可”使用；二是企業不得濫用權力實施壟斷行為，符合“強制許可”情形的，不得拒絕特定主體合理的締約要求，但需要向原權利人支付報酬。但上述兩種情形均不得影響原權利人的正常使用或“不合理”地損害原權利人的合法權益。

（三）侵害數據形態權益責任救濟的比較

除可設定債權并適用合同法調整的財產權保護一般原則外，從權利對抗第三人的角度看，網絡虛擬財產、一般知識產權、商業秘密、數據財產權的排他性強度（對抗力）依次遞減，受到第三人侵害時的責任救濟強度也呈現“由強到弱”特點，免責抗辯事由則呈現“由窄到寬”趨勢。網絡虛擬財產可參照物權“強保護”方式，除約束權利人的網絡服務合同另有約定之外，可以直接向第三人行使物權請求權，歸責不以第三人主觀過錯為前提。〔24#〕一般知識產權也采取“強保護”方式，受到第三人侵害可行使侵權請求權，民法典第1185條還特別規定“故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。但知識產權侵權事實的舉證相對困難，司法實踐中通常采用“事實推定”規則，如在侵犯著作權案件中，“接觸＋實質性相似”是普遍采用的事實推定規則，同時受到法定“合理使用”免責事由的抗辯限制。商業秘密和數據財產權原則上采取“弱保護”方式，受到第三人侵害主要適用反不正當競爭法予以保護，不得對抗第三人的“善意”使用或正當使用行為。〔25#〕

反不正當競爭法的歸責需符合“經營者在生產經營活動中，違反法律規定或商業道德，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者合法權益”的侵害法益“二元性”特征，但侵害數據財產權（經營權）不正當競爭行為的事實推定規則尚未明確。最高人民法院于2021年8月發布的《關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（征求意見稿）中曾出現過第26條第2款（被稱為專門的“數據保護條款”）：“經營者違背誠實信用原則和商業道德，擅自使用其他經營者征得用戶同意、依法收集且具有商業價值的數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或服務，損害公平競爭的市場秩序的，人民法院可以依照反不正當競爭法第12條第2款第4項予以認定。經營者征得用戶同意，合法、適度使用其他經營者控制的數據，且無證據證明使用行為可能損害公平競爭的市場秩序和消費者合法權益， 控制該數據的經營者主張屬于反不正當競爭法第12條第2款第4項規定的行為的，人民法院一般不予支持。”該內容明確了“擅自處理+實質性替代”的過錯認定規則，為數據保護提供了更直接的路徑。但遺憾的是，該條款最終被刪除。從最高人民法院民三庭負責人就該司法解釋答記者問中，可以探知其原因：“數據保護條款”一定程度上體現了制定者對以往裁判經驗的借鑒以及對數據保護規則的思考和探索，但仍有一些未盡之處和分歧認識。

（四）數據形態財產權益損害賠償金額的確定

數據形態財產權益的市場價值往往難以確定， 損害賠償標準存在較大的酌定空間。民法典第1184條規定“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他合理方式計算”；而“實際損失難以計算的”，知識產權法和反不正當競爭法均明確“按照侵權人因侵權所獲得的利益確定”“權利人的實際損失、侵權人的違法所得、權利使用費難以計算的，由人民法院根據侵權行為的情節進行酌定”。在司法實踐中，數據形態客體都具有無形性、可復制性和非種類物的特點，而數字行業盈利、收費模式多種多樣，往往缺乏客觀穩定的市場價格計算標準，雙方對于實際損失或非法獲利往往均不能或怠于提供有效證據。故相當比例的案件中，法官只能通過綜合考慮涉案標的的市場價值、影響力、侵權持續時間、被告主觀過錯、侵權內容所發揮的作用等因素，通過行使自由裁量權來酌定損害賠償數額，〔26'〕酌定既可以建立在雙方當事人協商一致的基礎上，〔27'〕也可以依職權作出。由于此類案件存在權利人舉證困難的共性問題，司法解釋還對訴訟中的一些舉證責任分配問題予以了特別規定，這些規定不僅適用于一般知識產權和商業秘密，也同樣可以適用于侵害網絡虛擬財產和數據財產權的損害賠償。

四、數據形態財產權益糾紛的裁判理念

數據形態財產權益的保護方式，區別于傳統的絕對權利，往往需要在私益和市場秩序等公益之間進行法益平衡。因此，司法實踐中，需要準確評價數據處理行為性質，并結合相關因素作出“合理性”判斷和救濟路徑選擇。

（一）數據處理行為和技術的性質認定

如上文所述，處理數據行為與侵害數據承載的財產性“在先權利”行為之間往往存在牽連，并產生（請求權）責任競合。此外，傳統的民事行為也越來越多披上數據處理的“技術”外衣。司法實踐中，往往需要通過對數據來源、技術原理、商業模式的認定，來解釋當事人的真實意思或行為法律性質，必要時可以由專家輔助人提供支持。如常見的數據“爬取”行為、知識產權“反向工程”、個人信息的“匿名化”處理技術標準的認定，人工智能技術及算法黑箱的解釋等。一方面，與新技術、新業態有關的案件中往往出現一些所謂的“新概念”，但實際上并不一定是規范的、具有實際意義的新型權利義務，要防止“先入為主”和“想當然”地套入現有概念。另一方面，數據處理行為所采取的技術路線，對應的商業模式及法律關系，可能需要跨越技術、產業和法律的界限綜合作出判定。〔28'〕司法實踐中，既要保護和促進技術的創新發展，也要防止技術被濫用，因為“中立”的技術可能因為不同的應用場景而變得不再中立。例如，算法既是推動數據利用和人工智能的核心技術，如不當使用也可能產生算法歧視等損害消費者、勞動者權益的不法行為。即使在“代碼即法律”的元宇宙虛擬世界中，有學者提出“人工智能法律中立原則”，但游戲規則或者社區自治規則也不能觸及公序良俗的底線，其與現實物理世界交集的部分仍需受到法律強制性規定的限制。〔29#〕訴訟過程中，經常需要將復雜技術以及商業模式支撐的法律關系重新解構， 而且任何一個環節產生的糾紛可能都與數據的處理和技術應用有關，而對技術的理解又會直接影響行為性質和權利義務。這要求裁判者除了解數據形態財產權益的客體特征和屬性外，還應具有一定的技術思維和產業思維，并且在案件中對“中立”技術的具體應用場景和行為作出法律評價。

（二）具體行為“合理性”的司法裁量

對數據形態財產權利的保護與限制，往往涉及處理數據形態客體行為“合理性”的司法裁量。一方面，上文所述侵害事實推定規則中的“實質性相似”“實質性替代”標準，事實上不同程度涉及合理性裁量；另一方面，自身“權利讓渡”規則的法律適用中，也需要通過不同法益間的比較作出“合理性”裁量。對網絡虛擬財產的保護，不存在第三人“合理使用”的免責事由。唯一可能涉及“合理性”裁量的是對網絡服務運營商格式條款效力的審查，重點是提供格式條款一方是否“不合理”地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利，是否排除對方主要權利。例如，限制網絡用戶轉讓權利的條款，不得妨害用戶的正常使用、收益和處分等權利。如用戶對虛擬財產處分方式不違反“實名與網名實質對應”立法精神，或者虛擬財產依法可以獨立于賬號處分或流轉的，網絡服務運營商原則上就應當予以配合，不得濫用“否決權”予以干預。對一般知識產權的保護，涉及第三人“合理使用”免責事由的審查。例如，著作權法第24條第2款列舉了12類“可以不經著作權人許可，不向其支付報酬”而使用作品的場景，第50條第2款列舉了五種“可以避開技術措施”的免責事由，這些都屬于“合理使用”作品的范疇。其共同特征是：涉及使用對象、目的、場景等因素的限縮，可能適用比例原則進行各種因素的比較衡量。如使用對象是否具有（已）公開性，使用場景是否具有非營利性或公益性，使用方式是否具有適當性，等等。

需要注意的是，最具數字經濟特點的著作權形態當屬信息網絡傳播權，其具有“廣泛性”“公眾性”特點。一方面，“權利用盡”原則并不適用于信息網絡傳播權的保護，〔30#〕另一方面，并非所有著作權法第24條列舉的合理使用場景均可適用。例如，該條第2款第1、6、7項場景，均以數量限制作為合理比例考量，就不能適用于侵害信息網絡傳播權。而且，作品的數字化使用方式和渠道將日益多樣和廣泛化，其帶來的結果必然是重構合理使用的利益關系。如文本與數據挖掘、短視頻、網絡游戲直播等數字新業態從業者往往未經版權人許可大量使用他人作品進行加工創新，能否按照“轉換性使用”規則認定其構成我國著作權法上的“合理使用”，司法實踐中需要結合使用目的、價值以及對原作品權利的影響等因素進行個案衡量，也會涉及比例原則的適用。〔31，〕適用反不正當競爭法保護商業秘密和數據財產權益，也可能涉及“合理性”的判斷。例如，對商業秘密的權利限制主要通過自行研發、合理的“反向工程”及商業秘密的善意取得等情形來實現，這些法定事由都屬于“合理”“善意”的判斷范疇。又如，具體數據處理行為屬于正當范疇還是達到了不正當競爭的程度，涉及權利人私益與第三人正當權益及社會公共利益（市場競爭秩序）之間的利益平衡，需要考察行為的主體、手段、對象、目的、后果等因素，參考動態系統論和比例原則進行比較衡量。相比于侵權責任相對固定的法定免責抗辯事由而言，價值沖突在競爭行為正當性判斷當中往往起決定性作用。價值取向不一樣，判斷結果就不一樣。數字經濟產業以互聯互通為基礎，強調共享、共治、開放和包容，具有更強的技術性、跨界性和動態性，互聯網商業倫理也有別于傳統商業倫理。因此，對于數據形態財產性權益及市場競爭秩序的保護，應展開更高層面的“合理性”判斷：基于公共利益（市場秩序）、經營者利益、消費者利益作“三元疊加”的法益衡量，保障市場主體不受非法干擾的經營自由，維護商業慣例，促進數字經濟市場的開放、創新、效率與安全。在我國目前法律框架下，還可以綜合適用民法典第494條第2、3款規定的強制締約規則及知識產權的強制許可制度，來促進數據資源的合理流動。

（三）責任競合時的救濟路徑選擇

如上文所述，不同權利“排他性”的強弱，也代表著相應救濟方式的強弱程度。網絡侵權案件中，同一（牽連）行為侵害多種數據形態財產權益發生請求權競合時，可依保護強度順序進行甄別，選擇對權利人最有利的救濟方案。從法律適用看，對于網絡虛擬財產和一般知識產權，可分別適用民法典及知識產權法的規定行使物權（知識產權）請求權或侵權請求權，同時擾亂市場競爭秩序的，也可兜底適用反不正當競爭法保護；對于商業秘密、數據財產權，則主要適用反不正當競爭法保護。從客體甄別看，網絡虛擬財產和一般知識產權同采“強保護模式”，但后者與其他數據形態財產權益相比，構成要件相對明晰，可作為優先甄別的對象；〔32！〕商業秘密和普通數據財產權益同采“弱保護模式”，但兩者區分標準比較明確，前者作為優先甄別的對象。需要注意的是，實踐中的網絡虛擬財產與商業秘密、普通數據的客體之間有時存在包容關系。如符合網絡虛擬財產“排他支配性”特征的，應當作為優先甄別的對象。據此，按照“強保護優于弱保護”的原則，司法實踐中，可結合權利人的訴請主張，按照一般知識產權、網絡虛擬財產、商業秘密、數據財產權及與之相關競爭性權益的邏輯順序，依次檢索數據形態所承載屬于何種法律保護的權益客體，并適用相應的法律規范。從訴訟程序看，針對行為性質和權利客體甄別的靈活性特點，司法實踐中可以采用備位請求合并之訴的做法，以“最小限度”的程序成本“最大限度”保護當事人的實體合法權益。某個在先請求權無法支持的，不影響之后備位請求權的審理，但只能選擇其中一項予以支持。〔33！〕

本文引用的案例部分來自上海法院數字經濟司法研究及實踐（嘉定）基地發布的典型案例。