商標共存協議的效力認定研究

駢夢

摘 要：【目的】完善商標共存協議效力的認定規則，有助于統一商標審查部門的標準及司法機關裁判的尺度，對實現商標價值和市場共贏具有重要意義?！痉椒ā客ㄟ^案例研究，分析商標共存協議效力認定的立法現狀和司法實踐，總結實務認定中存在的問題，并就爭議觀點進行探討。【結果】現階段我國商標學界和商標實踐未能正確認識共存協議的本質特點，商標共存協議的認定亟待釋明。【結論】建議通過謹慎適用混淆可能性標準、明晰公共利益的范圍、細化共存協議的審查內容，以及建立備案公示制度等方式來完善商標共存協議的效力認定規則。

關鍵詞：商標共存協議；混淆可能性；公共利益

中圖分類號：D923.43? ? ?文獻標志碼：A? ? ?文章編號：1003-5168（2024）04-0130-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.04.024

Research on the Validity Determination of Trademark Coexistence Agreement

PIAN Meng

（School of Intellectual Property， Nanjing University of Science and Technology， Nanjing 210094， China）

Abstract： [Purposes] Improving the rules for determining the effectiveness of trademark coexistence agreements helps to unify the standards of trademark review departments and the scale of judicial judgments， and is of great significance for achieving trademark value and market win-win. [Methods]Through case studies， this paper analyzes the legislative status and judicial practice of determining the effectiveness of trademark coexistence agreements， summarizes the problems in practical determination， and explores controversial viewpoints. [Findings] At present， the trademark academia and practice in China have not correctly understood the essential characteristics of coexistence agreements， and the recognition of trademark coexistence agreements urgently needs to be clarified. [Conclusions] It is suggested that the rules for determining the effectiveness of trademark coexistence agreements can be improved by cautiously applying the possibility of confusion standard， clarifying the scope of public interest， refining the review content of coexistence agreements， and establishing a filing and publicity system.

Keywords： trademark coexistence agreement; likelihood of confusion; public interest

0 引言

注意力經濟下，商標作為一種稀缺資源，在先使用人不能在其經營范圍之外壟斷該標志，也不能拒絕善意商標使用人對該標志的正當利用。商標共存制度是為維護商標善意使用人的權利而設計的制度之一?，F實生活中，基于市場格局的客觀實際、當事人的主觀意志及裁判標準的不確定性等多種因素，商標共存幾乎是一種無法避免的現象。和基于客觀原因形成的商標共存現象不同，通過協議約定達成的商標共存一定程度上體現了對商標權人依據商業判斷處分私權的尊重。目前，我國法律法規尚未對商標共存協議的效力認定問題做出詳細規定，但司法實踐一直在探索和完善，且存在大量案例可供研究。鑒于商標共存客觀上已經無法避免，為更好地回應當事人的期待與訴求，化解商標的糾紛和沖突，有必要對商標共存協議認定的相關問題進行深入研究，這對實現商標價值和市場共贏具有重要意義。

1 商標共存協議的內涵及其正當性基礎

1.1 商標共存協議的內涵

國際商標協會（INTA）將商標共存協議定義為：由雙方或多方就近似商標能避免混淆可能性共存達成的協議，允許當事人之間為商標和平共存設定規則。世界知識產權下屬商標、外觀設計及地理標志常務委員會在第22次會議報告中將其定義為：商標共存協議是一種在先商標權人同意在后商標注冊的書面文件，類似商標同意書［1］。學界對于商標共存協議的定義都涉及兩個要素，一是不同經營者在相同或者類似的商品上擁有類似或相同商標；二是為了劃分利益及避免混淆誤認，相似商標的當事人之間簽訂協議。

由此可見，商標共存協議是由民事主體就雙方商標共存問題所達成的協議，目的是通過約定限制商標使用等條款來避免可能存在的混淆，劃分彼此商標權利的行使邊界。

1.2 商標共存協議的正當性基礎

基于具體法律實踐及理念的差異，各國政府對于商標共存協議的態度也是不同的。大體可分為絕對支持、否定及有限度的認可。我國對商標共存協議的態度也在逐步發生變化，盡管實務中共存協議不是消除權利障礙的絕對保障方式，也存在大量不予認可的實例，但總體而言，我國對商標共存協議的態度是積極的，認可其作為在后商標申請人獲取商標權利，解決商標沖突糾紛的一種有效手段。

承認商標共存協議存在的價值，既要考慮市場格局的客觀實踐，還要考慮到我國商標立法宗旨的總體取向。首先，承認商標共存制度體現了法律對秩序價值的追求，對已經形成的市場格局的尊重。正如孔祥?。?］所言：“商標是一種市場標識，它不僅僅是由文字、圖形等構成的一種符號，更重要的是凝結了實際使用者的商譽，且往往代表的是一種市場格局或者市場格局的劃分?！笨梢姡斂陀^的市場格局已經形成且按照一定的規律運作時，在決定是否撤銷或者認定是否侵權時應當格外慎重，要尊重既定的市場格局，不能理想化地進行人為切割。

其次，我國商標立法宗旨的總體取向在很大程度上決定著商標共存的法律命運［3］。我國早期的商標立法和實踐中，更多側重于對市場秩序的維護，為避免消費者混淆誤認，在一定程度上忽視了個人權利的保護。至少可以認為，消費者權益的保護是優先的。而現代商標法在發展過程中對其私權屬性有了更多的關注，逐步呈現強化商標權人保護的趨向。盡管獲取商標權的制度設計仍具有公權色彩，但沒有改變商標的私權屬性。因此，在消費者利益與商標權人利益發生沖突時，要尊重權利人對其權利的處分和讓渡，優先保護商標權人的利益，承認商標共存協議具有法理上的正當性。

2 商標共存協議效力認定的現狀分析

2.1 商標共存協議效力認定的立法現狀

比較法視域下，對于商標共存協議的效力，持絕對肯定和有條件接受態度的西方國家均有立法上的依據。采取絕對肯定效力模式的英國在其商標法案中規定，當在后商標申請與在先注冊商標發生近似時，英國商標局應接受雙方簽署的具有商標共存協議性質的同意書，且允許該在后商標申請注冊。該立法例肯定了商標權的私權屬性，通過協議支配權利的做法是自由的。以采取有限效力模式為代表的美國，雖然其商標法典中沒有“商標共存協議”的明文規定，但其《商標審查指南》1207.01（d）款對商標共存協議的效力認定進行了具體的規定，其中明確了除非有其他因素明顯表明存在混淆可能性，不得以具有混淆可能性為由否認商標同意協議的效力［4］。這一規則體現了美國判例法維護契約自由，一般不會輕易否定共存協議的效力。

現階段，商標共存協議在我國雖然缺乏明確的法律規定，但仍能從現有法規中分析出與之關聯的內容?！渡虡朔ā返?60 條規定，當事人可以通過協商解決商標侵權糾紛。此外，《商標評審規則》也規定，商標評審期間，在避免對社會公共利益及第三方權利造成損害的情況下，當事人雙方可以通過書面方式達成和解?？梢?，現有立法中，約定共存不是沒有存在的空間，可借助相關條款得以實現。

2.2 商標共存協議效力認定的司法現狀

對共存協議效力的認定，我國司法實踐還沒有形成統一的看法。在商標評審階段和法院訴訟階段結果都有可能發生變化。但總體而言，我國法院對共存協議的認可和接受在逐步放開。2012年以前，由于我國商標注冊總量較少，存在商標共存協議問題的案例更少，法院對于共存協議的態度普遍比較謹慎甚至不認可。在2012年“北京良子案”后，法院從司法角度對共存協議做出了認可和尊重，允許在先商標權人對可能侵權的在后申請商標作出是否同意注冊的約定，從此我國各層級法院普遍對共存協議的采信程度更高。雖然近幾年國家知識產權局對商標共存協議開始采取嚴格審查措施，但目前法院的審查標準基本和以往保持一致。據統計，2021年涉及商標共存協議的商標駁回復審行政訴訟共有85件，其中50件采納了商標共存協議，尤其是在2021年9月份，涉及商標共存協議的10件案件中均認定申請商標與引證商標不類似?？梢娚虡斯泊鎱f議在行政訴訟階段仍有較大的可能性會被采納。

除了因共存協議本身無效或者違反公共利益不予認可外，現階段我國審查機構對商標共存協議的排除適用多從混淆可能性角度出發，將“排除混淆誤認”作為商標共存的最終審查標準。此外，根據北京市高級人民法院發布的《商標授權確權行政案件審理指南》的規定，商標共存協議還可以作為排除混淆可能性的初步證據。

實踐中，法院審理的思路基本遵循以下步驟，先看訴爭商標是否構成相同或者近似商標。本著尊重訴爭商標以及引證商標雙方權利人的意思自治原則，再看雙方權利人是否簽署商標共存協議。只有存在共存協議的前提下，才能進一步判斷訴爭商標和引證商標若共存于市場，相關公眾是否容易對訴爭商標與引證商標產生混淆誤認。若容易混淆，則駁回申請，不允許注冊；反之亦然。

雖然相關意見和條例對商標共存作出了一些規定，但我國《商標法》中并未規定商標協議共存的裁判規則。商標評審部門和司法機關對于共存協議的審查標準認識不一，實務認定過程中也存在諸多不確定因素，常常導致案件結果不符合當事人的預期，對市場主體開展商業活動造成影響。與此同時，是否將“排除混淆誤認”作為采信共存協議的根本原則也引發了爭議。

3 完善商標共存協議效力認定的思考

從我國商標發展和司法實踐來看，商標共存協議的效力認定還存在諸多缺陷，有繼續討論的空間。前文已經對商標共存協議存在的正當性及現階段存在的問題作出了分析。基于此，本文認為商標共存協議效力認定規則的完善應注意以下幾方面。

3.1 謹慎適用混淆可能性標準

2013年《商標法》修改后，商標侵權判斷標準增加了“混淆可能性”限制要件?？陀^來說，混淆可能性標準相比早期商標侵權審判思路的“近似即侵權”原則有所進步，但不能否認采取“排除混淆可能性”作為商標共存的判斷標準與客觀事實互相矛盾。

首先，商標共存的前提是存在混淆可能性。如果兩個商標客觀上不存在混淆可能性，則相關商標當事人可自由行使其權利，無須征求他人同意，更無須簽署共存協議。其次，共存協議的簽署也不必然消除相關公眾混淆誤認的后果。通常情況下，協議雙方主觀上為了避免消費者產生混淆，在簽署共存協議時，會盡可能通過共存協議內容的恰當安排最大限度地減少消費者混淆的可能性，但客觀上這些措施并不能實質消除混淆誤認的可能。其次，有時共存協議的簽訂恰恰是商標權利人出于經濟效益考慮對其權利作出的讓渡。商標共存帶來的影響具有兩面性，當商標共存帶來的經濟效益更大時，權利人通常樂意容忍因消費者混淆可能產生的風險和損害。而且協議的簽訂可以避免大量近似商標的侵權訴爭，節約當事人的訴訟成本。因此，簽訂共存協議是權利人基于理性判斷的市場行為，理應得到相關主體的尊重，而非絕對排除。

基于此，不宜將“排除混淆可能性”作為采信共存協議的根本原則及商標共存的最終審查標準。實踐中，只有當相同商標或者服務上使用了相同商標才是絕對排除適用商標共存協議的，其他情況下應當盡可能尊重市場主體的自主商業安排。在協議中已經規定必要的區分條款時，消費者要做出一定讓步，適當容忍商標共存可能造成的混淆結果，審查機關也要對排除協議適用持謹慎態度。

3.2 明晰公共利益的范圍

商標共存協議是依據當事人的意思表示成立的債券契約，性質上講仍是合同，應當遵守合同法的規定。依據合同法的規定，損害社會公共利益的是合同無效的法定情形之一，商標共存協議也不應例外。目前理論和實務界雖然已經就共存協議須不違反社會公共利益達成了共識性觀點，但對公共利益范圍的界定亟須明確。首先，對公共利益范圍的界定應當保持謹慎態度，不宜將消費者利益擴大到公共利益層面。公共利益從性質上講是一個社會生存所必需的利益，屬于一種“社會福祉”。而消費者屬于公眾的一部分，消費者利益更多屬于一類公眾利益，因此不能將兩者進行簡單對等，從而模糊消費者利益的實質屬性。實際上，我國消費者利益損害的救濟規則已經較為完備，并非需要將其上升為公共利益才能獲得保護。其次，關于公共利益的界定可參考域外實踐的做法。以美國為例，公共利益的范圍主要涉及對公共健康的損害和對市場或者公共資源的壟斷。當共存協議可能損害公共衛生健康等重大公共利益時，商標審查機構或司法機關應采取更為嚴格的審查標準。因為一旦損害發生，結果將不可逆。當共存協議有可能造成市場壟斷時，商標審查機構或司法機關也應慎重對待。因為若允許雙方隨意通過協議方式劃分市場份額，則可能破壞公平競爭的市場秩序。

3.3 細化共存協議的審查內容

實務中，審查機關將商標共存協議作為排除混淆可能性的證據使用，是因為和其他人相比，具有利害關系的協議雙方當事人對避免商標混淆有更強的主觀意愿。盡管這種主觀意愿并不必然導致客觀效果上混淆可能的消除，但盡力采取措施避免混淆發生是協議雙方應當達成的理性共識。商標共存協議如果僅在形式上載明雙方共存的意愿，而沒有規定盡可能減少混淆可能性的實質內容，是無法說服審查機構采信該協議的。因此，實務部門在審查商標共存協議時必須對當事人約定的區分條款進行評估，對協議內容的審查也要進一步細化。具體而言，審查內容應當包含以下方面：同意共存的意思表示是否真實且合法合規；雙方主張商標共存的理由是否合理；協議條款是否對雙方商標使用的地域、期限進行約定，對各自的市場格局進行劃分以及是否增加附加標識、廣告宣傳商標識別等避免混淆的積極措施等［5］?？梢姡瑢ι虡斯泊鎱f議內容的審查應該作為采信協議的必要條件，細化協議審查的具體內容也有利于商標審查機構或司法機關在實務中操作運用。

3.4 建立商標共存協議的備案公示制度

商標共存協議是商標權人關于權利的內部約定，是對私權的處分。一般情況下，消費者不了解共存協議下各商標的權利狀態，也無從知曉協議的具體內容。因此，為降低消費者混淆誤認的可能性，有必要建立備案公示制度，將協議內容予以公示。這一做法具體可參考我國的商標使用許可備案規定。首先，應當確立商標共存協議備案的強制履行制度；其次，就雙方商標使用的區別條款進行突出標識，以便于消費者更好地識別商品或者服務的來源。

參考文獻：

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