嚴復論“治外法權”

歐陽經清

【摘要】嚴復指明“治外法權”源于列強對“外交豁免權”的濫用，突出“治外法權”有違國際法理、背離通行慣例的特征，體現了其抗爭意識。圍繞外國領事行駛裁判職權與否，嚴復痛陳“治外法權”損害國家主權、驅散朝野民心，將致亡國之患。但最終，基于清王朝國力孱弱、刑律多弊的考量，嚴復將刑律改革而非抵抗列強作為收回“治外法權”的第一要務。嚴復對“治外法權”的論述，既有先知先覺者的敏銳，亦有對家國衰微的無奈。

【關鍵詞】嚴復；“治外法權”；列強；司法

【中圖分類號】B256? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A? ? ? ? ? ?【文章編號】2096-8264（2024）10-0057-03

【DOI】10.20024/j.cnki.CN42-1911/I.2024.10.017

甲午戰后，清廷朝野皆熱議列強在華的“治外法權”。“治外法權”概念由黃遵憲1887年從日本引入而來，甲午戰前曾長期越冷。甲午后，民族意識漸醒的國人逐漸意識到其危害，對其有著長期的輿論討論。[1]嚴復于此期間，便在條陳、報刊、譯著按語中論述其對“治外法權”的看法，體現了嚴復對時代問題的把握與思考。

晚清學人討論西來的“治外法權”，需要直應列強構建的話語體系。西洋人以中國傳統律令制度“野蠻”，作為其在華實行“治外法權”的“理由”；而“治外法權”又“不合理”地踐踏了中國的司法主權。列強試圖以中國刑律“野蠻”，拒絕放棄在華“治外法權”的宣稱，是以所謂“法治”要求，壓制國人的“主權”意識。“治外法權”所糾葛的“合理與不合理”，是民族意識漸醒的晚清學人論說“治外法權”的維艱之處。

嚴復是近代及具影響力的思想啟蒙者，以其為代表或可一窺晚清學人討論“治外法權”時的矛盾心態。現有研究中，立于“法制”現代化視角，主要認為嚴復受孟德斯鳩等人法制思想的影響，在中西法制踐行結果對比得出西優中劣的結論后，由此形成以西方資產階級法制為藍本的現代化法制觀。[2]而站于民族國家立場上，研究多梳理論述嚴復在商務、海權方面強烈的主權意識[3]。兩重褒揚中，嚴復“效仿西法”與“抵抗強權”間的矛盾心態卻被掩蓋。此故，本文擬在整理分析嚴復有關“治外法權”的史料文字，學習已有研究成果的基礎上，探討嚴復“治外法權”觀念的內容及其思想淵源。

一、濫用外交豁免權：“治外法權”之源

嚴復接觸“治外法權”相關知識，應在其留學英國期（1877-1879年）間。1879年4月，嚴復呈送出使英法使臣曾紀澤《饒頓傳》《論法》《與人書》三文。曾紀澤對此評價道：“（嚴復）于中華文字未甚通順，而自負頗甚。余故抉其疵弊而戒勵之，愛其稟賦之美，欲玉之于成也。”[4]其中“于中華文字未甚通暢”，可說明嚴復所呈內容或源于西學，而《論法》一文在名稱上與孟德斯鳩著《The Spirit of Laws》（即《論法的精神》）名稱相似。而據學者考證，嚴復《法意》使用的底本，為由J.V.Prichard增訂、倫敦George Bell&Sons出版的英文版《論法的精神》，該版最早出現于1878年。[5]嚴復呈送曾紀澤的《論法》一文，極可能是其閱讀《論法的精神》后所作。

《論法的精神》對嚴復“治外法權”認知的形成起著重點作用。孟德斯鳩在該著中，對“屬地管轄權”與“外交豁免權”所作的區分，為嚴復論說“治外法權”的不合法理性時所引用。

“政治法要求每個人都應受他所居住國的刑事法庭和民事法庭的管轄，并且還受君主的懲罰與制裁。萬民法要求各國君主派遣使臣。但根據事物本質產生的原因，他們是不受所駐國的管制及其法庭的管轄。他們在所駐國的一言一行都代表著國君，應該享有人身自由權，其行動不應該受到阻止與妨礙。”[6]

1905年，嚴復在《論國家于未立憲以前有可以行必宜行之要政》中，便正是從孟德斯鳩提及的“屬地管轄權”“外交豁免權”，同“治外法權”的關系出發，言明“治外法權”的不合法理之處。

嚴復指出“蓋有土有人之國，其中莫不有治理之主權，他國之民，身游其境，即應歸其國之治下，一切與人交際所遵用者，即其國之法律。”而“二等以上使臣，例得獨用本國刑禮，使館之內，理同國中，接待來賓，皆從本俗。”當外國使臣違反本國法律時，不能用本國刑法對其進行懲處，“不如此者，即為破犯公法，此治外法權義所由起，而享有治外法權者，國使而外無余人也。”[7]174而“治外法權”規定“某國之民倘有犯法情事，其裁判刑罰均歸本國所設各口領事辦理，嗟嗟！誠交通條約中向所未有之創例”。[6]174

嚴復對“治外法權”的源流有著清晰認知：“治外法權”初只是在指列強外派“使臣”間適用的“外交豁免權”，竟演變成在華外國領事具有的“領事裁判權”，乃至于在華洋人普遍擁有的“治外法權”。綜上，嚴復從國際法理流變中闡明了“治外法權”的不合法性。

二、亡國之患：“治外法權”危害

嚴復對“治外法權”與“外交豁免權”的區分，顯示其對“治外法權”的不合法、不合理有著清晰的認知。從“治外法權”的不合理出發，嚴復進而痛陳在華領事行使裁判刑罰給中國帶來的兩面危害。

（一）干涉國家主權

外國領事在華行使職權，裁判刑罰在華洋人，危害國家司法主權。嚴復在《論國家于未立憲以前有可以行必宜行之要政》一文中指出，“西人之言政治者，皆云國之大事在刑與兵……御鄰敵以兵，治強黠以刑。唯此二者，必得政府為之統率，為之平亭，而后及事，至於他政。”[6]173而無論是“御領敵之兵”還是“治強黠之刑”，清王朝具已失去。就后者而言，“于通商口岸設領事，以兼理詞訟，國各為律，使一租界之中，十余國之刑章，樊然雜行于其內。”刑憲是國家的重要權柄，在一國之內，國家有二十余區域不能行使這種權力，“如是尚得謂之有國自主之權乎？”[8]

主權喪失不獨給造成個人精神上的痛心疾首，亦將實質損害國家利益。就“治外法權”的危害而言，通商口岸租界之中，定約諸國領事依據條約行使“治外法權”，以其國之法治其國之民，顯示其在華治理職能的存在。而治理職能的“履行”，使得行“法權”的地域實際脫離清王朝的統治，成為列強在華的“域外國土”。嚴復便指出列強法權的行使，有蠶食中國領土的憂患。“有領事之設，則其人不能與國民雜居，于是乎有租界之立。租界不止一國也，于是乎有各國之領事，各國之租界，樊然并興，日以益眾”，而“通商之租界益多，領事之設益眾”，等到“有權重者來而統治之，則所謂瓜分之勢！”[9]

（二）驅散朝野民心

更多時候，在華領事無力也無心裁判刑罰在華洋人，而這將驅散朝野民心。嚴復認為諸國使官、領事對深入內地的傳教士、商人、間諜并無神通之力也無勤職之心去制止其國人遠在各地的惡行。反之，則是包庇在華洋人的惡行，造成“治外法權”的濫用。在涉外案件之中，“某領事某教士某洋行為之坐索，匍匐而來，揚長而去，耳目昭著，庸眾羞顏”[6]174。從“匍匐而來”的小心翼翼到“揚長而去”的傲慢輕視，洋人進出衙府的舉態對比，正顯示出其濫用“治外法權”的有恃無恐。而和有恃無恐的洋人形成對比的則是“輾轉號呼”的國人。在國人與洋人的訴訟案件中，領事官往往包庇洋人，而國人“無辜被戕，輾轉號呼，十九無由得直”。而在這種“抑主優客”的司法環境中，這種法治特權又將擴充到粘連外國利益的國人。“無良狡黠之徒，又因爲利，則有懸掛洋旗者矣，又有羼入屬籍者矣。”[6]174而一般的鄉僻小民，“畏勢怙權，甚于外口，于是向也以畏人欺，而求入教；今也以其入教，轉以欺人。”[10]不管是“無良狡黠之徒”還是“鄉僻小民”，其懸掛洋旗、羼入屬籍、加入洋教的行徑確以顯示出“治外法權”已經在華形成了一種特有權勢。在此權勢下不僅使在華洋人橫行無忌，也庇護了竊合列強利益的華人。

正是列強濫用“治外法權”形成的獨特權勢場域，使得其諸約中領事“以本國之法治本國之民”的治民權，變成在華洋人以及粘連外國利益和加入洋教華人的法外特權。而嚴復等晚清諸人慣用“治外法權”而非“領事裁判權”，卻也從側面顯示出外國該權的擴張濫用，已非領事單純依法治理外人所能概含。

綜上，嚴復已認識到：在近代中國，當清王朝喪失獨立法權，無力也無權懲處來華洋人時，列強將依憑“治外法權”，從兩條路徑侵害中國的國家利益。一者，列強以其國法律治理聚居的在華洋人時，行使“治外法權”的地域，實質上便已經脫離清王朝管轄成為“國中之國”。二則，當列強濫用“治外法權”庇護在華洋人及粘連外國利益的華人時，這些洋人及華人便擁有同中國傳統權威相捍格的權力，由此形成一種以列強為主導的權勢。

三、更張律令：收回“治外法權”之方

《候補道嚴復商約條陳》一文中，嚴復勸諫主事中英商約修訂的清方代表盛宣懷放棄其“免厘加稅”主張。他援引亞當斯密的自由通商學說，認為“今中國而講求商務，其道在擴充通達，使進出二貨并進皆隆，而不在謹漏厄、言抵制明矣”。由此將盛宣懷“免厘加稅”同于“抵制之術”加以反對。嚴復表示：“然竊以謂居今視前，有補救之方而無抵制之術，有補救之術者，在于我之政令，不在彼之約章。”[7]66而在收回“治外法權”方面：“欲謀所以補救之者，取《大清律例》而更張之，令與諸國和同，以為后此收回地律相盡之主權張本，此策之上者也。”[7]67由此可以明晰嚴復于中外交沖中，重補救之術而輕抵制之術的傾向。

（一）清王朝國力孱弱的考量

究其緣由，不以抵抗之術收回“治外法權”，體現了嚴復對清王朝孱弱國力的清晰認知。嚴復曾回溯道咸以來，“中國之困于外患者屢矣。辱國喪師，每戰彌甚，條約日以益倨，賠費日以益多，創鉅痛深”。歷次訂約“名曰和議，實無異舉一國而伏于他人之轅軛也”。這種“每戰彌甚、條約益倨、賠費益多”的屈辱國史，被其形象描述為“舔糠及米”“三摘尚為可，四摘抱蔓歸”，而“創鉅痛深”“舉國伏于轅軛”等字眼表述出嚴復對家國艱危的痛心，而痛心的背后不無有對列強武力橫斷的膽戰心驚。[7]67

對列強武力橫斷的膽戰心驚又轉化為對“盲目排外”的“檢討”。在上盛宣懷的條陳中，嚴復對庚子年變曾有如下表示：“先誡之曰審時度勢，務求可行，出慮發謀，幾于能濟。夫議出而不可行，不如其不議，行之而無濟，不如其不行。”[7]67顯示出對庚子年間“殷勤憲誨”，以“民心可用”鼓動排教、宣戰列強等“不可行”又“無濟”政舉的反思。與對朝廷政舉的委婉勸誡相比，論及1905年南昌教案時，嚴復對百姓暴力排教的反對更為明顯。在該教案中，嚴復表示民眾的憤怒從“殺王神甫與其同謀之人而后快”到“遷怒殺法文教堂教習五人”而至“殺不與同教之英國人而殘虐且施于婦孺”，其相應的評價也從“猶可言”到“不可言者也”到“至此誠尤不可言，而大犯萬國所不韙”。言辭態度的漸進，體現嚴復對百姓暴力無序擴散的不滿，這種不滿既有對盲目排外的反對，更有“蚩蚩者流，一搖足，一舉手，皆足禍延國家”的擔憂。[9]190綜上，嚴復認識到孱弱的清王朝并無抵制列強的資本，所以并不主張以抵制之術收回“治外法權”。

（二）傳統刑律多弊的認知

嚴復“司法改良為以收回治外法權”的主張，既有對清王朝國勢孱弱、屢戰屢敗的戰事考量，也摻雜著對晚清刑律體系弊病叢生的認知。嚴復曾表示清廷收回“治外法權”的難點“不必在國勢之不強，武力之不競也。而在刑獄二者之未改良”。如果清朝“司法如故，監獄如故”，即使國力超過近代的日本。“而云收回治外法權者，吾有以決外人之不從也。”[6]174

嚴復對清王朝的刑律體系與西洋的司法體制曾有如下表示：“西人之治獄也，有辯護之律師，有公聽之助理”[6]171，形成了專門的審判、辯護、陪審員制度。正因如此“故能治獄一事，贓穢無聞，訊鞫求情，不用敲撲，懲奸罰惡，得一切比例而用輕典。其究也，民氣發舒，樂自由而懷刑憲，食其勤動之實，無虞侵欺。如此而不謂之幸民，殆不可矣！”[8]720-722而清廷負責審判刑案的地方官員并未有專業的法學知識，“其出身有由于八股者，有由于八成者，吏道雜而多端久矣”，也無陪審、辯護等制度輔助“其聽訟，舍刑訊而無術也固宜。”[6]171-172當“案情未得，判詞未加”之時，官吏“有所疑，乃徑取黑白不分、良莠未定之民，遽加三木，甚且施之以天下至酷之荼毒，必使承認吾意之所疑者，以求合于國家之大法”[11]，造成冤案叢發的悲慘景象。由此，嚴復在《法意》按語中感慨道：“嗚呼！中國黃人，其亭法用刑之無人理，而得罪于天久矣！雖從此而蒙甚酷之罰，亦其所也。況夫猶沿用之，而未革耶？噫！使天道而猶有可信者存，此種固不宜興，吾請為同胞垂涕泣而道之。”[11]

從泰西諸國司法制度的“贓穢無聞、懲奸罰惡、民氣發舒”到清朝刑律的“天下至酷、亭法用刑、為同胞泣”，嚴復對存在專斷隨意、濫用刑罰等問題的晚清刑律體系的更張之心已躍然紙上。

四、結語

晚清時期，嚴復在列強濫用法權橫肆中國各土時，主動以“治外法權”及其所屬的國際法概念為武器，抗議列強對公法公理的違背，體現了其聲討列強侵略的主動性。這種抗爭，從表淺看來是出于列強不將中國視為一個具有平等地位國家的憤慨；更深層而言則是對列強以法權為中心所結成庇護洋人與華人的權勢網絡，已危害國家治理、擾亂社會安定、形成蠶食中國之勢的深切憂慮。

但與“治外法權”確立的時間來看，這一憂慮更有事后追悔之意。當嚴復使用“治外法權”聲訴列強時，不平等的利權早已成為條約文本化為現實國際關系的一部。嚴復評價主權的失去“雖馴至于不國，不可謂非人謀之不臧也”[6]174。這“人謀之不臧”的評語表明“治外法權”的命名有一層事后追悔的含義。而事后的追悔某程度上等于對沉重后果的承擔。為收回“治外法權”，“采取補救之術而非抵抗之方”說明由公理公例所形成的道義力量不敵列強的武力恫嚇，只能先承認現狀再求補救。單從補救之術的內容看來，革除千瘡百孔、不合時宜的律令制度，效法西洋建立現代司法體系既有著文明借鑒的意味，也有家國衰微、國力孱弱的無奈。

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