我國提升營商環境的破產法應對

郁 琳 李忠鮮

一、問題的提出

破產法是市場經濟的基本法，良好的破產法律框架能夠推進企業優勝劣汰，激發市場活力，促進資源、要素和行業整合，最終助力社會經濟發展。2019 年，習近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次會議上強調“法治是最好的營商環境”。〔1〕《習近平主持召開中央全面依法治國委員會第二次會議并發表重要講話》，中國政府網，https://www.gov.cn/xinwen/2019-02/25/content_5368422.htm，2024 年1 月23 日訪問。世界銀行營商環境評估（Doing Business，簡稱DB 項目）自2002 年以來為法律框架和運行質效提供了參照標準，該項目旨在對各國中小企業進行考察，并對在企業存在周期內所適用的法規進行評估，通過收集并分析全面的定量數據，對各經濟體在不同時期的商業監管環境進行比較，供學術界、記者、私營部門研究人員和關注各國商業環境的其他人士參考。自世界銀行發布評估報告以來，全世界115 個經濟體總共實施了294 項營商環境改革，有效提升了世界各國的營商便利度。近年來，我國對照世界銀行營商環境評估指標所推行的破產法律改革也取得良好成效，“辦理破產”指標進步顯著且排名靠前，強化了我國破產法律制度的完整性和充實性。

2021 年，世界銀行宣布終止營商環境評估工作（DB 項目）并重新審視評估項目及其研究方法，后于2022 年發布了營商環境評價新項目《概念書》介紹了項目的基本目標和方法論，在《概念書》階段，項目名為Business Enabling Environment（簡稱BEE 項目）。2023 年，世界銀行正式發布新項目方法論手冊，并將其更名為營商環境成熟度（Business Ready，簡稱B-READY 項目），〔2〕學者認為，將B-READY 項目翻譯為“營商環境供給”更能體現項目內在的法治指向。李曙光：《世界銀行營商環境新指標的法治內涵及制度價值》，載《中國政法大學學報》2023 年第6 期。明確了項目指標和評價方法。至此，評估標準更加科學、評估內容更加豐富的B-READY 項目正式取代運行多年的DB 項目。整體上看，B-READY 評估項目完成了一次重大革新，與舊體系相比，新體系在評估的目的、理念和方法上都極大地修正和豐富了原有體系，新體系為世界各國的破產法律框架提出了更高的標準。世行評估作為完善企業法律制度的重要參照系，其體系更新將對我國立法和司法帶來哪些有益的啟發？我國應當如何應對新指標體系的重大變化？以上問題殊值探討。

二、“規范框架”維度的辦理破產指標分析

B-READY 評價指標涵蓋了企業“由生到死”的整個生命周期，共有10 項分類指標，具體評價方法是對于每項指標從規范框架、公共服務、整體效率三個維度作出綜合評價。下文將介紹2020 年版本的DB 項目到B-READY 項目在主要指標和評分方法上的重大變化，然后結合我國立法和實踐對第一個評價維度“規范框架”之下的指標逐一分析。

（一）B-READY 項目的指標設置和評分方法

如圖1 所示，與原來DB 項目設置的一級指標相比，B-READY 項目的一級指標雖然在數量上與之保持一致，但從內容到排序都有了較大改變。除“納稅”和“辦理破產”2 項指標保持不變之外，其他7項指標從名稱到內容都作了不同程度改變，刪除了“保護中小投資者”指標，新增了“勞工”和“市場競爭”指標。其中，勞工類別的指標將考察勞動法規質量、勞動力市場公共服務的充足性和雇傭勞動力的便利性。市場競爭類別的指標將評價促進市場競爭的法規質量、促進市場競爭的公共服務充分性和促進市場競爭的關鍵服務效率。指標的選取主要是圍繞B-READY 項目三個目標的實現，即倡導政策改革、為政策建議提供信息支撐，以及為發展政策研究提供相關數據。

圖1 DB2020 到B-READY 的指標變化

除了更新基本的指標設置之外，新項目值得關注的變化表現為三點：第一，B-READY 項目首次引入了環境可持續性、數字技術應用、性別因素這三項與現代商業發展密切相關的評價要素，并貫穿所有的評價指標，顯著突出了世界銀行對這三個評價要素的倡導程度。第二，在數據來源方面，與此前的DB 項目相比，B-READY 項目不僅會收集基于法律的信息（成文的法律法規），還會收集事實數據（反映實際執行的情況），具體到三個基礎評價維度上，“規范框架”維度重在獲取法律類的信息和數據，而“公共服務”維度和“整體效率”維度將重在獲取事實類的信息和數據，由此可以兼顧法律法規和實際執行情況。第三，在打分方法上，對于每一個打分項，項目都將從企業的靈活性和社會公共利益這兩個角度平衡考量。其中，靈活性評估營商環境對被評價企業產生的影響，社會公共利益角度則關注某一規則對于更廣泛的社會公共利益的影響，例如對于行業整體發展、生態環境的影響，由此就平衡了原DB 體系單純只評價營商環境對企業影響的諸多弊端，增強了B-READY 評估體系的科學性和公共性。

（二）“規范框架” 維度下辦理破產指標的主要內容

在第一類“規范框架”評價維度下，B-READY 項目將在文本層面評價法律規范的質量，并且盡可能參照透明、清晰、具有可預測性和相關性的最佳實踐，以及國際公認的最佳實踐措施作為衡量和評價的主要依據。具體來說，本維度指標設置的主要參照規范來自世界銀行《有效辦理破產和債權人/債務人制度原則》、聯合國國際貿易法委員會《破產法立法指南》以及先進立法國家的經驗。從指標數量上看，“規范框架”評價維度由三組共29 項指標組成，是三個評價維度中指標數量最多的評價維度，尤其值得重視。在指標構成上，本評價維度的第一組是“法律和程序標準”（13 項指標），第二組是“財產和利益相關者”指標（11 項指標），第三組是“特別程序”指標（5 項指標）。其中，前兩組指標基本延續了DB 項目“破產框架力度指數”的原有內容，尤其是啟動程序指標、管理債務人資產指標、重整程序指數和債權人參與指數中的眾多評價指標內容和角度的變化并不大。可預見的是，由于“規范框架”評價維度下的大部分指標還是延續了DB 項目的原有指標，而且相關規則已經在《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）及其司法解釋予以明確，例如關于各類破產程序可獲得性、債權人投票規則和債權順位規范等涉及債權人權利保障的多個評分指標。

（三）“規范框架” 維度下辦理破產指標的分析評價

對于“規范框架”評價維度下的29 項指標，可作如下分析：

第一組 “法律和程序標準”的13 項指標被劃分為三組子項：第一個子項是“庭外程序和破產程序啟動”，評價5 項指標，主要內容是庭外和解（Out-of-court workout，簡稱OCW）的可獲得性、困境企業管理層的破產前義務、考察債務人企業和單個債權人是否有權啟動破產清算程序和破產重整程序，以及破產程序的啟動標準。第一個子項下的指標主要評估處理企業債務人即將破產的現有法律途徑，包括風險防范的適用性和董事申請破產的責任范圍，以及債務人和債權人可以申請的破產程序，包括正式的破產清算、破產重整和庭外和解。在上述五項指標中，后三項指標與DB 項目完全一致，在DB2020 報告中我國已經在“啟動程序指數”獲得了滿分。相應地，我們應當著重關注變化更大的前兩項指標，下文將重點分析困境企業管理層的破產前義務和庭外和解規則。第二個子項是“破產清算和破產重整程序”，這部分指標考察債權人能否獲得申報債權的通知、債權人在破產重整程序中的投票規則（包括債權是否被適當分組、各組債權人分別投票，以及同組債權人是否獲得同等對待）、債權人是否能使用網絡在線投票、保障債權人獲得的清償不少于清算利益、以及重整程序是否能轉入清算程序。第三個子項是“破產管理人專業化”，共有三項指標考察管理人的從業資格要求以及選任和解聘機制。

在本組指標中，首先值得關注的是管理人專業化的相關指標，目前我國司法政策對于破產管理人的規范化和專業化已經出臺了相關司法解釋和政策指引，但是這些政策在世界銀行的評分體系中能否完全體現出來，還有待營商環境相關工作的繼續推進。比如，最高人民法院2018 年發布《全國法院破產審判工作會議紀要》，要求完善管理人隊伍結構，將具有專業技術知識、企業經營能力的人員充實到管理人隊伍中來，并且提出在確定管理人分級時要結合管理人的專業水準、工作經驗、執業操守、工作績效、勤勉程度綜合認定。但是，根據B-READY 項目的評分標準，屆時將著重考察管理人最低任職資格標準是否包含了對于管理人具備法學學位、最低執業年限、持有執業執照、通過資格考試、在機構注冊會員等較為具體事項的要求。雖然目前北京、上海等地法院和司法局發布的管理人分級管理規則已經有類似規定，即要求申請人提交學歷、資格證件和年限等基礎材料，〔3〕《上海市高級人民法院關于上海市第二批企業破產案件管理人和一級管理人名冊的公告》（滬高法〔2015〕4 號）。但是在全國范圍內仍然缺乏對管理人的任職資格作出具體要求的統一規則，有待將來在相關規則中進一步完善。不僅如此，由于根據世界銀行對于“規范框架”維度下辦理破產指標的評分方法，地方性的規范將有可能不被評分體系所認可，而且本指標也不會考察管理人資格管理的實際運行情況，只看文本規則上是否有相關規定，因此這可能是將來一個潛在失分項，值得重視。其次，破產程序自動中止的例外情形是B-READY 項目新增的評分指標，該指標將衡量破產程序中對于自動中止規則的例外情形，一是環境侵權或者損害公共健康和安全形成的債務需要獲得及時清償時，破產程序能否基于公共利益恢復對該類債權的清償；二是擔保債權人能否在符合一定條件時恢復實現擔保權。

第二組是“財產和利益相關者”指標。主要評價債務人資產的管理水平和債權人參與程度，重在衡量在破產程序期間債權人如何參與重要決策。這一部分繼承并延續了DB 項目“管理債務人資產”和“債權人參與”指標，在DB 評分體系中，我國在“管理債務人資產指數”獲得滿分，雖然當時在“債權人參與”指標中失分較多，不過多個失分項（如單個債權人知情權、破產啟動后融資債權的順位規則等）的相關法律規則已經體現在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(三)》和最高人民法院后續發布的會議紀要等司法政策文件之中，但新增的環境債權清償順位問題屬于新增指標，該值得重點關注。

第三組是“特別程序”指標，包括小微企業破產規則和跨境破產規則，是B-READY 項目相對于DB 項目的新增內容。在小微企業破產規則的評分表上共有三項評價指標，分別為小微企業專門破產程序的可獲得性、適用重整破產程序的企業能否在符合一定條件時被轉入破產清算和小微企業專門破產程序的債務免除規則。在跨境破產規則方面，新項目將考察是否有跨境破產規則，以及對外國破產程序的承認和執行。

三、“公共服務”維度的辦理破產指標分析

（一）“公共服務” 維度下辦理破產指標的主要內容

在第二類“公共服務”維度之下，B-READY 項目將考量使政府可以直接或通過私營企業提供保證市場良好運轉的公共服務的機構設置、基礎設施、公共項目。從指標數量上看，“公共服務”維度由兩組共12 項指標組成，指標數量和重要程度僅次于“規范框架”的評價維度。在具體構成上，本評價維度的第一組指標是“數字化和在線服務”指標，第二組指標是“公職人員和破產管理人”指標。“公共服務”維度下的指標對數字化場景的關注和公共服務質量的重視使得該維度項下的指標構成了對DB 項目的重大更新。在方法論上，原先的評價體系單純考察法律上是否有確定的規則，例如，DB 項目問卷的提問方式主要體現為確認本國法律中是否能夠設置破產法上的某種權利和義務，而B-READY 項目則更側重于既有規則和行政管理、公共服務體系的實際運行質量。世界銀行在新項目考察破產法律框架的公共服務水平時選取了兩個典型且切題的角度：一是考察企業依據本國營商環境以電子方式辦理破產的便利程度，二是考察破產從業人員（包括公職司法人員和破產管理人）的執業資質、專業化水平和管理人規則的規范程度。

（二）“公共服務” 維度下辦理破產指標的分析評價

我國目前關于破產法庭建設、破產專業人士管理和破產信息獲取等方面的公共服務水平，取得了顯著進展。

第一，破產法院建設和法官專業水平提升工作已經初見成效。專業化破產法庭的設立可以大大降低破產程序的費用成本及時間成本，有助于推動破產審判實踐經驗的總結并上升到立法層面，完善破產法的框架。首先，自2019 年在深圳成立第一家破產法庭開始，全國法院已設立十七家破產法庭，多個中級、基層人民法院和部分高級人民法院設立了專門的清算與破產審判庭。在破產法官隊伍建設方面，全國法院現有破產員額法官500 余名，專業化破產法官隊伍初具規模，不僅如此，破產法官專業水平建設工作也取得了較好進展，各地法院積極開展破產法官審判培訓班，〔4〕《河北分院組織全省法院優化營商環境暨商事（破產）審判業務培訓班》，國家法官學院官網，http://njc.gjfgxy.cn/article/detail/2023/06/id/7366113.shtml，2023 年8 月5 日訪問；《河南分院全省法院破產審判法官業務培訓班成功舉辦》，國家法官學院官網，http://njc.gjfgxy.cn/article/detail/2022/09/id/6924232.shtml，2023 年8 月5 日訪問。通過定期的業務培訓和實踐交流，破產法官專業化程度穩步提升。

第二，辦理破產公共服務系統的數字化程度較高。首先，目前我國已經基本實現破產案件辦理流程的網絡化。全國企業破產重整案件信息平臺從2016 年啟用至今已基本實現破產案件全覆蓋、利益主體全覆蓋、法律流程全覆蓋。截至2023 年年底，該平臺的訪問量突破100 億人次，公開案件數10 萬余件，公開法律文書40 萬余篇，在保障相關主體知情權、更大市場范圍內展現企業價值、厲行廉潔破產方面發揮了重要積極作用。此外，全國一些地方破產法庭正在積極推動破產審判的信息化建設，實現破產案件全程線上辦理。一部分地方法院已經建立了破產清算案件線上審理的工作機制和網絡服務，例如，北京破產法庭自2020 年至2022 年6 月，對于破產清算案件已經全部實現線上審理，并在個案中指導管理人開發建立專用的網絡債權申報系統，通過讓數據上網代替人工“線下跑”的繁復流程，通過在線服務，債權人和管理人無須到庭即可參與案件各個流程，極大節約了線下工作的程序費用，顯著提升了辦理破產的程序效率。其次，管理人對于破產信息的可獲得性較高，管理人在電子系統上對破產案件可以進行常規性的管理工作。在地方法院的層面，北京破產法庭主動通過“總對總”網絡執行查控系統協助管理人查詢債務人企業數10 項財產信息，通過北京法院智匯云系統查詢債務人企業涉訴涉執信息，便利管理人查詢和接管債務人企業財產。

（三）“公共服務” 維度下辦理破產指標的提升思路

盡管我國在破產公共服務方面已經取得較大進展，但同時也應當注意到B-READY 體系對于一些公共服務細節問題設置了非常精確的評分問卷。比如，在本維度指標之中，將考察破產案件能否在電子系統上立案和繳納法院訴訟費用，破產案件的法官、律師和破產管理人能否實現檔案電子化管理，相關程序參與主體是否能夠在線查詢有關債務人財產信息，管理人名冊的網上公示，與其他行政部門的信息共享等。根據上述指標內容，我們在營商環境評估工作的后續推進過程中，應當重點把握在線服務網站和電子系統的細節功能設置，以及有關破產信息的協同共享。

四、“整體效率”維度的辦理破產指標分析

（一）“整體效率”維度下辦理破產指標的主要內容

在分析上述兩項指標的基礎上，第三類維度“整體效率”與前兩項評價維度的關系是參照和結合的關系。具言之，“整體效率”維度將結合規范框架和為企業和市場提供相關的公共服務這二者的實際效果，該維度下的指標重在衡量在具體實踐中兩者結合形成的辦事便利度。在第三類“整體效率”維度之下，B-READY 項目將衡量私營部門在實踐中實現每個主題目標的效率，具體數據將通過企業層面的調查和/或專家咨詢進行評估。從指標數量上看，“整體效率”維度之下僅有4 項指標，是三個評價維度中指標數量最少的評價維度。該部分的評價標準大體上延續了DB 項目中衡量辦理破產效率的方式，即收集企業在不同經濟體辦理破產需要耗費的時間和成本。在數據衡量方法上，世界銀行把作為評價對象的企業限定為在國內最大的商業城市辦公的有限責任公司，企業資產規模也將根據不同經濟體的發展水平被限定在一定范圍之內，選取資產價值在150 至200 倍于國內總收入（GNI，Gross National Income）的有限責任公司，而且該公司已經出現違約或者資不抵債。

（二）“整體效率”維度下辦理破產指標設置的三個特點

第一，B-READY 項目區分了破產清算和破產重整，對于這兩類程序辦理破產的效率進行分別評價。與此前不區分清算和重整而直接衡量時間和成本的方法不同，目前的指標設置更為科學合理。首先，從世界銀行倡導政策改革的終極目標上來說，參與評分的國家在運用B-READY 項目數據來制定和完善相關法律政策和實踐時，分別參考兩個程序的數據將會更有針對性，參評國家可以針對本國指標的短板弱項進行重點研究。其次，區分程序打分的方法也有利于指標體系的科學化，尤其是對于一部分從破產重整程序轉入破產清算程序的企業而言，程序轉換通常會耗費更長時間，〔5〕王欣新：《營商環境破產評價指標的內容解讀與立法完善》，載《法治研究》2021 年第3 期。DB 項目對于適用的破產程序不加區分地評價，將會導致這一部分企業因為轉換程序的時間耗費較長而在項目中獲得較低分數，然而該程序轉換無論是對于僵尸企業的及時出清，還是對破產法律框架的高效運行都是極為有利的，同時也符合我國目前辦理破產的司法政策，〔6〕最高人民法院近年來指出，要推進不符合國家產業政策、喪失經營價值的企業主體盡快從市場退出，通過依法簡化破產清算程序流程加快對“僵尸企業”的清理。參見《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254 號)。所以B-READY項目區分破產清算和破產重整評價整體效率的方法已經消除了原DB 項目打分體系的不合理因素。

第二，B-READY 項目不再考察債權回收率指標。與此前DB 項目的考評體系對比，新項目的一個重大區別是世界銀行在衡量辦理破產的整體效率時，在事實層面只考察時間和成本，不再收集債權回收率的相關數據，這體現了評價理念和方法論的重大轉變。〔7〕Simeon Djankov, Oliver Hart, Caralee McLiesh, Andrei Shleifer, Debt Enforcement around the World, Journal of Political Economy, 2008, vol.116, no.6.然而長期以來，債權回收率指標在DB 評估項目時期被賦予了重大意義，回收率原本被認為是評價破產法律框架和營商環境的最直觀指標，從DB 項目的指標設置中就能觀察到這一顯著的傾向性，彼時“辦理破產”指標的打分體系僅包含破產債權回收率和破產框架力度指數兩項,而且在分值賦予上各自占比一半，世界銀行對于債權回收率與破產框架力度的評價力度達到了平起平坐的程度，DB 項目對其重要性的強調可見一斑。

第三，B-READY 項目糾正了DB 項目對營運價值的認識誤區。原先DB2020 所采用的案例分析和評估方法論是建立在企業運營優于破產清算這一理論假定之上，〔8〕Simeon Djankov,supra note 7。集中表現在DB2020 的打分問卷之中。問卷中作為假設案例的破產企業是一家陷入經營困境的酒店，這家名為Mirage 的公司作為以酒店運營為主營業務的服務型企業，在情景設計中，它作為整體運營帶來的價值大于財產分別清算的價值，因此在計算回收率這一指標時直接將清算價值設置為重整價值的七成，而且也并未設置其他例外情形，既沒有進一步區分企業的所屬行業，也對所處經濟體的發展狀況作了平均化處理。總體上看，DB 項目的案例設計所蘊含的價值對于我國并不完全適用：首先，它單純強調營運價值的方法論本身就存在一定的局限性，〔9〕高絲敏：《破產法的指標化進路及其檢討——以世界銀行“辦理破產”指標為例》，載《法學研究》2021 年第2 期。營運價值的高低以及是否應該以破產重整代替破產清算程序應該由當事人集體決定。其次，該方法論也不適用于我國在產業轉型時期對于破產法的程序供給需求。而且我國正處在經濟轉型時期，破產清算程序和破產重整程序在服務于供給側改革之中應該各司其職，〔10〕鄒海林：《供給側結構性改革與破產重整制度的適用》，載《法律適用》2017 年第3 期。不能片面強調破產重整的拯救作用，而輕視破產清算的資源分配作用。我國正需要整合和淘汰一批過剩產能和僵尸企業，所以DB 項目方法論認為企業存續利益必然大于企業清算利益的論斷在我國并不完全適用，評估體系至少應該考慮到，若企業得以通過破產清算釋放產能，資源再次進入市場流動將帶動資源的配置和整合，〔11〕Karin S.Thorburn, Bankruptcy Auction: Costs, Debt Recovery and Firm Survival,58 Journal of Financial Economics 340(2000).最終以優化產業結構的方式促進社會經濟的整體發展。

（三）對于“整體效率”指標權重變化的應對態度

筆者認為，在“整體效率”維度之下，雖然成本和時間指標的實質內涵沒有變化，但是基于此前我國在DB2020 評分報告中的得分情況，該維度仍然值得關注。一方面，世界銀行對于辦理破產效率的關注方向已經變化，從單純關注回收率，過渡到使用“法律框架”和“公共服務水平”這兩個維度綜合衡量辦理破產的效率，將原先對于債權回收率的單純關注轉化到對于具體指標的完善更新之上。如上所述，對比此前世界銀行在DB 項目中對于回收率指標格外強調，新項目已經顯著降低了“整體效率”維度的重要性，主要體現在相關指標的評分權重大幅降低。

另一方面，雖然時間和成本兩項指標的實質內容沒有變化，但是我國的破產實踐仍然需要重視辦理破產整體效率的提升。在DB2020 評分報告中，我國在一級指標“辦理破產”中的排名為世界第51 位，其中兩個二級指標的得分情況分別為：債權回收率36.9%，破產框架力度指數13.5 分。在得分排名靠前的亞洲國家中，日本和韓國與我國在破產框架力度指數上的得分十分接近，分別為13 分和12 分，然而日韓兩國的債權回收率分別高達92.1%和84.3%，兩國在世界排名中分別達到了第三名和第十一名，顯著高于我國排名。可見，在DB 項目中，正因為我國辦理破產時間和成本指標的得分較低，曾經嚴重拖累了我國在營商環境評價體系中的得分，雖然破產法律框架指標的得分已經與先進立法國家相距不遠，卻因辦理破產的實際效率低下而失分。基于此種現狀，即便B-READY 的方法論已經不再強調債權回收率指標而且也調低了“整體效率”維度的總體分值，但是從債權人保護和營商環境提升的本質目標出發，與發達經濟體相比，我國辦理破產的總體效率仍有較大提升空間。

五、優化我國辦理破產營商環境的基本原則和重點問題

（一）優化辦理破產營商環境的基本原則

1.客觀看待評價體系

從司法效率和行政效能上來講，提升營商環境相關工作的涉及面廣、時間跨度長，故需要遵循一定的原則指導具體工作。首先應當認識到，營商環境評價是運用計量經濟學研究方法來評價既有最佳實踐的一套指標體系，而在研究方法上，任何一門研究的方法論總是基于某種價值判斷，總會存在顧此失彼的缺陷，然而究竟哪一些價值是普適性的，哪一些價值需要更多地關照地方性和多元性，是值得反思的問題。比如，世界銀行B-READY 項目中的數字化評價維度，相關指標建議在企業營商環境的優化中加入網絡技術的應用。對于網絡技術發達的世界級大都市而言，這一指標幾乎只是政府決心和時間安排的問題，因為電子系統基礎設施的建設成本對于大型城市而言是可以接受的，或者說早在營商環境優化工作正式開展之前，我國一部分經濟發達地區法院已經搭建好了數字化辦案的基礎設施。然而對于經濟欠發達地區法院，是否要全面推廣破產信息網絡化建設，應當根據本地需要而決定。欠發達地區信息化建設的成本可能高于收益。如果本轄區案件較少，則破產信息網絡化的需求并不顯著，數字平臺建設成本與收益對比才符合政策規劃的真實場景。又如，B-READY 辦理破產的第三大類指標用于衡量整體效率，而時間和成本這兩項指標僅以司法破產程序作為衡量對象，并不考慮非正式的破產程序，延續了原先DB 指標體系已經存在的“評估程序選擇以偏概全”的局限性。〔12〕前引〔9〕，高絲敏文。總而言之，所有法律改革都力求在國際先進經驗和本土規則之間達到某種平衡，我們既要借鑒世界先進做法和經驗，又要中立客觀地結合本土實際看待評價體系。

2.以系統思維優化破產法律改革

以系統思維統籌優化破產法律改革，最根本的是要解決營商環境建設內驅力不足的問題。目前，我國的破產法改革幾乎是全盤跟蹤世界銀行的指標設計和評估進度，不僅在優化工作上存在“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的弊病，而且在學理上也并沒有形成有關營商環境評價的自主知識體系，因此有時在營商環境工作推動中也難以形成統一的改革方向。在接下來的修法和改革中，應當整合統籌關于營商環境評價的方法論和具體方法，在全國范圍內形成合力。此外，在應對先進立法經驗時，選擇適當的改革契機和法律更新方法也是極為關鍵的問題。譬如，B-READY 項目提倡建立小微企業專門破產程序，當前我國以北上廣等地區為代表的地方法院都在積極探索破產程序繁簡分流的工作方法，致力于對中小企業破產程序作最高效的簡化處理，但其實從其簡化處理的實際范圍和改革力度不難看出，這些地方簡易破產的工作方法并沒有觸及中小企業破產程序中的一部分實體規則問題，因為不能突破現行法律規定而存在較大的局限性。〔13〕徐陽光、武詩敏：《我國中小企業重整的司法困境與對策》，載《法律適用》2020 年第15 期。不僅如此，由于地方法院發布的簡易破產程序實際上與小微企業破產程序也存在較大的差異，〔14〕王欣新：《破產法修改中的新制度建設》，載《法治研究》2022 年第4 期。雖然兩者在立法目標和具體規則的層面上都有一定重合，但仍然需要在將來的破產法修改中單獨成章。由于立法權限的拘束，地方規則不宜超過全國性立法的規則，因此從全國層面進行統一立法才顯得尤為重要。

3.增強法律規范的透明性和可預期性

第一，明確現在的法與將來的法的關系。要平衡好法律的穩定性、統一性的法治目標和規則試點的現實需求。第二，理清中央與地方的關系，用積極且審慎的態度對待地方上的規則試點嘗試，既要允許地方先行先試，又要在尊重既有法律規則的基礎上保持各地法律適用的統一性。第三，明確先進立法理念倡導與法律規則更新的關系。世界銀行新指標的理念和設置全面體現了世界組織對先進立法國家相關規范的高度概括，蘊含了當下較為先進、相對合理的經驗和做法，如重視環境保護、強調數字便利程度等，這些理念對于后進立法國家提供了相當的借鑒作用。但是，為了保持法律規范的可預期性和相對的穩定性，當某些價值判斷被提倡和強調，后進國家不宜直接依據示范規則直接轉化為國內立法。更穩妥的做法是，綜合考察既有法律體系，結合本地試點經驗并經過充分論證，最終才能上升為法律規則。例如環境保護的問題，雖然B-Ready 項目在價值判斷層面已經明確了環境保護的必要性，然而在實際操作層面，在破產程序中設置環境債權優先性的范圍和強度如何，企業環境責任的承擔、將來環境債權的留債清償等多個問題都有待繼續研究和試點，才能制定出科學合理的規范。

（二）優化辦理破產營商環境的重點問題

在對比了B-READY 項目評價體系與我國的破產法律框架和實踐情況之后，不難發現，目前存在一部分重點領域的突出問題尤其值得關注，這些重點問題與B-READY 項目所參照的國際良好實踐還存在一定差距，完善相關領域的規則和實踐將極大提升我國破產營商環境的相關指標得分，以下總結了六項最值得關注的問題。

1.瀕臨破產企業管理人員的職責義務

B-READY 項目在“規范框架”評價維度的一項新增指標是破產前公司管理層的職責義務，而我國法上并未規定瀕臨破產企業管理人員的義務規則。具體來說，該指標考察法律規范中是否規定了管理層在企業瀕臨破產時應當避免企業陷入資不抵債的狀態，或者在企業已經資不抵債時降低其負債程度。學理上可作如下分析：第一，瀕臨破產企業管理人員的職責義務設置并非先進立法國家的普遍做法。在比較法上，雖然英國、新西蘭、澳大利亞、德國、法國、比利時都規定了董事加深公司破產時的侵權責任或公司法上的申請義務，〔15〕加深公司破產責任是特定概念，是指管理層導致公司承擔了更多債務，從而“加深”其破產，通常此類行為被視為欺詐或者不當，在一些立法和案例中，相關主體可以請求侵權行為人承擔賠償責任。但是美國和加拿大并沒有類似規定。這說明各國對于是否追究董事臨近公司破產時的不當交易行為，認識上仍存在分歧。第二，企業管理人員不當行為難以舉證。實踐中，在破產程序中追究管理層的經營管理責任難度較大，這是因為管理層的不當經營行為往往難以被察覺，公司運營情況很難被債權人知曉，證據材料也難以獲得。第三，在指標設置和評估方法上，B-READY 指標體系在“破產程序的啟動”指標并未設置管理層申請破產義務，而且由于本組指標在第一組評價維度“規范框架”下，所以世界銀行在收集信息時只會考察法律文本中是否存在某種倡導性的規則，而不會考察管理層義務的實際執行情況。而就我國公司法和侵權法體系來看，并沒有為管理人員設置B-READY 項目指標相關的瀕臨破產時的職責義務，所以在將來《企業破產法》修改過程中，需要考慮將該指標內容納入修法內容。

2.庭外和解協議的制度化挑戰

世界銀行指出，“程序啟動”指標將會衡量在破產程序開始之前，是否存在為陷入困境的債務人提供適用選擇的其他程序，以及多邊的庭外和解協議是否能通過一定的程序獲得效力。根據調查問卷的提問方式和相關描述，可以發現B-READY 項目考察重點在于是否存在庭外和解協議形成的機制或程序，世界銀行對于庭外和解相關規則的具體設置并未作出指引性論述，只要有庭外和解機制或程序即可得分。盡管我國司法實踐中，已經在多個重大案件中普遍性地探索庭內外程序相結合的綜合運用方法，但是在接下來的《企業破產法》修改工作之中，仍然需要關注庭外和解的制度化問題，尤其是要注意區分當事人的任意談判、規范化的庭外和解機制（程序）和正式破產程序這三者之間的區別。

首先，規范化的庭外和解機制（程序）與當事人任意的庭外談判之間的區別，就在于前者已經形成了任何企業都可復制的和解機制，有明確法律規則規制和指引的庭外和解。〔16〕前引〔14〕，王欣新文。從制度價值上看，提高庭外重整效率的關鍵就在于制定法律或規則明確預重整談判程序中的實體性和程序性操作標準，使當事人對談判的效力有一個穩定的預期，從而提高談判的效率。〔17〕王佐發：《預重整制度的法律經濟分析》，載《政法論壇》2009 年第2 期。

其次，在庭外和解協議的法律效力方面，需要明確庭外和解機制并不是法院在庭外以司法權力直接干預、監控使得和解協議發生效力。如果在庭外和解協議達成之后，企業選擇繼續進入正式的破產程序，法院還是需要根據正式的破產法律規則對當事人的庭外和解談判及其重整計劃草案的事后審查、批準達到以規則規制當事人行為的目的。所以，部分先進立法國家只制定了庭外和解階段完成后法院審查的條件和程序，并不直接對庭外和解階段的談判過程和談判結果制定規則，當事人則可以根據法院的審查規則達成規范的庭外和解協議。但是，我國國情有所不同，雖然我國目前并未制定統一的庭外和解規則，但是各地法院和地方政府以創新名義制定了所謂“預重整”指引，其中很多規則都存在司法權力、行政權力干預的不當內容。目前來看，無論是考慮到B-READY項目的打分標準，還是從規范庭外程序的角度來說，有必要明確我國庭外和解機制或程序的可獲得性。

3.建立完善小微企業專門破產程序

在我國，小微企業的數量占民營經濟總體量的80%，小微企業增強了社會與經濟的彈性，是創業活力和財富創造力的關鍵引擎。B-READY 項目為小微企業專門破產程序設置了三項指標，主要考察小微企業專門破產程序的可獲得性，適用小微企業破產程序的企業能否在符合一定條件時轉入清算程序，以及小微企業專門破產程序的債務免除規則。

首先，無論是基于B-READY 項目的評分標準，還是出于國內實踐需要，應當在建立統一的小微企業專門破產規則。最高人民法院發布《關于推進破產案件依法高效審理的意見》，提出構建簡單案件快速審理機制，在相當程度上推進中小微企業程序的快速審理，雖然該意見和全國各地已在進行的破產程序繁簡分流的工作方法改革較好地推進了破產案件高效審理，但是目前的法律和實踐仍然存在兩個局限：第一，破產簡易程序的受案范圍與小微企業的范圍不完全一致，簡易程序受案范圍不能涵蓋所有可以適用小微企業專門程序的商事主體。第二，破產簡易程序所規定的快速審理方式只是小微企業破產法眾多特殊方面的其中一個特點。根據聯合國貿易法委員會和其他先進立法地區的比較法經驗，小微企業的特殊破產程序除了對于程序高效推進的基本需求之外，還涉及絕對優先規則突破（原出資人權益保留）、〔18〕劉冬梅、席林林：《宜商環境視域下小微企業重整中原出資人權益保留問題研究—以G 市法院2018 年—2022 年的破產案件為研究對象》，載《法律適用》2023 年第3 期。企業經營者責任、破產管理模式（是否一般性地適用債務人管理模式，而非破產管理人管理模式）等破產法上的實體問題。

其次，B-READY 項目要求保證小微企業破產程序的可轉換性，由于小微企業破產程序對于債務人企業的保障力度較大，但是同時也可能因為企業主和債權人對小微企業的持續經營能力判斷不足，導致一部分小微企業直到進入專門的小微企業破產程序后才發現難以繼續經營，所以需要保障小微企業可以直接從小微企業破產程序轉入破產清算程序，避免重新啟動破產清算程序帶來的成本損耗。

最后，B-READY 項目要求明確小微企業專門破產程序的債務免除規則。具體來說，該項指標考察小微企業專門破產程序是否明確規定了在破產程序中進行或拒絕債務豁免的具體條件。由于我國目前并無小微企業專門破產程序規范，因此我們在建立小微企業特殊破產程序的推進工作上還需繼續努力，除了加快制定規則之外，還要在小微企業受案范圍上與個人破產、企業破產作出科學區分，然后再將經營者責任、出資人權益保留和管理模式的問題一并在專門程序中作出特殊處理，以更加進取的心態體系化地推動小微企業特殊破產程序的建立。

4.構建跨境破產程序承認協作機制

在跨境破產規則方面，B-READY 項目將考察法律框架是否建立了跨境破產規范，是否有承認外國破產程序的明確規則。此外，還會考察法律框架在跨境破產程序中是否為法院和破產管理人提供了合作機制。在這兩個評分指標中，我國均可能失分，分析如下：

首先，我國跨境破產規范較為原則性，盡管《企業破產法》第5 條明確了法院承認外國破產程序的條件為“依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行”，但是根據B-READY 項目問卷，我國在這一指標上還是可能失分，因為該條僅規定了法院審查的依據而并未規定法院承認外國破產程序的具體程序，換言之，承認程序的明確性不足。此外，《全國法院破產審判工作會議紀要》也再次強調了我國跨境破產的互惠原則，可見對于外國破產程序的承認仍然持有較為謹慎的司法態度。

其次，關于跨境破產協作機制。我國破產法上沒有明確規定跨境破產協作機制，但是《全國法院破產審判工作會議紀要》對協作機制作出了原則性規定，即跨境破產案件可以依照《企業破產法》第5 條的規定開展跨境破產協作，依據此條可以認為我國法律框架允許跨境破產協作。不過，由于我國的法律框架對于跨境破產協作機制的具體內容并未明確，無論是法院還是破產管理人在面對跨境破產案件時，缺乏統一明確指引，對此應當予以重視。

5.破產程序自動中止的例外情形

破產程序自動中止的例外情形是B-READY 項目的新增指標。所謂自動中止，是指破產程序啟動之后，所有針對債務人的訴訟、執行和債務清償都應當及時暫停，保證破產財產不被個別債權人哄搶瓜分，維護有序的破產清償秩序。該指標將衡量破產程序中自動中止規則的例外情形：一是環境侵權損害債務或者損害公共健康和公共安全形成的債務需要獲得清償時，破產程序能否基于公共利益恢復對該債權的清償；二是擔保債權人能否在符合一定條件時恢復實現擔保權。

首先，世界銀行之所以倡導在破產程序中對損害公共利益的債權恢復清償，主要基于對公共利益的及時維護，尤其是在環境損害案件中，有時環境污染企業因為某個重大污染事件或者長期的生態污染行為，給企業積累了繁重的債務負擔。當前我國生態環境賠償的實現方式有兩種：一種是政府部門作為賠償權利人與污染企業簽訂生態環境損害賠償協議，依據2022 年發布的《生態環境損害賠償管理規定》，賠償協議可由相關主體向法院申請司法確認；另一種是以檢察院、其他社會組織為主體提起環境公益訴訟。值得注意的是，污染企業與政府部門簽訂的生態環境損害賠償協議并非行政合同，也不具有強制執行力。依據《生態環境損害賠償制度改革方案》第4 條相關規定，如果污染企業不主動履行協議，政府不能憑賠償協議書向法院申請強制執行，而是先要向法院申請司法確認，才可申請強制執行。可見，在進入破產程序之后，環境侵權債權人仍然需要向破產管理人申報債權才可獲得清償，在清償時間和順位上均無優先性，因此在我國對環境債權的清償并不是破產程序中止效力的例外情形。從先進立法規則所秉持的贊成破產財產保全的總體立場來看，〔19〕聯合國貿易法委員會：《破產法立法指南》，United Nations Publication，2006 年版，第76 頁。一部高效的破產法應該保證包括環境保護行動在內的各類主張不會對破產程序的統一清償秩序造成阻礙，或者至少應該明確程序中止的例外情形。

其次，將擔保債權作為破產自動中止的例外情形是擔保法和擔保交易的最本質需求。雖然擔保債權行使的時機和方式都在一定程度上受到破產程序的影響，但是該限制應當被限定在合理的范圍之內。〔20〕李忠鮮：《擔保債權受破產重整限制之法理與限度》，載《法學家》2018 年第4 期。據此，B-READY項目將考察擔保債權在破產程序中重新獲得清償的條件設置是否明確：一是在擔保財產的價值因破產程序啟動而減少時，擔保債權能否恢復清償；二是在擔保財產并非破產程序所必需時，擔保債權能否恢復清償。

總之，在我國破產法上對于損害公益形成的債權和因正常交易產生的普通債權并不作清償順位和清償時間上的區分，由此可能導致環境污染和對公共健康及公共安全造成的損害因為破產程序自動中止的規則而無法獲得及時補救，可能嚴重影響了對生態環境、公共健康和公共安全的保障維護。基于上述分析，針對世界銀行對于環境侵權等公共利益債權清償的基本立場，我國應當進一步研究在將來的政策制定中明確對于損害生態環境、公共健康和公共安全的債權，不受破產自動中止規則的限制并予以先行清償的可行性與合理性。

6.環境債權的清償順位

關于環境侵權的評價標準，除了上述自動中止規則的例外情形之外，世界銀行還在“債權人參與”指標項下評估環境債權的清償順位是否有一定的優先性。根據《破產法立法指南》在立法目標部分對環境債權順位問題的論述，各國法律為所確立的關鍵目標之一是資產價值的最大化，以及確保對處境相近似的債權人的公平對待。所謂公平對待，并非指對所有債權人完全一致的待遇，但是破產程序中的待遇必須反映債權人與債務人之間的交易關系，但是環境侵權損害賠償債權人、稅收債權人與債務人的關系并非基于交易而形成，因此并不適用于上述債權人公平對待原則。由此可見，環境債權的特殊性之根本在于它與其他交易債權在發生原因上存在差異，〔21〕侵權之債優先于普通合同之債,主要是基于對非合意之債與合意之債的有效區分。韓長印：《債權受償順位省思——基于破產法的考量》，載《中國社會科學》2010 年第4 期。對其清償順位應當予以充分論證。

然而，我國《企業破產法》并未對環境債權作特殊規定，侵權債權僅為普通債權，并不享有優先清償地位。在生態文明法治建設方面，黨的十八大以來，習近平總書記反復強調“保護生態環境，必須依靠制度、依靠法治”，〔22〕習近平：《在十八屆中央政治局第六次集體學習時的講話》，載中共中央文獻研究室編：《習近平關于社會主義生態文明建設論述摘編》，中央文獻出版社2017 年版，第99 頁。明確指出“用最嚴格制度最嚴密法治保護生態環境”〔23〕習近平：《加強生態文明建設必須堅持的原則》，載《習近平談治國理政》（第3 卷），外文出版社2020 年版，第363 頁。。“體制不健全、制度不嚴格、法治不嚴密、執行不到位、懲處不得力”等問題成為對生態文明建設的最大制約。〔24〕呂忠梅：《習近平法治思想的生態文明法治理論》，載《中國法學》2021 年第1 期。對于環境債權的重視也應該體現在企業制度，尤其是企業退出制度之中，因為在企業清算注銷之后，環境損害帶來的經濟損失和民事責任將徹底失去承擔主體。不僅如此，我國破產法律體系缺乏財產預留制度，這也相對限制了未來潛在的侵權債權人（受害者）的救濟保障渠道。〔25〕王邦習：《破產程序終結后民事權利救濟的現實考量與破解路徑——基于222 個案例的實證分析》，載《政法論壇》2018 年第6 期。除了破產法律規則之外，還應當倡導建立預防性的救濟措施、適當擴大環境責任主體、〔26〕美國《超級基金法》（Superfund Act）。參見于澤瀚：《美國環境執法和解制度探究》，載《行政法學研究》2019 年第1 期。建立多元化環境救濟機制，拓寬環境侵權受害者的救濟渠道，從營商環境的質量和效果上看，只有結合上述配套設施，才是落實環境保護政策的長久之計。