駁人工智能“創作工具說”

聞天吉

內容提要：人工智能技術的發展使得人工智能生成內容與傳統作品之間具有一定相似性，人工智能生成內容是否可以作為作品受到著作權法保護存在爭議。著作權法的誕生依托于對作者創作力的認可，保護的是一定門檻下的“創造性勞動”，而非寬泛的人類智力投入。人工智能系統設計者對人工智能系統的人力投入、用戶多次輸入的提示詞以及后續修改的人力投入在多數情況下屬于著作權法不保護的一般人力投入。人工智能系統設計者和用戶對現在的人工智能系統輸出的最終成果不存在“可預測性”，因此人工智能系統不是著作權法意義上的“工具”。即使人類對人工智能生成內容進行修改后的產物或可被認定為作品，也需要排除人工智能系統在其中的貢獻。

引 言

“人工智能”概念在1956年美國達特茅斯會議上首次被提出。①參見［美］羅素、諾維格：《人工智能：一種現代的方法》（第3版），殷建平、祝恩、劉越等譯，清華大學出版社2013年版，第17頁。2023年11月，美國參議員提出的《2023年人工智能研究、創新和問責法案》對人工智能系統的定義是“產生輸出”（如內容、預測、建議等）以及“在設計上可利用機器和人力投入，以不同程度的適應性和自主性運行”的工程系統。②Artificial Intelligence Research, Innovation, and Accountability Act of 2023 (AIRIA), Congressional Record—Senate, 15 November 2023, SEC.101.人工智能生成內容（artificial intelligence generated content, AIGC）便是前述人工智能系統在機器和人力投入下，以不同程度的自主性運行、輸出的產物。人工智能生成內容形式多樣，文字、圖片、歌曲等都可以成為人工智能系統輸出的對象。根據《生成式人工智能服務管理暫行辦法》③國家互聯網信息辦公室、中華人民共和國國家發展和改革委員會、中華人民共和國教育部、中華人民共和國科學技術部、中華人民共和國工業和信息化部、中華人民共和國公安部、國家廣播電視總局令第15號，2023年7月10日發布。第2條的規定，在我國，生成式人工智能技術，是指具有文本、圖片、音頻、視頻等內容生成能力的模型及相關技術。這些文本、圖片、音頻、視頻等人工智能生成內容是否可以成為作品而受到著作權法的保護，引發了熱議。

從我國對人工智能生成內容侵權的判決來看，我國司法實踐認為，人工智能生成內容是人類利用人工智能系統這一創作工具進行創作的產物，是人類的作品。這一觀點可以稱為“創作工具說”。比如在涉及騰訊公司開發的人工智能文字生成軟件“夢幻寫手”（dreamwriter）生成內容的著作權侵權訴訟中（以下簡稱“夢幻寫手案”），法院認為：“夢幻寫手”在生成內容的過程中，主創團隊相關人員做出了選擇與安排，這些選擇與安排應當納入涉案文章的創作過程；該案中的人工智能生成內容實際上是主創團隊在人力投入的基礎上運用人工智能創作工具系統而產生的內容，涉案文章是受著作權法保護的作品。④參見深圳市騰訊計算機系統有限公司訴上海盈訊科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案，廣東省深圳市南山區人民法院民事判決書（2019）粵0305民初14010號。又比如在2023年11月作出判決的李某某訴劉某某侵害作品署名權、信息網絡傳播權糾紛案（以下簡稱“AI文生圖案”）中，北京互聯網法院認為，原告利用Stable Diffusion模型生成圖片時，“對于人物及其呈現方式等畫面元素通過提示詞進行了設計，對于畫面布局構圖等通過參數進行了設置，體現了原告的選擇和安排”，并且后續通過增加提示詞、設置相關參數對圖片進行了調整，“體現了原告的審美選擇和個性判斷”。因此，原告利用人工智能模型生成圖片的本質是原告利用人工智能工具進行創作，涉案人工智能模型設計者僅是創作工具的生產者，原告才是涉案圖片的作者。⑤北京互聯網法院民事判決書（2023）京0491民初11279號。這兩個案件對人工智能生成內容中人力投入法律性質的認定存在差異。從判決結果來看，最終會產生人工智能生成內容的權利歸屬問題。本文將從“創作工具說”的本質展開，剖析現行人工智能系統輸出過程中“人類智力投入”的定性，以厘清人工智能生成內容的法律定性及其權利歸屬，為“AI文生圖案”等涉及人工智能生成內容的著作權侵權案件提供有益參考。

一、著作權法保護的人類智力投入與一般人力投入

洛克的勞動財產說作為著作權法的基礎理論之一，為著作權法諸多問題的解釋提供了理論依據。根據勞動財產說，作品因摻入作者的勞動因而獲得財產權。⑥參見［英］洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館2011年版，第18頁。在人工智能生成內容的過程中，人類進行了某種“勞動”，即上文所述的“人類智力投入”，但這種“勞動”與以往人類通過輔助人類創作的工具進行的勞動不同，并分為以下兩種：第一種是人工智能系統設計者的智力投入。如一款由微軟參與投資的、名叫“下一個倫勃朗”（The Next Rembrandt）的軟件通過收集倫勃朗的所有畫作，精確分析倫勃朗的畫作特征，可以隨機生成全新的倫勃朗風格的藝術繪畫。該人工智能系統是由主創團隊基于倫勃朗的繪畫風格、題材共同研發的，但是如何利用這些元素生成一幅新的繪畫，并不存在人類的干預。⑦See Steve Schlackman, Who Holds the Copyright in AI Created Art, Art Journal (29 September 2020), https://artrepreneur.com/journal/the-next-rembrandt-who-holds-the-copyright-in-computer-generated-art/.這類勞動與“夢幻寫手案”⑧同注釋④。中提到的人工智能設計者在研發時對人工智能投入的智力勞動類型相同。第二種是用戶在使用人工智能系統時付出的智力投入。隨著科技的不斷發展，已經出現了人工智能生成內容的生成過程涉及人類勞動干預的情形。比如在“AI文生圖案”⑨同注釋⑤。中，法院認為原告在人工智能生成涉案圖片的過程中付出了“獨創性智力勞動”，如模型的選擇、提示詞及反向提示詞的輸入、生成參數的設置等。一般來說，智力投入的概念十分寬泛，應對著作權法保護的人類智力投入進行概念的辨析。

（一）著作權法的產生源于社會對創造性勞動的認可

洛克的自然法哲學觀是著作權法的正當性理論之一，在這一傳統的著作權法理論下，法學學者們通過解釋人類“勞動”的概念來論證人工智能生成內容獲得著作權法保護的合理性和正當性。比如：“獨創性客觀說”認為，人工智能生成內容本質上是人工智能軟件經過了“勞動”加工而生成的內容，符合“勞動創造財產”的基本理論；⑩參見馮剛：《人工智能生成內容的法律保護路徑初探》，載《中國版權》2019年第1期，第5-10頁。“創作工具說”認為，人工智能系統“替代或減輕的是人的腦力勞動”，?參見李曉宇：《人工智能生成物的可版權性與權利分配芻議》，載《電子知識產權》2018年第6期，第31-43頁。人工智能生成內容過程的“勞動”可以概括地被視為人類的“腦力勞動”，進而被視為人類的創作。新技術發展趨勢下，雖然各種依據傳統著作權法理論對人類“勞動”進行擴張或限縮的解釋有其解釋法依據，但是都無法對人工智能生成內容的著作權法定性作出更為精確的判定。此時應從更底層的法律理論邏輯探析著作權法的來源與本質，以明晰這一視域下“勞動”的概念。

關于法的起源存在諸多學說，法學界一般認為，法是資源、進路和動因三大要素結合的產物。?參見張文顯主編：《法理學》（第3版），高等教育出版社2007年版，第89-90頁。其中的“資源”，即法形成的材料，是三大要素中最基本的要素，也是法律的實質淵源。“資源”以物質形態下的、可觸及的原料為主。馬克思主義哲學中物質生產決定政治、道德、法律等精神生產，法律是不以人類意志為轉移的物質關系的現實反映等觀點?參見《馬克思恩格斯全集（第3卷）》，人民出版社1960年版，第377-378頁。正是前文的哲學側寫與映照。因此，只有立足于現實的社會存在和物質基礎，才能真正揭示法的起源。

以柏拉圖和亞里士多德為代表的傳統作者觀，認為作者只不過是物的模仿者而已，與一般工匠無異。柏拉圖曾在其著作《理想國》中闡述關于藝術的哲學思想：每個物品都存在三個層次，以桌子為例，第一個層次是人理念或者形式上的桌子，第二個層次是匠人制造的桌子，是桌子的影像，第三個層次則是畫家畫的桌子。因此，畫家的作畫不過是第三個層次對第二個層次的模仿，是對于影像的模仿，已經兩次遠離了真實的情景。?參見［古希臘］柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年版，第387-426頁。亞里士多德的觀點雖然不像柏拉圖那樣尖銳，但也指出，“作為闡釋詩歌主題方式的所謂的詩人的情感或欲望是不值一提的”。?Aristotle, The Poetics, 4.1448b, 17.1455a-1455b, trans.S.H.Butcher, Macmillan and Co.Ltd., 1932, at 15-16 and 61-65,quoted from Christopher Aide, A More Comprehensive Soul: Romantic Conceptions of Authorship and the Copyright Doctrine of Moral Right, 48 University of Toronto Faculty of Law Review 211, 213 (1990).受傳統作者觀中“模仿說”的影響，在古代和中世紀，人們并不尊重詩人、畫家等作者的勞動，也不承認作者的勞動具有創造性，缺乏產生著作權法的社會基礎。?孫新強：《論著作權的起源、演變與發展》，載《學術界》2000年第3期，第79頁。

隨著藝術的發展，達·芬奇等杰出藝術家開始將科學知識運用到藝術工作中，向人們表明藝術家的勞動與科學研究一樣，也是一種創造性勞動。17世紀中葉，作者開始自稱作家或藝術家以區別于一般工匠，凸顯其勞動的創造性。?See Peter Jaszi, Toward a Theory of Copyright: The Metamorphoses of ＂Authorship＂, 1991 Duke Law Journal 455, 455 (1991).直到18世紀，社會對于作者的“勞動”已經形成了基本尊重，普遍認為作者的“勞動”具備創造性，并且作者基于“勞動”對其創造物享有著作權，?Ibid, p.471.同時，印刷術在歐洲的廣泛傳播也為著作權法的誕生奠定了物質基礎。自此，在普遍承認作者的“勞動”是“創造性勞動”的情形下，作者與作品的關系呈現專有化趨勢，并成為著作權法的法源基礎。

（二）著作權法將創造性勞動成文化的依據

第一部版權法英國《安娜女王法》在第1條指出了版權法的立法依據：維護書籍和著作的作者或擁有者的利益，鼓勵有學識的人們創作、撰寫有用的書籍。我國《著作權法》第1條也指出，著作權法旨在“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播”。從立法目的來看，無論是英國《安娜女王法》還是我國《著作權法》，均承認作者“創造性勞動”（創作）的價值，并規定了受保護的作品的要件。其中，社會承認作者付出的“創造性勞動”需被成文化為著作權法中的“作品標準”，以應對勞動財產理論應用于知識產權司法實踐中產生的問題。

支持知識產權自然權利論的學者認為，當前知識產權存在類型化的困難，因此對于知識產權特別法未明文規定的，法官應當根據勞動財產理論，利用傳統民法制度與理論為知識成果設置某種知識產權。?參見易繼明：《知識產權的觀念：類型化及法律適用》，載《法學研究》2005年第3期，第110-125頁。需要注意的是，通過勞動確立權利邊界有時存在困難。對于有體物而言，當有體物的范圍無限大時，人通過勞動滲入而獲得有體物財產權的理論（勞動財產理論）無法適用。對于知識成果這種無體物而言，權利的劃分就更加困難。誠然，洛克的勞動財產理論有助于論證著作權的合理性，但過分簡單化了勞動與財產之間的關系，并且勞動與物的混合并不必然使人取得產權。這就導致許多有價值的勞動成果不能作為作品受到著作權法的保護，比如電話號碼簿等。這類脫離自然狀態的、蘊含簡單智力投入的物在大多數國家不受著作權法的保護。

基于知識產權自然權利論應用在司法實踐中的不適配性，也為了限制知識產權領域“法官造法”的現象，知識產權法學研究隨后出現知識產權法定論的主張。勞動財產理論的缺陷需要知識產權法定主義的介入，“通過提升勞動的標準和規定一系列的程序和要求來確定權利主體”?李揚：《知識產權法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，載《法學研究》2006年第2期，第9頁。，從而確定作品的“門檻”。財產權要解決的本質是“人—物”關系下的“人—人”關系，也就是人與智力成果權利客體關系引起的人與人之間的關系。社會以權利為手段“控制和協調人類的相互依賴性，解決人們利益分配問題”。?? ［美］A·愛倫·斯密德：《財產、權力和公共選擇——對法和經濟學的進一步思考》，黃祖輝、蔣文化、郭紅東等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1999年版，第34頁，轉引自李揚：《再評洛克財產權勞動理論——兼與易繼明博士商榷》，載《現代法學》2004年第1期，第175頁。? 參見梅夏英：《財產權構造的基礎分析》，人民法院出版社2002年版，第100頁。? 李揚、肖志遠、朱理等：《知識產權基礎理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第136頁。知識產權法定主義認為，知識產權是立法者對無形的利益邊界的人為界定，是由法律賦予的一種對物的支配性權利。?? ［美］A·愛倫·斯密德：《財產、權力和公共選擇——對法和經濟學的進一步思考》，黃祖輝、蔣文化、郭紅東等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1999年版，第34頁，轉引自李揚：《再評洛克財產權勞動理論——兼與易繼明博士商榷》，載《現代法學》2004年第1期，第175頁。? 參見梅夏英：《財產權構造的基礎分析》，人民法院出版社2002年版，第100頁。? 李揚、肖志遠、朱理等：《知識產權基礎理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第136頁。在法律規定上，表現為立法者積極設權，通過規定權利人行為范圍的方式明晰權利界限，如我國著作權法就明確規定了作者著作權的16項具體權利。?? ［美］A·愛倫·斯密德：《財產、權力和公共選擇——對法和經濟學的進一步思考》，黃祖輝、蔣文化、郭紅東等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1999年版，第34頁，轉引自李揚：《再評洛克財產權勞動理論——兼與易繼明博士商榷》，載《現代法學》2004年第1期，第175頁。? 參見梅夏英：《財產權構造的基礎分析》，人民法院出版社2002年版，第100頁。? 李揚、肖志遠、朱理等：《知識產權基礎理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第136頁。如果僅僅通過勞動財產理論對著作權法進行簡單法理定義——模糊的“勞動”滲入自然物導致物的財產化，會產生一系列問題。比如，模糊的作品標準、模糊的權利界限會導致著作權權利的不穩定或者增加交易風險等。

著作權法的誕生依托于一定的物質基礎和社會存在。有體物權利的確認以人類長期的經濟交易活動為背景，形成了自然法哲學下的傳統民法理論。著作權法等知識產權法的產生比物權法晚得多。著作權法誕生的社會基礎在于社會對作者創造性勞動的確定與承認，誕生的物質基礎在于作品傳播的技術條件，以前是印刷術，現在主要是網絡技術。著作權法需要從立法上確定作者創造性勞動的標準，并在現有作品傳播技術條件（物質基礎）基礎上對權利范圍進行界定，如增加信息網絡傳播權、修改廣播權等。權利主體、客體、范圍的明晰是為了解決人與人之間的關系，平衡利益分配。立法者之所以“提升勞動的標準和規定一系列的程序和要求來確定權利主體”，通過設立作品構成要件確定權利客體，通過類型化著作權人的權利以明晰權利范圍，是為了使得著作權不會過分地限制后人的創作熱情，以維持社會與作者利益的平衡（“人—人”關系的另一種體現），并維持社會穩定、維護交易安全。從另一個角度來說，這也是著作權法設置合理使用、法定許可等限制與例外制度的理論依據之一。

（三）創造性勞動與一般人力投入的異同

我國《著作權法》第3條規定：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果。”“文學、藝術和科學領域”“具有獨創性”“以一定形式表現”以及“智力”是“成果”的定語。“文學、藝術和科學領域”的限定意味著這三個領域之外的成果不受著作權法保護。比如在中國體育報業總社訴北京圖書大廈有限責任公司等著作權權屬、侵權糾紛案?? 北京市西城區人民法院民事判決書（2012）西民初字第14070號。? 參見《辭海》（第7版）對“智力”的釋義，https://www.cihai.com.cn/baike/detail/72/5653106?q=%E6%99%BA%E5%8A%9B，2023年12月4日訪問。? 參見熊文聰：《對全球首例“AI生成圖片受著作權保護”案的評述》，載微信公眾號“知產前沿”2023年12月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/UOCCqtsjRj3nl5p2OMGpKg.中，法院認為，“廣播體操是一種具有健身功能的體育運動”“廣播體操的動作有強身健體之功用，而無思想情感之表達”，因此不屬于“文學、藝術和科學領域”的智力成果，不能跨越作品的“門檻”之一。需要注意的是，廣播體操的“創編”存在“人力投入”。該案中涉案的第九套廣播體操的創編工作由國家體育總局委托北京體育大學組織全國廣播體操創編專家、學者共同參與，并且向學校提供高達40萬元的研制工作經費。第九套廣播體操的動作創編必然凝聚了學校相關人員、創編專家、學者等人的智力勞動，但是由于廣播體操“既不展現文學藝術之美亦不展現科學之美”，所以其中蘊含的“人力投入”被排除在著作權法保護的“創造性勞動”之外。

“以一定形式表現”的限定意味著在“胸有成竹”這類故事中，即使在畫竹子之前竹子的形象已了然于心，但由于此時并沒有通過語言、符號表達出來，對竹子的構想仍然不是著作權法保護的作品。在心中默繪竹子與在心中構思即興演講一樣，都需要人付出一定的智力勞動，但這種勞動、智力投入并沒有對外“表現”出來，不具備可感知性，因此被排除在著作權法保護的“創造性勞動”之外。至于“智力”的限定，更多的是對成果指向主體的限定。智力又稱智慧，是人類的特征，是學習能力、記憶能力、思維能力、認識客觀事物的能力以及解決實際問題的能力。?? 北京市西城區人民法院民事判決書（2012）西民初字第14070號。? 參見《辭海》（第7版）對“智力”的釋義，https://www.cihai.com.cn/baike/detail/72/5653106?q=%E6%99%BA%E5%8A%9B，2023年12月4日訪問。? 參見熊文聰：《對全球首例“AI生成圖片受著作權保護”案的評述》，載微信公眾號“知產前沿”2023年12月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/UOCCqtsjRj3nl5p2OMGpKg.有學者認為，我國立法中對作品和創作的定義均沒有以“作者必須是自然人”為限定條件，因此作者為自然人的限定“不是著作權制度一項顛撲不破的原理”。?? 北京市西城區人民法院民事判決書（2012）西民初字第14070號。? 參見《辭海》（第7版）對“智力”的釋義，https://www.cihai.com.cn/baike/detail/72/5653106?q=%E6%99%BA%E5%8A%9B，2023年12月4日訪問。? 參見熊文聰：《對全球首例“AI生成圖片受著作權保護”案的評述》，載微信公眾號“知產前沿”2023年12月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/UOCCqtsjRj3nl5p2OMGpKg.

需要注意的是，一切權利均因人而設，缺少人的概念的法律對權利義務的規定是毫無意義的。[27]參見李擁軍：《從“人可非人”到“非人可人”：民事主體制度與理念的歷史變遷——對法律“人”的一種解析》，載《法制與社會發展》2005年第2期，第45-52頁。《辭海》對“智力成果”的釋義是“人類運用腦力勞動創造的精神財富”[28]參見《辭海》（第7版）對“智力成果”的釋義，https://www.cihai.com.cn/baike/detail/72/5639516?q=%E6%99%BA%E5%8A%9B%E6%88%90%E6%9E%9C，2023年12月4日訪問。，這意味著該成果與人類的特征能力息息相關，創造性勞動是人類特有的。以“獼猴自拍案”為例，某獼猴搶走攝影師的照相機并模仿攝影師的動作舉著相機按下快門，形成了一張獼猴自拍照。該案中法院認為“動物產生的‘作品’不受版權保護”。[29]See Naruto v.Slater, 2016 WL 362231 (N.D.Cal., 2016).即使照片完全符合可版權性的其他要求，但由于這張照片不是人類按下快門拍下的，沒有體現出人類的智力，所以不受版權法保護。美國版權局也在實務手冊中強調“必須是人類創作的”作品才受保護，“自然、動物、植物產生的成果，版權局不予以登記”。[30]See U.S.Copyright Office, Compendium of U.S. Copyright Office Practices (Third Edition),§306, 313.2.2018年《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》2.1條第2款也規定“審查原告主張著作權的客體是否構成作品，一般考慮……是否屬于在文學、藝術和科學范圍內自然人的創作……”

“獨創性”的限定對創造性勞動的來源和智力投入程度提出了要求。通常來說，作品的表達必須來源于作品的作者而非其他人類，并且作者只就自己的創造性勞動部分獲得保護。比如有一部文字作品A和一部基于該文字作品進行再創作的演繹文字作品B，某甲看了演繹文字作品B后抄襲了其中的部分內容。此時恰巧某甲抄的內容并不涉及演繹文字作品B基于作品A二次創作發展的內容表達，而只涉及作品A的內容表達。此時某甲僅有可能侵犯作品A的著作權，因為此時某甲抄襲的是作品A作者的“勞動”成果而非作品B作者的“勞動”成果。再比如在地圖作品的著作權保護中，法院需要在排除公共領域內容（非地圖繪制者的“勞動”部分），如客觀地理要素、事實等的基礎上，判定地圖繪制者是否對其他要素進行了個性化的選擇和取舍。

“獨創性”的限定也對勞動中的智力投入程度提出了一定要求，這種勞動必須展現出作者對作品具體表達的個性化選擇和判斷。比如筆者撰寫博士學位論文，論文中的表達均來源于筆者本人，且論文中的遣詞造句體現了筆者本人的個性化選擇與判斷，因此這篇論文是本人的作品。筆者在撰寫博士學位論文的時候曾經多次提交給導師求取建議，導師每次均給予筆者非常具有建設性的意見，大到論文框架，小到具體筆誤。幾經磨合，論文終于成稿。在這一例子中，雖然筆者的導師在反復閱讀文章后多次給予建議，付出了極大的人力投入，但是沒有人會認為這篇論文應當是導師的作品。“從著作權法角度看，導師對學位論文的貢獻主要是不受著作權法保護的思想和方法，而不是具體的文字表述，因此，導師并不是學位論文的作者。”[31]王遷：《著作權法》（第2版），中國人民大學出版社2023年版，第267頁。再舉一個更鮮明的例子，某乙因不想撰寫學位論文，花錢請了一位“槍手”為自己寫論文。因為某乙請的“槍手”學術水平非常低，某乙每次看稿均提出大量建議，希望“槍手”進行修改。在經過百來次溝通后，這篇論文終于成型，某乙非常滿意，署上了自己的名字準備提交。但是，由于某乙并未通過自己的勞動對論文中的遣詞造句進行選擇和判斷，這篇論文的作者自然不是準備提交論文的某乙。

綜上所述，我國著作權法對作品提出了若干要求和限定，只有符合“文學、藝術和科學領域”“具有獨創性”“以一定形式表現”以及“智力”四大要求的人類智力投入才能受到著作權法保護，一般的、普通的人力勞動投入不受著作權法保護。

二、人工智能生成內容中人力投入的性質

人工智能系統在運行、輸出相應內容的過程中存在不同的人力投入。第一種是人工智能系統的設計者在設計、研發人工智能系統時投入的人力勞動。第二種是用戶在使用人工智能系統中通過輸入提示詞、加入腳本等行為投入的人力勞動。這兩種勞動是否屬于著作權法保護的創造性勞動，是人工智能生成內容是否獲得著作權法保護的基礎，應當厘清這兩種勞動在著作權法中的性質，明確人工智能生成內容中受著作權法保護的創造性勞動，確定其權利歸屬。

（一）人工智能系統設計者人力投入的性質

人工智能生成內容是人工智能系統運算后輸出的內容，人工智能系統的運作機理是由程序員對人工智能系統進行算法設計和數據喂養，而后人工智能以數據為基礎進行學習，并通過數據分析進行推演。對于人工智能系統設計者對人工智能系統的人力投入，我國司法實踐存在不同認識。在“夢幻寫手案”中，法院認為涉案文章是否構成文字作品首先須判斷文章是否具有獨創性，并認為：“涉案文章由原告主創團隊人員運用Dreamwriter軟件生成，其外在表現符合文字作品的形式要求，其表現的內容體現出對當日上午相關股市信息、數據的選擇、分析、判斷，文章結構合理、表達邏輯清晰，具有一定的獨創性。”

該案判決對“獨創性”存在較大的誤解。獨創性分析的是涉案文章表達的來源與智力投入程度。“獨”是指作品的表達的來源性，強調表達來源于作者而非其他人。2013年《著作權法實施條例》第3條第1款規定：“著作權法所稱創作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。”也就是說，這種表達的來源性必須是直接的而非間接的。在“夢幻寫手案”中，法院認為：“原告主創團隊在數據輸入、觸發條件設定、模板和語料風格的取舍上的安排與選擇屬于與涉案文章的特定表現形式之間具有直接聯系的智力活動。”需要注意的是，法院在判決中承認的是原告主創團隊的智力勞動與“涉案文章的特定表現形式”之間的直接聯系，而非該智力勞動與“涉案文章的具體表達”之間的直接聯系。著作權法保護的是作品的具體表達而非作品的表現形式，該案判決中的法院顯然誤解了著作權法保護作品的邏輯起點。

在該案中，法院還認為“原告主創團隊為涉案文章生成作出的相關選擇和安排與涉案文章的實際撰寫之間存在一定時間上的間隔”，但是人工智能系統的自動運行“并非無緣無故或具有自我意識，其自動運行的方式體現了原告的選擇”。因此有學者認為，主創團隊前期的人力投入可以融入人工智能系統生成內容過程中，主創團隊的智力勞動“延伸”到了人工智能系統的生成過程中[32]同注釋?。，主創團隊與人工智能生成內容具體表達之間從而建立了直接聯系。既然主創團隊的人力投入是“延伸”到人工智能系統的生成過程中，那么在這一場景下人工智能系統才是生成具體表達的“主力軍”，人工智能系統在進行數據分析推演、運行后輸出了相應的內容表達，人工智能系統的運行與涉案文章具體表達之間存在直接聯系。

但是人工智能系統在數據推演、運行過程中并沒有體現出著作權法保護的“創造性勞動”，這部分的“勞動”無法獲得著作權法保護，自然無法被“延伸”為主創團隊的智力勞動。著作權法保護的是人的“創造性勞動”。該法的起源是人類社會摒棄“模仿說”理論前提下，對作者創造力的認同。作者獨立做出的表達，需要達到一定的“創造性”，使得特定客體能夠體現作者獨有的、個性化的判斷與選擇。[33]同注釋[31]，第26-35頁。著作權法意義上的作品是作者創造性的承載物和作者創造性勞動的成果。要構成作品就需要足夠的創造性勞動，從作品的形成過程來看，作者在創作作品時存在個性化選擇和編排的空間，因此可以將作者的這一創造性勞動表述為“創造性選擇”。

著作權法意義上的“創造性選擇”不同于日常所說的“選擇”，前者的范圍更小。日常所說的“選擇”是指在一系列可能性中進行抉擇的一種行為。著作權法意義上的“創造性選擇”是指在排除功能性、適用標準等約束的情況下的判斷。[34]參見袁鋒：《論新技術環境下作品獨創性的判斷——以“選擇空間法”為視角》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2020年第5期，第97-99頁。以盲文翻譯為例，文字作品中的每一個漢字都存在對應的盲文，翻譯后的“盲文作品”與原作相比，它的選擇不外乎是在盲文字庫中挑選出與文字作品中的文字對應的盲文并且按照文字作品中的文字順序對與其對應的盲文進行排序。在這種情況下，盲文翻譯作品的“選擇”受到了極大的約束，沒有“創造性選擇”的空間。

對人類創造過程的研究表明，創造力來源于將從前不相關的信息聯系起來的能力，“創造力被定義為一個心理過程，在這個過程中，在現有的想法或概念之間產生新的聯系，并產生新的想法或概念”。[35]See Dana Beldiman, Utilitarian Information Works - Is Originality the Proper Lens, 14 Marquette Intellectual Property Law Review 1, 42 (2010).以詩句創作為例，越是貼近現實、合理、具備相關性的文字，越不能稱之為詩句，比如“煙把桌布 燙了一個洞”。但是如果將“從前不相關的信息”與這個句子聯系起來，選擇“燈”來替代“煙”，選擇“黑夜”來替換“桌布”，將前述句子改造為“燈把黑夜燙了一個洞”，就顯得具備詩情畫意了（創造力的體現）。

從種種新聞和案例來看，人工智能毫無疑問是可以做出“選擇”的，人工智能圍棋程序AlphaGo就曾于2016年戰勝圍棋世界冠軍李世石。在這場比賽中，人工智能AlphaGo“選擇”了每一步棋子的落點，最終贏得比賽的勝利。隨著科技的發展，人工智能不僅能做出廣義上的“選擇”，有學者認為人工智能在客觀上還可以做出著作權法意義上的“創造性選擇”。[36]比如有學者認為著作權保護創造力本身，人工智能生成內容也體現了創造力。黃匯、黃杰：《人工智能生成物被視為作品保護的合理性》，載《江西社會科學》2019年第2期，第35-36頁。比如，生成式人工智能系統ChatGPT就可以生成大段的文字內容，并且這些文字內容與人類創作完成的文字內容類似，人工智能在生成內容過程中的“選擇”似乎與前文所述作者的“創造性選擇”并無差別。有學者就此認為，創作是一個“自主選擇”的事實行為，人工智能系統在輸出內容過程中的每一步選擇、取舍、編排，設計者和用戶都無法預料，因此人工智能系統存在“自主選擇”的能力。[37]同注釋?。

從創作的過程來說，人類在創作過程中會將不同的思想聯系起來做出一定的“相關性選擇”，從而創作出一系列作品，這種“選擇”被著作權法成文為“創造性勞動（選擇）”。人工智能系統的出現使得這種“相關性選擇”不僅可以由人類做出，還可以由人工智能系統做出。人工智能深度學習過程的關鍵特征在于它們發現相關性和模式的能力；人工智能可以比任何人都快，從更多的數據樣本中找到不相關的信息進行關聯，并將其轉化為新的文學和藝術內容。因此有觀點認為，人工智能系統“能夠自主地選取、加工提煉、優化所需的材料，并運用不同的技巧和方式創作出全新且隨機的內容”，所以人工智能系統輸出內容時存在“創造性選擇”。[38]參見張春艷、任霄：《人工智能創作物的可版權性及權利歸屬》，載《時代法學》2018年第4期，第24-25頁。

但是，著作權法中所謂的“創造性選擇”依托于人腦實現，人腦是“創造性選擇”的物質基礎。[39]參見龍文懋、季善豪：《作品創造性本質以及人工智能生成物的創造性問題研究》，載《電子知識產權》2019年第5期，第9頁。“創造性選擇”并非單純機械“勞動”，而必須是帶有目的性、排除隨機的或是受外界激發的。[40]See Annemarie Bridy, Coding Creativity: Copyright and the Artificially Intelligent Author, 2012 Stanford Technology Law Review 5, 8 (2012).意志、創作動機和創作意圖等人類特有的“思想力”的存在與否是判斷是否構成作品的重要基礎標準。[41]參見曲三強：《論人工智能與知識產權》，載《知識產權》2023年第8期，第38頁。也就是說，“創造性選擇”是人類特有的“思想力”邏輯思維的產物。邏輯思維是根據過去的經驗教訓及已有的邏輯順序總結、認識事物本質的過程；而“思想力”是在排除邏輯思維后，通過內在感知對問題作出感性判斷，是一閃而過的、與邏輯思維不同的突破性理解。[42]參見姜成林：《直覺思維與邏輯思維》，載《社會科學輯刊》1992年第4期，第16頁。然而人工智能系統運行中的“選擇”是基于算法程序下的最優選擇，僅體現了邏輯思維，無“思想力”的參與。

現有的生成式人工智能，可以根據獲取的信息進行獨立判斷，并生成特定內容，比如人工智能可以處理文藝作品的大數據，通過聯系不相關的數據信息做出“選擇”并最終生成文藝內容。在“AI文生圖案”中，原告通過人工智能繪圖軟件模型Stable Diffusion生成涉案圖片，該軟件為一種文本到圖像擴散模型，它通過模擬擴散過程，將噪聲圖像逐漸轉化為目標圖像。Stable Diffusion也是一種神經網絡模型，隨著噪聲的添加，模型逐漸學習真實圖像的特性就可以生成接近人類目標的逼真圖像，“根據訓練數據生成新數據”。[43]參見Stable Diffusion官網的介紹，https://stablediffusionweb.com/，2023年9月18日訪問。深度神經網絡不同于傳統編程方法，傳統編程方法依賴步驟的連續性來解決實際問題，即硬編碼規則（hardcoded rules），深度神經網絡即設置一個任務并“喂養”大量數據用作學習如何完成這項任務的示范或者從中檢測（問題解決）模式，然后該系統就會學習如何最好地達成期望的結果。[44]The Royal Society, Machine Learning: The Power and Promise of Computers that Learn by Example, 2017, p.19.也就是說，人工智能生成內容的過程是對以往學習數據的一種歸納總結，其生成結果是一定數量結論中的最優結論，是在已有知識經驗下進行邏輯推演的結果。創造性選擇必須以豐富的知識經驗為基礎，即具有邏輯思維的底層基礎，但邏輯思維下的知識經驗也會限制創造性選擇。在受到數據等素材一定知識框架限制的情況下，人工智能的重復計算大概率會得到重復的結論，而無法進行突破性的理解或者直覺性的判斷。即使是現實中，比如在上述人工智能系統中輸入相同的關鍵詞會出現不同的成果，這也是訓練數據不斷擴張下（排除隨機情況）的結果，而非在一定數據限制下的產物。也就是說，人工智能在生成內容過程中不具有意志和創作意圖等“思想力”，只是在既有程序的預設之下進行的邏輯推演。

偏離共同規則和大膽表達才具有創造力。[45]H.W.Cassirer, A Commentary on Kant's 'Critique of Judgment', Methuen and Co.Ltd., 1938, at 283, qutoted from Christopher Aide, A More Comprehensive Soul: Romantic Conceptions of Authorship and the Copyright Doctrine of Moral Right, 48 University of Toronto Faculty of Law Review 211, 215 (1990).人工智能系統運行中的“創造力”只是一種形而上學的判斷，其背后有不同于人類創造性勞動的推演邏輯。[46]同注釋[41]。以Stable Diffusion模型為例，它生成的圖像是在既有學習到的各項信息（包括用戶提出的提示詞）的基礎上，運用算力進行邏輯推演的結果，信息數量與算法程序完全限制了人工智能系統運動過程中的“創造力”，是真正的“模仿”。人類的創造性勞動與之最大的區別在于，人類在既有知識限制下寫作時，無法寫出一模一樣的作品。比如人類在撰寫論文的過程中會借用前人的論點作為自己的論據，但即使同一個作者使用相同的論據，前后寫出的論文在遣詞造句上也會存在較大差異。因此，人工智能系統在生成內容過程中只體現了邏輯思維，而沒有體現創造性勞動中必須具備的“思想力”，人工智能系統在生成內容過程中不存在著作權法保護的“創造性勞動”。

“夢幻寫手案”中，法院將主創團隊前期智力勞動視為人工智能生成內容的所有勞動來源，并對人工智能生成內容進行整體保護的觀點并不成立，因為人工智能系統在生成過程中不存在“創造性勞動”。人工智能系統輸出部分（排除與前文主創團隊“勞動”存在直接聯系的“特定表現形式”部分）的具體表達，需要被排除出著作權法的保護范圍。主創團隊在數據輸入、觸發條件設定、模板和語料風格取舍上的安排和選擇只能與輸出文章的“特定表現形式”掛鉤。此時法院應當判定“特定表現形式”是否可以作為作品保護。

有人可能會對此感到困惑，因為拒絕對人工智能生成的部分內容（部分表達）進行著作權法保護會給“創作者帶來困擾性的所有權空白”。2023年，美國版權局審查委員會就一幅人工智能生成繪畫是否可以進行版權登記作出決定（以下簡稱“《太空歌劇院》決定”[47]U.S.Copyright Office Review Board, Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D'opéra Spatial(SR # 1-11743923581; Correspondence ID: 1-5T5320R), 5 September 2023.）。在該決定中，美國版權局審查委員會就對這一觀點進行了反駁，認為“《憲法》《版權法》明確規定了獲得版權保護的作品，并明確排除了某些客體。……并非所有內容都符合（受版權保護的）作品標準這一事實并不會造成‘令人不安’的所有權空白”。

在“AI文生圖案”中，法院正確指出涉案人工智能模型設計者“沒有預先設定后續生成內容，其并未參與到涉案圖片的生成過程中”。人工智能模型設計者并沒有與涉案圖片的表達建立直接聯系，“其通過設計算法和模型，并使用大量數據‘訓練’人工智能，使人工智能模型具備面對不同需求能自主生成內容的功能，在這個過程中必然是進行了智力投入”，但是這種智力投入僅體現在人工智能模型的設計上而非涉案圖片的表達上，不符合“獨”的來源性。所以涉案人工智能模型設計者不是涉案圖片的作者。

（二）用戶利用人工智能系統人力投入的性質

與以往用戶單次給人工智能系統輸入指令，并得到輸出內容的模式（單一回合模式）不同，隨著科技的進步，人類可以通過不斷輸入提示詞來修改人工智能系統輸出的內容。通常而言，在單一回合模式中，用戶“沒有具體構思而無法預見輸出結果”，所以此時用戶對該回合的人工智能輸出內容未做出創造性勞動和獨創性貢獻。[48]參見崔國斌：《人工智能生成物中用戶的獨創性貢獻》，載《中國版權》2023年第6期，第17-23頁。但在最新的場景中，用戶可以采用多回合模式與人工智能系統互動，此時人類不斷輸入提示詞的“勞動”行為通過人工智能這一“工具”滲入最終的人工智能生成內容中。那么這種人類“勞動”的滲入是否屬于創造性勞動并獲得著作權法的保護呢？

與以往單次輸入提示詞或者人工智能隨機生成內容的情況不同，多回合模式下，人工智能生成內容的過程更復雜，滲入了人類多次輸入提示詞、調節生成參數等人力勞動，人類的參與度更高。因此，有學者認為，在“單一回合模式”之外的，用戶在固定人工智能生成內容初稿的前提下，對生成內容初稿的多回合固定和修改的行為可以作為創造性勞動獲得著作權法的保護（多回合模式）。[49]同注釋[48]。“《太空歌劇院》決定”[50]同注釋[47]。中的案情就是典型的多回合模式。在該決定中，申請人創建了一個文本提示，該提示“創建了圖像的整體主題”，隨后申請人陸續添加了“圖像主要部分的描述”“整體圖像的流派和類別”“指導作品基調的專業藝術術語”“圖像呈現的逼真程度”“如何使用顏色的描述”“對進一步構圖的描述”“圖像的風格/時代術語”等文字提示。最后，附加參數指導人工智能系統生成圖片。即使申請人主張在制作圖片之前至少輸入了624次文本提示進行大量修改，但美國版權局審查委員會仍然認為，涉案圖片包含的人工智能生成內容超過了最低限度，即人工智能軟件Midjourney生成的圖片構成了涉案圖像的初始基礎（以實質形式存在），而Midjourney生成的圖片并非人類創作的產物，因此美國版權局拒絕該作品版權登記的申請。申請人辯稱，Midjourney軟件允許他聲稱自己是該系統生成的圖片的作者。對于申請人的辯詞，美國版權局審查委員會認為，申請人所描述的行為并不能使他成為該圖片的作者，因為申請人對該圖片的唯一貢獻（勞動）是輸入了生成該圖片的文本提示，圖片的生成最終取決于該人工智能系統如何處理申請人的提示。

根據Midjourney設計公司出具的文件，文本提示會“影響”人工智能生成的內容，并由Midjourney“解釋”和“與其培訓數據進行比較”。美國版權局審查委員認為，Midjourney這一人工智能軟件并沒有將文本提示詞“解釋”為創造特定表達結果的具體指令，因為人工智能系統并不理解語法、句子結構。審查委員會承認申請人輸入文本提示的過程可能涉及創造性——“有些提示可能具有足夠的創造性，可以作為文學作品受到版權保護”，但這并不意味著向人工智能系統提供文字提示就“實際形成”了生成的圖片。因為正如該決定所闡述的那樣，申請人嘗試了600多次修改和文本提示，然后“從4張潛在的圖像中選擇一張‘可接受的’圖像……（之前生成了數百個）”。[51]同注釋[47]。這表明即使用戶與人機進行多回合互動也無法直接決定生成圖片的具體表達（在該情景下人工智能系統至少給出了4張可供用戶選擇的圖片），申請人的行為并不等于對所主張的作品要素（比如涉案圖片色彩和線條的組合）構成創意控制。此時人工智能系統技術的進步和發展（從單一回合模式發展為多回合模式）并沒有改變人工智能生成內容在著作權法上的性質。

“AI文生圖案”中的部分案情與“《太空歌劇院》決定”類似。在“AI文生圖案”中，原告利用Stable Diffusion人工智能軟件，通過選定模型、輸入提示詞（prompt）和反向提示詞（negative prompt）的方式，生成了一張圖片。后將該圖片以“春風送來了溫柔”為名發布在網絡平臺。原告認為，模型的選擇、正向提示詞及反向提示詞的輸入、生成參數的設置均可以體現出其獨創性智力勞動，因此涉案圖片具有獨創性。法院認為，原告希望畫出一幅在黃昏的光線條件下具有攝影風格的美女特寫，其隨即在人工智能系統中輸入了提示詞指明圖片的藝術類型、主體、人物細節、環境、人物呈現方式，同時設置了相關參數，根據初步生成的圖片，又增加了提示詞、調整了參數，最終選擇了一幅自己滿意的圖片。因此，“從原告構思涉案圖片起，到最終選定涉案圖片止……原告進行了一定的智力投入……故涉案圖片具備了‘智力成果’要件”，并且“原告對于人物及其呈現方式等畫面元素通過提示詞進行了設計，對于畫面布局構圖等通過參數進行了設置”，以及后續對這些設計和設置進行修正的過程均體現了原告的審美選擇和個性化判斷。

在“AI文生圖案”中，涉案人工智能模型的設計者也表示不主張對輸出內容的權利。同時，“《太空歌劇院》決定”中的申請人使用Midjourney軟件的過程中也存在輸入一系列文本提示、反復修改提示詞行為，與我國“AI文生圖案”有類似之處。因此，也可以將“《太空歌劇院》決定”的邏輯思路與我國“AI文生圖案”的裁判思路進行比較。雖然AI文生圖案”中的原告付出了一定智力勞動——選擇模型、選擇提示詞等，但是其行為并不能使他成為圖片的作者。原因在于，原告輸入的提示詞并非“創造特定表達結果的具體指令”，提示詞可能“影響”人工智能生成的內容，但無法決定最終的內容，最終生成的圖像表達與原告之間并不存在直接聯系。2013年《著作權法實施條例》第3條第1款規定：“著作權法所稱創作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。”著作權法中對創作行為的定義特別強調了“直接”二字，表明人類與最終作品表達之間應具有強關聯性。有學者提出，在人工智能時代，不應當拘泥于過氣的觀點，而應當將創作解釋為直接或者間接產生作品的活動。[52]參見李揚：《人工智能生成物著作權問題的一點胡思亂想——作品創作和利用的世俗化、自由和平等》，載微信公眾號“李揚知產”2023年12月1日，https://mp.weixin.qq.com/s/sXalpru4uSTNy23GOiSmOQ.但是“創作”是著作權法的基礎概念，這意味著這一概念不只是在人工智能時代可以適用，在傳統情形下也應當可以適用。按照該學者的觀點，前文導師指導學生學位論文的例子以及學生找“槍手”的例子都可能得到相反的結論：導師指導學生是對學位論文產生的間接影響，導師“創作”了該學位論文；學生提出若干建議指導“槍手”幫自己寫學位論文，那么此時學生也“創作”了該學位論文。這顯然不符合法律邏輯。

還有學者認為，直接產生與間接影響之間并沒有清晰的界限，“學生對導師提供的修改完善建議完全可以拒絕或不予理會，即最終論文不一定體現導師的意志；但AI軟件或AI模型卻必須完全接收操作者輸入的提示詞和設置的參數，并嚴格按照這些提示詞和參數生成內容，即最終生成內容一定會體現AI操作者的意志……導師對學生完成的學位論文可能屬于‘間接影響’，但AI軟件操作者對AI生成內容則很難說僅僅是‘間接影響’而非‘直接影響’”。[53]同注釋?。這一觀點可以用學生雇傭“槍手”寫作的案例反駁，“槍手”在寫作過程中不能拒絕或者不予理會其雇主學生的建議，最終成稿的學位論文必然體現學生的“意志”，那么按照這種觀點來看，學生“直接影響”而非“間接影響”了學位論文。這種解釋方法也會導致法律在實際適用過程中得出荒謬的結論。

從“獨創性”的限定切入，獨創性對創造性勞動的來源和智力投入的程度提出了要求。“AI文生圖案”中，法院將涉案圖片定性為平面造型藝術作品，屬于美術作品。2013年《著作權法實施條例》第4條對美術作品的定義是“繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”。而涉案圖片線條、色彩的構成顯然不來源于原告的“審美選擇和個性化判斷”。原告正向提示詞中“夢幻般的黑眼睛”“紅褐色的辮子”“生動的色彩”等和反向提示詞中“黑與白”“黑和白單色”“深色皮膚”“深色皮膚的女性”等都是涉及色彩的簡單描述。對于線條的描述更是只限于突出身材比例、面部結構（如“高度細節對稱且迷人的臉”）和排除畸形、糟糕的外形特征（如“不協調的身體”）。如果原告的這種大眾審美稱得上“個性化”，那么著作權法對“個性化”的要求未免太低了。

需要注意的是，“《太空歌劇院》決定”中的多回合人機互動與“AI文生圖案”中的案情雖然有類似，但仍然存在差異。“《太空歌劇院》決定”中的多回合人機互動是申請人首次輸入指令、初步選定人工智能軟件輸出圖片后對人工智能系統生成圖片的多次選定和指令輸入修改。“AI文生圖案”中的多回合人機互動更像是偽裝的“單一回合模式”，因為它并沒有“初步選定上一次的輸出畫面”，而是“每次都從零開始”生成，“用戶在反復試錯的過程中，并沒有將先前的選擇結果直接固定并累積下來”。有學者認為，在“單一回合模式”中，通常不能認為提供提示詞的用戶對輸出內容付出了創造性勞動，除非用戶“在腦海中事先構思出一幅十分具體的繪畫作品，……然后通過巨細無遺的語言指令讓AI系統將它再現出來”，此時用戶可以最大限度地預見最終人工智能系統生成的圖片，用戶對最終圖片付出了創造性勞動。[54]同注釋[48]。有類似觀點認為，主張人工智能生成圖片著作權的民事主體須證明在人工智能輸出圖片之前其具體創意的存在，并且這個創意應當能夠用具體的文字進行精準描述和界定。[55]參見邱治淼：《全球首例“AI生成圖片受著作權保護”案簡評》，載微信公眾號“邱治淼娛樂法工作室”2023年12月7日，https://mp.weixin.qq.com/s/hpms19bv1KTMvYe_gWNKfA.此處需要明確的是，寫得再完善、再具體、再精準的劇本也無法構成視聽作品，人類對具體文字的極大完善并不能導致其享有對文字作品以外作品類型的權利。正如有學者所論述的那樣，“AI作畫工具的使用者對AI繪圖的文字提示和描述，即使再具體，也只是文字作品的創作，而不是美術作品的創作。……只有‘作’畫，沒有‘說’畫，‘說’者無法成為‘畫者’”[56]王佳飛：《熱議“AI圖片著作侵權第一判”：并非所有“人工智能生成圖片”都受法律保護 業內人士更擔心……》，載每經網2023年12月5日，http://www.nbd.com.cn/articles/2023-12-04/3146648.html.。“AI文生圖案”中，法院也承認，“原告并沒有動筆去畫具體的線條，甚至也沒有百分之百地告知Stable Diffusion模型怎樣去畫出具體的線條和色彩……與人們之前使用畫筆、繪圖軟件去畫圖有很大的不同”。從提示詞轉為畫作中色彩和線條的構成是人工智能系統在邏輯思維下的輸出成果，是人工智能系統的“勞動”，而非原告的智力投入勞動，是由技術而非人類用戶來決定和執行的，當然不符合“獨”的要求。如前文所述，這種人工智能系統的“勞動”不屬于著作權法保護的“創造性勞動”，應當排除出著作權法保護的范圍。從這個角度來說，人工智能系統作為所謂“創作工具”替代人類“腦力勞動”的事實，恰恰是人工智能生成內容無法受著作權法保護的依據，因為此時受著作權法保護的創造性勞動被人工智能系統的貢獻“替代”了。

把不屬于自己的“勞動成果”強加于自己之上并從中受益，既違背道德，又違反經濟規律。正如“《太空歌劇院》決定”中美國版權局審查委員會所論述的那樣，如果申請作品登記內容中所有的“傳統創造要素”（如涉案圖片的色彩和線條的組合）均是由人工智能系統生成的，則應當拒絕登記這一內容。然而，如果作品登記申請內容中除了人工智能生成部分，還包含人類創作部分，且該人類創作部分足夠支持版權登記的主張，美國版權局將會將該人類貢獻的部分登記為作品。在這種情況下，申請人可以通過在作品登記申請書“權利限制”部分撰寫簡要描述，以披露這些人工智能生成的部分內容并予以排除。在“《太空歌劇院》決定”中，美國版權局審查委員會認為對人工智能生成內容的人為修改部分可以獲得版權保護。比如申請人后期使用Photoshop軟件對該內容進行修改。但是，如果申請人不愿意對人工智能生成內容的權利主張加以限制，美國版權局審查委員會就無法將他作為該部分內容的權利主體。在“AI文生圖案”中，對于涉案圖片的定性應當排除人工智能系統生成的部分，判斷原告貢獻的部分，即原告自己的智力投入——提示詞的輸入、模型的選擇等是否屬于創造性勞動。從判決書所披露的信息來看，這種提示詞的組合還遠遠達不到文字作品的標準。[57]判決書中所述的提示詞是簡單的詞組，比如“害羞、優雅、可愛、情欲、酷姿勢、青少年、機前瀏覽、杰作、最佳質量”。

有學者認為，我國不應當“照搬照抄美國版權局的看法，對英國著作權法將計算機程序創作的作品規定為利用者創作的作品視而不見”。[58]參見注釋[56]。但實際上早有學者論證，英國《版權法》第9條第3款將“對（由計算機生成的）作品的創作進行了必要安排的人”視為“作者”的規定并非是為了保護人工智能生成的內容。[59]參見王遷：《論人工智能生成的內容在著作權法中的定性》，載《法律科學》2017年第5期，第153頁。該條款早在生成式人工智能產生之前的1988年就存在了，而且引用該條的司法判決僅涉及計算機游戲，[60]See Nova Productions Ltd.v. Mazooma Games Ltd., [2006] EWHC 24 (Ch).“顯然，計算機游戲‘由計算機生成’只是表象。……與計算機游戲有關的作品（計算機程序和視聽作品）均由開發人員所創作，是典型的源自人而非源于計算機的作品”。[61]王遷：《再論人工智能生成的內容在著作權法中的定性》，載《政法論壇》2023年第4期，第26頁腳注1。即使從這個角度對“AI文生圖案”進行分析，該案原告由于并沒有對最終形成的圖片做出“必要安排”（the necessary arrangement），而是僅提出了比較寬泛和簡單的涉及色彩、線條及其組合的提示詞，因而就算根據英國版權法的規定，該原告也不是涉案圖片的作者。

三、著作權法意義上“工具”與人工智能系統

在人工智能系統生成、輸出相關內容的過程中蘊含著人工智能系統設計者以及用戶的人力投入。但是通過上文的分析可知，這兩種人力投入均不符合著作權法保護的創造性勞動標準，是一般人力投入。那么人工智能生成內容是人類利用人工智能系統這一“工具”創作作品的觀點，即“創造工具說”似乎無法成立，此時就需要厘清著作權法意義上“工具”的概念，以確定人工智能系統在其生成內容過程中的地位和屬性。

（一）著作權法意義上“工具”的概念辨析

“創作工具說”成立的前提在于現今人工智能系統被視為創作工具，因此判斷該學說是否成立的第一步是討論著作權法意義上“工具”的概念。作品從開始創作到最終完成，在不同階段使用的創作工具不同。以創作階段的兩個端點為例，在創作的起點主要是單純的創作工具，在創作完成的終點主要是單純的呈現工具。

在計算機領域，第一個端點可以以Word軟件（非計算機領域下的單純創作工具——筆）為例，此時Word軟件是人類用戶的單純創作工具，用戶借由Word軟件進行創作，由此產生的文字組合、遣詞造句均來源于用戶，因此用戶是作者。第二個端點以“電子地圖數據案”[62]北京四維圖新科技股份有限公司訴北京奇虎科技有限公司等侵害著作權及不正當競爭糾紛案，北京市海淀區人民法院民事判決書（2016）京0108民初27234號、北京知識產權法院民事判決書（2019）京73民終1270號。中的地圖軟件為例，該案二審法院認為電子地圖有其特有的文件格式，在該格式下，導航電子地圖以不同的圖層形式存儲，經過一定的規律性計算機處理過程，導航電子地圖可以呈現圖形化界面，因此地圖軟件呈現的圖形要素與特定文件中的數據形式的數據信息是一一映射關系，地圖軟件僅呈現已經確定的、固定的內容。地圖軟件在此過程中僅作為一種呈現工具，因此電子地圖的數據提供者被認為是此（可預測的）輸出的作者。第二個端點還可以以“《奇跡MU》案”[63]廣州碩星信息科技股份有限公司等訴上海壯游信息科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案，上海知識產權法院民事判決書（2016）滬73民終190號。中的電子游戲為例，在這類游戲中，玩家實質上是在游戲開發商創作好的場景中，按照設計好的游戲規則娛樂。在上述娛樂過程中，游戲畫面由游戲引擎按照既定規則調取開發商預先創作的游戲素材自動生成，且其連續畫面與電影作品類似，因此可構成“以類似攝制電影的方法創作的作品”。在這類電子游戲中，連續畫面盡管可能有隨機性（游戲玩家操作），但均為可（被游戲開發商）預測的輸出畫面。

無論是創作工具還是呈現工具，只要是創作過程中的工具，都不會因為工具本身而使最后的輸出內容具有不可預測性。在Word軟件的示例中，人類用戶的行為決定了最后的輸出內容，Word軟件并沒有發揮任何作用。在電子地圖或者電子游戲的示例中，計算機程序除了呈現既有內容，無法發揮其他作用。即使在電子游戲的示例中，盡管游戲畫面存在多種呈現方式，但游戲玩家僅在游戲公司設定的某幾組或者幾十組預定選項中選擇，最終呈現的視覺畫面仍然在游戲編程者的預料之中。在一些機器隨機輸出情況下，游戲程序或者人類均不會進行選擇或者發揮創造性的作用。[64]See Toro Co.v.R & R Products Co., 787 F.2d 1208, 1213 (8th Cir.1986).因此，在著作權法視域下，“工具”并不會影響人類對最終成果表達的“可預測性”。

有學者認為，按照康德的哲學觀點，人工智能系統“只能作為人利用的客體和工具處理……人工智能生成物應當作為人利用人工智能創作的作品并按照現行著作權法關于作品的構成要件判斷其獨創性”。[65]李揚、李曉宇：《康德哲學視點下人工智能生成物的著作權問題探討》，載《法學雜志》2018年第9期，第43頁。這種觀點混淆了哲學意義上的“工具”與著作權法意義上的“工具”。哲學意義上的“工具”是相對于主體（人類）的“客體”。該觀點論證人工智能為哲學意義上的“工具”（客體）的目的在于，否認人工智能作為法律主體的資格性，而著作權意義上的“工具”概念僅對作品生效，只要該“工具”不影響人類對最終成果表達的“可預測性”，即使該“工具”是人類（哲學意義上的主體）也不影響其定性。比如在某武俠小說中，某甲想要陷害身亡的某乙，便刺破某乙的手指，寫出了一篇文采飛揚的血書，此時某乙（人類）就成為創作工具（筆），成為著作權法意義上的“工具”。

（二）人工智能系統不屬于著作權法意義上的“工具”

人類從20世紀開始便利用計算機進行創作。在早期，計算機與打字機、照相機一樣，依賴于人類的操作進行機械輸出。不同于照相機、計算機等傳統的工具，人工智能無需外力的介入便能生成具有作品外在形式特征的內容，[66]參見馮曉青、潘柏華：《人工智能“創作”認定及其財產權益保護研究——兼評“首例人工智能生成內容著作權侵權案”》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期，第40頁。以傳統計算機創作工具Word軟件為例，現代社會大多數人都會利用Word軟件進行創作，其創作工具地位毋庸置疑。但對于人工智能系統而言，其命名的方式似乎暗示了這種機器誕生的目的在于“模仿”人類的智能活動以完成人類智能活動可達成的目標，并通過技術的發展進步，以目標的完成度為考量進一步接近人類的智能表征。人工智能系統的模仿勞動與上文提到的傳統作者觀的“模仿說”有相似之處。人類的“模仿”勞動（創造性勞動）隨著社會對創造力的認可產生了著作權法，但人工智能系統的模仿（邏輯推演的勞動），正如上文討論的那樣，并不在著作權法所保護的“模仿”勞動范疇。并且值得懷疑的是，人工智能技術發展導致的“模仿”比例逐漸加大，是否會導致人工智能的工具屬性在某一階段消失？

“AI文生圖案”的原告稱，使用人工智能系統生成圖片與用照相機攝影類似，人工智能系統可以被視為“高度智能化的攝像機”，不能因為工具的智能化，就否認照片不是作品。本文認為，在傳統情形下，科技的使用者與被使用的科技工具之間存在明顯的區分性，[67]參見林秀芹、郭壬癸：《人工智能對知識產權正當性理論的挑戰與應對》，載《知識產權》2023年第11期，第80頁。“創作工具說”確實與獨創性理論相符。比如在攝影過程中，攝影師對照相機擺放的位置、光圈的大小、按動快門的時間等都有自己的選擇。由于作品中創造性勞動均由工具使用者付出，工具使用者對最終成果的表達存在相當程度的預測性，因而照相機為純粹的創作工具，相片為著作權法保護的作品。但是，計算機科學將人工智能研究定義為對“智能主體”的研究：人工智能系統是“一個能正確解釋外部數據，從這些數據中學習，以及通過靈活地適應利用這些知識來實現特定目標和任務的系統”。[68]參見維基百科中“人工智能”的概念，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E4%BA%BA%E5%B7%A5%E6%99%BA%E8%8 3%BD#cite_note-Definition_of_AI-3，2023年12月31日訪問。有學者認為，用戶在多回合模式中會存在類似于“拼貼畫”的創造性勞動過程[69]同注釋[48]。，但是在事實上，人類幾乎不可能通過指示精準控制人工智能系統生成內容的“局部”（如圖片色彩和線條的組合）。既然人類對于人工智能的研究方向是希望人工智能可以自行學習外界數據并實現特定目標，那么在人工智能逐漸符合人類預期的過程中，其需要達到的特定目標將會逐步簡化為著作權法意義上的思想，從而出現思想可預測、表達不可預測的情形。這勢必導致人工智能系統脫離純粹創作工具的范疇。如果人工智能系統成為單純的創作工具，人類對此必然已經提前付出了能夠達到著作權法保護要求的創造性勞動，即上文所述的“創造特定表達結果的具體指令”，以獲得“可預測”的成果。那么這種類型的人工智能（需要人類在其運作過程中做出大部分選擇），還能叫人工“智能”嗎？實際上，人工智能產業的發展過程是把人工智能推出著作權法意義上“工具”范疇的過程。人工智能系統的本質內涵與“創作工具說”是完全背離的。“創作工具說”在人工智能系統普遍無法作為單純的創作工具時，對人工智能生成內容性質的判定無法提供任何幫助。

在“AI文生圖案”中，法院還認為，技術發展帶來的工具智能化，雖然會降低人類的投入，但并不影響適用著作權法來鼓勵作品的創作。本文認為，該案原告對涉案圖片的“勞動”是選擇了模型、輸入了產生該圖片的文本提示以及設置生成參數，即使原告使用人工智能生成圖片之前進行了多次的文本提示輸入，但正如前文美國版權局審查委員會在“《太空歌劇院》決定”中所論述的那樣，輸入文本提示后的圖片生成最終取決于人工智能如何處理提示詞。人工智能系統對自然語言的處理并不像人類那樣理解語法、句子結構或單詞，它不會將提示詞視為直接指示。并且人工智能在技術層面存在一定的自治能力和決策能力，它不僅能夠按照設定的程序運行，而且能夠自動學習和改變，[70]See Jacob Turner, Robot Rules: Regulating Artificial Intelligence, Palgrave Macmillan, 2019, p.56.因而增加了輸出的不可預測性（非隨機性）。人類（編程者或用戶）與輸出之間即使存在一定的因果聯系，也是模糊的、宏觀的間接聯系而非直接聯系。如果在此時給予這一（低人力投入）成果以版權保護，會“使得人工智能系統的設計者……報酬過高，尤其是設計者與其他任何人一樣，都無法預測輸出的內容”，[71]See Pamela Samuelson, Allocating Ownership Rights in Computer-Generated Works, 47 University of Pittsburgh Law Review 1185, 1208 (1986).用戶也與之同理。在人工智能的推演算法對生成內容做出主要貢獻的情況下，法律沒有必要對人工智能系統的設計者或用戶等主體賦予額外的激勵機制。[72]參見丁文杰：《通用人工智能視野下著作權法的邏輯回歸——從“工具論”到“貢獻論”》，載《東方法學》2023年第5期，第102頁。因此，在人工智能系統的設計者和用戶對人工智能系統輸出的最終成果不存在“可預測性”時，人工智能系統并不是著作權法意義上的“工具”，無法按照“創作工具說”的理論對其生成內容進行定性。人工智能生成內容作為科學技術急速發展的產物，不應按照舊范式的“創造工具說”分析。

結 語

從法的來源角度來看，著作權法的誕生依托于社會對作者創作力的普遍認可，“其初心和使命是通過賦予作者以專有權利和對這些權利提供法律保護，鼓勵作者從事文學藝術作品的創作”。[73]同注釋[61]。與人類的“創造性選擇”不同，人工智能系統在輸出時的“選擇”存在功能上或者標準上的考量。人類作者重復寫同一主題的文章時，每個版本會存在不小的差距，這是具備“思想力”的體現，而人工智能對于相同主題的“選擇”總是相同，僅體現了邏輯思維。人工智能系統無法做出“創造性選擇”，它的生成內容也不具備創造性，因此對人工智能生成內容進行定性時應當排除人工智能系統做出的“貢獻”，重點考慮人在其中付出的智力投入。人工智能系統與傳統創作工具存在顯著區別，人工智能生成內容并非人類創造性勞動直接產生，人類多次輸入的提示詞以及后續的修改并不是對涉案圖片的“直接指令”和“必要安排”。

有學者認為，“人工智能時代，文學藝術不應當再成為奢侈品，也不可能再成為奢侈品，相反應當成為熱鬧集市上人人可得手的蘿卜白菜。人工智能時代，人人都有權利成為文學家藝術家……”[74]同注釋[52]。但需要注意的是，這種論述恰恰證明了人工智能生成內容不能受到著作權法的保護。原因在于著作權法是財產法，財產應具備稀缺性和價值性，如果作品變成了“人人可得手的蘿卜白菜”，那么這種“作品”的稀缺性和價值性在哪里，它還有什么值得保護的必要？對“蘿卜白菜”進行著作權法保護的后果就是產生“數據圈地”和“版權末日”的困局，[75]參見江帆：《論人工智能創作物的公共性》，載《現代出版》2020年第6期，第35頁。反而攪亂著作權法自身的運行邏輯，造成法律適用的混亂。

立法是把社會經濟關系要求轉化為統治階級意志的過程，是“應然”；法律適用則是把法律規范中統治階級的意志轉化為人們的實際行為和權利義務關系，是“實然”。[76]參見陳紅梅：《馬克思法哲學思想要義探析》，上海財經大學2022年博士學位論文，第69頁。法官在適用法律時，應依照法律的規定，不能超出法律規定的界限，主觀臆斷。人工智能生成內容的著作權法保護是一個新問題，在對這一問題進行法律適用的過程中應基于“對法律的誠摯的理解”[77]參見《馬克思恩格斯全集（第1卷）》，人民出版社1956年版，第76頁。。法院解釋法律的創新能力并非在司法實踐中邏輯混亂地利用著作權法保護所謂的創新“勞動成果”，而是在充分認識技術機理、技術發展現狀的基礎上，摒棄舊范式，準確剖析新問題。