論企業合規改革中的個人模式與組織模式關系

李本燦

一、引言

對于中國學術界而言，在此次涉案企業合規改革之前，關于單位犯罪問題的討論沉寂了相當長一段時間。由最高人民檢察院于2020年3月份開啟的涉案企業合規改革，重新激活了中國學界關于單位犯罪歸責理論的討論。這也恰恰說明，單位犯罪的歸責模式問題是企業合規問題的核心議題，離開了這一點，很多問題都無法得到合理解決。例如，隨著涉案企業合規改革的深化，關于合規程序激勵的路徑問題得到越來越多的討論，諸多刑事訴訟法學界的學者也都提交了刑事合規程序法立法的方案建議稿，其核心就是是否要引入分離訴訟機制。[1]從訴訟法學界的觀點來看，分離訴訟方案成為主流，這種方案也備受實務界所推崇。[2]在本文看來，關于訴訟方案的選擇直接取決于如何理解單位犯罪，或者說，單位犯罪應當采取何種歸責模式。如果這個問題不解決，那么程序機制的討論就缺乏實體法根據。就此而言，樋口亮介教授關于單位犯罪立法論的討論具有重要意義。首先，本文將對樋口亮介教授文章中的思想進行評述，其次，圍繞單位犯罪歸責理論中個人模式和組織模式的關系發表個人淺見，希冀能夠引起學界更多、更深入的研究。

二、對樋口亮介教授部分觀點的附和

綜觀樋口亮介教授的觀點，本文特別贊同以下兩點內容。

(一)要在傳統刑法中為企業合規制度尋找存在空間，而不是強調合規中心主義的單位罪責理論

樋口亮介教授強調個人模式與組織模式共存的單位犯罪認定模式，前者在小型企業內適用，后者則可以適用于大型去中心化的企業。然而，即便在組織模式之中，個人的行為也并非毫無意義。關于這一點，從他對私下協商招投標價格類案件的論述中可以看出。在文章最后，他提出：“在考慮法人業務過失致死罪的處罰范圍時，將企業合規措施單獨提出來加以考慮，缺乏積極意義?！边@一論斷似乎也表明，他反對合規中心主義的單位歸責方案。也就是說，無論是個人模式和組織模式并用的主張，還是對組織模式的具體闡釋，均表明：傳統刑法所強調的自然人的犯罪行為在單位犯罪認定中具有重要價值。從本質上來說，他所主張的是在現行刑法之中為企業合規制度尋找空間，而不是突破傳統刑法。這一點尤其值得贊同。關于具體原因，下文將做詳細闡釋。

(二)合規計劃認定的個別化原則

在討論合規措施的定位問題時，樋口亮介教授指出：“即便是在采取合規措施的場合，就包含有人身危險的產品而言，只是抽象地規定必須采取防止危險的充分措施，但在此抽象規定之上的具體內容為何，并不清楚。”在此之前，他還指出：“只能根據個案來考慮成為注意義務內容的措施。”關于這一點，他所表達的意思是，合規計劃的內容不可能事前具體規定，而只能個案判斷，也就是說，合規計劃的認定應遵循個別化原則。這一點尤其值得贊同，而且這一觀點也具有重要的實踐價值。當前，困擾涉案企業合規改革試點的重要問題是，如何認定企業是否遵守了合規承諾，建構了有效的合規機制。只有有效的合規計劃才可能預防未然之罪，才可能降低預防之必要性，也才能給企業帶來不起訴的優待。為了解決這個問題，無論是學界還是實務界，均嘗試建立有效合規計劃的認定“標準”。[3]在本文看來，從動機上說，試圖將合規計劃標準化的嘗試可以理解，但從合理性上來說，這一主張不值得提倡。企業合規建設應遵循個別化原則，企業不同，那么用以治理企業的手段也應當有所不同，試圖用整齊劃一的“標準”來為企業設定義務的方式，不僅無法幫助企業建立有效的合規計劃，甚至可能適得其反，出現外行人指導內行人，從而使企業無所適從的局面。[4]在前期的改革試點中，以什么標準來判斷企業是否履行了合規承諾是非常緊迫的問題，為此，最高人民檢察院等部門聯合發布了《涉案企業合規建設、評估和審查辦法(試行)》。但綜觀該《辦法》不難發現，其原則性有余而可操作性不足，并未解決合規有效性評估的難題。也就是說，即便我們強行建構“合規標準”，事實上也難以成功。

三、個人模式與組織模式的關系分析

樋口亮介教授主張，個人模式和組織模式可以并存。具體來講，在小型企業內，可以適用個人模式，因為在這種情況下，企業代表人與企業高度重合，在一定意義上代表人就等同于企業，因此形式意義上的合規也就失去了意義。然而，在大型企業，企業合規在針對單位的定罪量刑程序中具有作用空間。本文也對組織模式持贊成態度。

(一)個人模式與組織模式的融合

黎宏教授是組織體責任論在中國的“扛旗手”[5]。對黎宏教授的主張，筆者也基本贊同。然而，在學術文獻中，很多人都在批評筆者所主張的英美的代位責任[6]；黎宏教授的觀點也被一些學者評價為具有個人模式色彩。例如，馮軍教授就曾指出，黎宏教授的理論實際上是傳統刑事責任論與現代組織體責任論的有機結合。[7]張明楷教授也認為，中國的單位犯罪歸責模式是同一視理論與組織責任論的結合。[8]以上兩種學術現象給我們帶來的啟示是，個人模式和組織模式可能并不是絕對排斥的關系，或者說，我們也許可以將二者融合起來，統一在組織體責任模式之下。樋口亮介教授所主張的在小型企業內適用個人模式的觀點，實際上也可以用組織模式來認識。在小型企業內部，組織結構簡單，命令鏈條普遍較短，在通常情況下，企業核心領導的意思可以直達執行人員，很多行為甚至是企業領導親力親為，個人模式當然可以解釋，可是組織模式也同樣具有解釋力。在這種情況下，即便企業建立了形式上的合規計劃，但是這種形式上的合規計劃是沒有意義的，因為大家普遍認同的是，能夠影響定罪的合規計劃一定是以有效性為前提的，而企業合規有效性的核心保障就是高層領導的承諾，通俗講，合規是一把手工程，是一個自上而下的組織形式。[9]如果企業存在著形式上的合規計劃，但是企業領導人帶頭違法，那么只能認為，合規計劃沒有任何意義，因此，企業同樣要承擔責任。如此一來，就可以將個人模式與組織模式并存的二元模式轉化為組織模式這一單一理論體系。從邏輯上說，這樣可能會更為順暢。但如果堅持以小型企業和大型企業為標準來分別適用不同的理論體系，那么，就會導致很大的適用困難，因為大型企業和小型企業的區分本身就很困難。此外，必須指出的是，如果堅持在部分企業犯罪(例如小型企業犯罪或企業故意犯罪)中只適用個人模式，就可能在個別案件中得出明顯不合理的結論。例如，樋口亮介教授在文章中指出：“在個人模式中，沒有理由將能夠評價為法人自身行為和意思決定的主體限定于代表人，應當以被法人賦予了意思決定權限的主體是不是以行使該權限的形式而實施了犯罪行為為基準來判斷?！比欢?，具有一定職務權限的員工在職務范圍內的一切行為都應當歸屬于企業嗎？在文章中，樋口亮介教授提到，在私下協商投標價格的案件中，分支機構的責任人參與私下協商，在他能夠左右所屬法人中標價格的時候，就該責任人所進行的私下協商而言，可以說，能夠和法人自身所進行的私下協商同等看待。在中國的司法實踐中，也曾發生過“員工為了企業獲取商業機會或訂單而自掏腰包行賄”的案件。①

試問，在這樣的案件中，如果企業建立了有效的財務控制機制，防止員工實施商業賄賂，那么還能追究企業的刑事責任嗎？本文認為不能。如果將企業合規機制定位為預防犯罪的工具，而非消滅犯罪的法寶，那么就應當承認，即便再完美的合規機制也難以防止員工詐欺性規避合規機制而實施違法行為。既然如此，就不能讓企業為此負責，否則，處罰面就太寬了，無論從責任主義還是從刑事政策的角度來講，都無法讓人接受。[10]需要說明的是，主張融合個人模式和組織模式，即便在小型企業內也可以用組織模式來進行刑事歸責，并不意味著舍簡就繁，拋棄傳統的以關鍵個人為核心來認定企業責任的方案從而轉向合規中心主義的認定方法，而是主張統一企業責任認定方案，在傳統方案的基礎上，充分考慮現代的組織特征，將合規理念融入企業的刑事歸責過程之中。

(二)融合論的進一步證成：學術史角度的考察

從邏輯上來講，將這兩種方式進行融合的方案也是可行的。如果我們站在單位責任理論學術史的角度來看，關于單位刑事責任理論的研究范式經歷了兩次轉換[11]。在范式轉換過程中，個人和企業的關系呈現逐步松散化的特征，即企業責任的認定逐漸脫離了個人行為及其責任。單位刑事責任的最初形式是美國的代位責任，即只要是員工在業務范圍內為了員工利益所實施的行為和責任，都應當歸屬于企業，即便這里的員工只是最底層的卡車司機。在這種模式中，即便企業采取了嚴格的合規措施，也并不會改變有罪認定。[12]很明顯，這種模式導致企業承擔了嚴格責任、結果責任，無論從責任理論的角度講，還是從政策合理性的角度講，都不適合，于是就有了第一次的范式轉換。經過第一次范式轉換，規范進路的企業罪責模式得到越來越多的提倡。這一進路的典型代表是組織體責任論。該理論認為，在認定單位刑事責任時，除關注單位集體決定和負責人決定之外，還應重點關注單位的政策、規章制度、防范措施等合規機制建設情況。[13]也就是說，組織體責任論者一方面強調合規在單位責任認定中的重要意義，另一方面也并沒有否定關鍵個人的價值。與此類似，組織體責任論在德國的代表性學者梯德曼(Tiedemann)教授，也將傳統代位責任與組織體責任進行了理論整合，認為個人責任是基礎，在此基礎上，需要考察組織體的合規計劃。[14]這表明，組織體責任論者大都同時強調自然人在單位罪責中的聯結點作用。第二次范式轉換則試圖使組織體擺脫對自然人的依賴，即將企業作為一個獨立組織體，而非簡單的自然人的集合體來看待。與此同時，從組織體的自我指涉性、自我生產和再生產、作為組織體核心要素的溝通等特質中尋找將組織體作為有別于自然意義上的人的創造物的依據，并最終將組織體作為與自然人一樣的刑法規范對象。這一研究范式的典型代表是海涅(Günter Heine)教授。海涅在其教授資格論文《公司的刑事責任》中提出了功能系統的組織支配理論(funktional-systemische Organisationsherrschaft)。他首先區分了一組概念，即個人行為人(Indivi-dualt?ter)與系統行為人(Systemt?ter)。個人行為人適用傳統個人刑法；在組織結構清晰、決策權集中的小型企業內，傳統個人刑法仍可適用；在去中心化、權力分化明顯的大型企業，個體的支配能力減弱，企業內部自我答責的行為減少，傳統刑法所假定的信息控制、決策權集中于單一個體的模式就不再適用，因而應放棄傳統以個人責任為媒介來認定企業責任的觀點，構建原初的社團責任(origin?re Verbandshaftung)。[15]原初的社團責任建立在通過功能—系統性組織支配而進行的企業程序引導與控制之上；責任產生于執行功能—系統性組織支配過程中的畸變(Fehlentwick-lungen)，因為這種畸變，失去了及時予以回轉的機會。如果開始對企業的子系統進行組織，對企業的運行予以控制，進而使得企業風險能夠隨時得到合理控制的機會，但企業并未能對組織系統進行改進，使得對于緊迫的風險不再有可能采取補救措施，并且使得企業的回轉過于遲延，這就會產生企業責任。[16]簡單講，企業責任源自企業自身有缺陷的組織運營(Faulty Operation)。[17]在海涅之后，迪茲(Jara Díez)進一步對現實問題進行規范化處理，倡導將企業視為自我生產的社會系統，使其獲得成為刑法規范對象的資格。[18]系統責任論除了遭受方法論上的諸多質疑[19]之外，嘗試擺脫自然人，建構企業獨立的規范主體資格的目的也沒有達成，即人的聯結點作用依然未被徹底清除：第一，海涅認為，企業責任的本質是有缺陷的組織運營，即企業不履行合理組織體的塑造義務，而該義務恰恰是企業高級管理人員的集體義務，且具有不可轉委托性。[20]這就意味著，企業獨立權能依賴于高級管理人員集體。第二，海涅為了證成自己的理論所引用的澳大利亞、瑞士等國的立法例，仍強調自然人在企業責任中的聯結點作用。綜上所述，從學術史的角度說，即便是抽象化程度最高的系統責任論，自然人在單位責任的認定中仍不可或缺。既然如此，完全拋開自然人建構獨立的企業罪責體系的學術主張也就難以成立。

如果我們承認人的因素無法排除，那么個人責任模式和組織責任模式就絕非不可調和，問題的關鍵是，如何認定組織體責任。無論從責任主義原則維護的角度，還是從合規激勵政策的角度出發，組織體責任論都具有合理性。然而，組織體責任也不意味著合規中心主義，單位責任的認定不能只依賴于企業合規計劃，部分核心人員的行為和意思也應當成為重要的考量要素。從公司法的角度講，合規義務是企業領導的整體性義務(Gesamtverantwortung)，具有不可轉委托性，因此，部分較低級別的員工，在職務范圍內實施了違法行為，恐怕也不能直接認定為企業責任，還是要以員工行為為參照，將之作為觀察對象，以此來判斷企業領導集體的意志。在這個過程中，企業合規機制對于判斷領導意志就具有重要作用。[21]

四、關于分離論的疑問

由以上論述不難發現，本文所主張的是一種融合傳統刑事責任論與組織體責任論的觀點。當前，這種融合論也遭受了質疑。例如，王志遠教授就提出了單位、直接負責的主管人員及行為人的三元分離的理論，行為人的犯罪行為遵從傳統的自然人刑法的歸責方案，而單位的責任根據在于不履行合理組織體的塑造義務，直接負責的主管人員的責任根據在于違反注意義務。[22]直接行為人承擔刑事責任自然沒有問題，單位的合理組織體塑造義務似乎也可以從刑法上直接獲得，因為單位犯罪制度就意味著賦予了單位一種刑事義務，而且，單位具有經營的自由，但自由的另一面就是責任，其應當預防從自身輸出的風險。這一點似乎也沒什么問題。有問題的是，如果我們人為地分離單位和單位的主管人員，那么，主管人員的注意義務來源于哪里？或者說，主管人員基于工作合同所具有的管理義務如何就直接上升為刑法上的作為義務了？

在中國傳統的單位犯罪立法及責任理論中，自然人與單位具有密不可分的關聯。在傳統的強調“單位集體決定或負責人決定”的理論體系中，高級管理人員集體或負責人與單位緊密捆綁。由此導致的結果是，單位自身所負有的合規責任也被無條件地轉移給了單位負責人，在單位犯罪的制度語境中，單位負責人當然被賦予了對違規行為的監督管理義務。[23]“兩高三部”《關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要》強調“單位實際控制人、主要負責人或者授權的分管負責人得知單位成員個人實施環境污染犯罪行為，并未加以制止或者及時采取措施，而是予以追認、縱容或者默許的，應當認定為單位犯罪”也暗合了這一點。這就意味著，如果按照這種邏輯嚴格執法，中國的單位犯罪制度本身即具有合規塑造功能。然而，在三元分離論的理論體系中，單位負責人與單位的關系被切斷，相應地，單位所負有的合規責任也無法當然地轉移給負責人，由此導致的直接結果是，單位負責人的合規義務來源是否存在及來源于哪里均需要重新探尋。在德國，即便通過聯邦法院的系列判決認可了合規官以及企業領導對職務關聯性違法行為的監督者保證人義務②，但其也遭到了理論界的批判。反對者認為，企業員工應當自我答責，合規官不需要為別人的行為負責，否則就是對責任主義原則的背離③。在中國，部分學者基于不同的理論根基，認可了企業領導及合規官對員工業務關聯性行為的監督者保證人義務[24]，但這種觀點遭到了批判[25]。由此推導出的結論就是，合規官也不具有對職務關聯性違法行為的監督者保證人義務。該問題并非本文的核心，本文不再詳細展開，但從這些爭論中可以推導出的結論是，在單位與管理人員的緊密關系被解除之后，管理人員的監督者保證人義務是否存在就有很大疑問，相應地，其不履行內部違法行為的預防義務也就不一定承擔刑事責任。如此，則企業領導的合規動力被顯著削弱了。實際上，我們近些年圍繞單位責任理論的討論，在很大程度上是為了解決合規激勵的問題，即我們應當如何建構更有利于激勵企業合規的理論方案。從這個角度說，分離理論顯現出了理論弱點，即旨在激勵企業合規的理論降低了企業負責人的合規動力，如此，其理論初衷并未達成。

五、結語

單位不同于可以實現自我更新的系統，其文化的形成、運行模式、管理模式等都在很大程度上與內部的自然人具有密切關聯。其中，關鍵個人的作用尤其顯著。然而，作為人、物、制度的集合體，其又顯現出了不同于自然人的面向，即我們也不能簡單地套用自然人刑法的理論來治理單位。這就提示我們，單位刑事責任理論的構建不宜走極端，無論是理論形成初期的代位責任論，還是充分吸收其他學科知識的建構主義公司罪責理論，都具有顯著的理論弱點。對單位刑事責任理論的建構，必須充分關照中國的經濟結構現實。在中小微企業占據企業數量絕大多數的制度環境中，不能忽視關鍵個人在責任認定中的核心意義。就此而言，本文提倡一種折中方案，即在個人模式與組織模式之間尋求理論的融合，在傳統刑事責任理論的夾縫中，為單位刑事責任尋求發展空間。