境外土地投資風險與防范

“一帶一路”倡議提出四年以來，中國對外承包工程已經進入了發展的快車道。據中國對外承包工程商會統計發布的《2016—2017中國對外承包工程發展報告》顯示，我國對外承包工程2016年完成營業額1594億美元，其中在“一帶一路”參與國市場完成的營業額達760億美元，幾乎占據半壁江山，同比增長9.7%，此增幅超過平均值近兩倍。

在2017年5月在京舉行的“一帶一路”國際合作高峰論壇上，中方承諾將加大“一帶一路”建設資金支持，向絲路基金新增1000億元人民幣，中國國家開發銀行、進出口銀行將分別提供2500億元和1300億元等值人民幣專項貸款。“一帶一路”沿線國家市場將繼續成為中國海外工程承包業務發展的增長點和驅動力，參與海外工程項目建設的中資企業正在探索新的合作發展模式，尋求機遇進行業務轉型升級，將會從傳統的日趨飽和的工程建設總承包業務快速拓展至房地產投資、工業園區、基礎設施特許經營等領域。

無論是傳統工程承包還是新的投資和特許經營領域都離不開征地拆遷和土地投資。傳統基建項目在土地方面的主要任務是配合東道國政府征地拆遷；而新型投資類項目的第一步便是土地投資，由于土地私有化這個本質原因導致了土地所有制度、土地法律和土地交易程序等與我國的政策和法律法規完全不同，加之“一帶一路”參與國中的許多國家法律不健全或法律咨詢力量薄弱，這些情況使企業面臨著始料未及的困難和風險，如果前期處理不當，會給后續處置和開發帶來無法解決的難題，甚至面臨土地會被東道國政府強制收回的風險。肯尼亞是“一帶一路”在非洲的支點，是新絲路建設中獲得中國資金援助較多的國家之一，投資潛力巨大，文章將以肯尼亞為例闡明土地投資中會遇到的問題及其風險防范。

對東道國土地法律的研究與理解

世界范圍內實施土地公有制的國家除了我國（包括香港）僅有新加坡和朝鮮；而土地私有制國家的土地并不是所有的土地都為私人所有，中央政府和地方政府也會持有土地，主要目的是保障國家安全、保證公共發展、保護環境等，所以與其說是土地私有制不如描述為公私混合制更為準確。由于我國的土地制度與大部分國家有本質區別，加之各國的土地制度不盡相同，這就導致了中國企業在投資初期不夠重視對土地法律與政策的研判、對土地交易前期的盡職調查，難以理解東道國的土地制度，為后續的土地交易、使用和開發帶來了諸多方面的風險。

在不了解東道國的土地制度的情況下，對其《憲法》和土地法律的研究和理解顯得尤為重要，有必要時還需追溯《憲法》和土地法律的發展和改革，這樣更有利于理解東道國的法律。

土地分類以肯尼亞為例，其2010年最新《憲法》規定土地分為三類，即公共土地、私有土地和集體土地。公共土地（public land）的定義與大多數國家相同，包括國家機關用地、所有權轉移到國家的用地、無繼承者的土地、礦藏、森林、自然保護區、國家公園、水源地、海洋、湖泊、河流，位于高水位線與低水位線之間的土地以及其他既不是私有土地也不是群體土地的土地；私人土地（private land）的定義與大多數國家的定義也是一致的，即個人或公司、組織、機構所擁有的土地；而群體土地（community land）則具有一定特殊性，指被某群體擁有的森林、畜牧用地或神殿，祖傳土地及狩獵群體擁有的土地，被郡政府列為信仰用地的土地。這三種土地之間可以相互轉換，但程序復雜，尤其是公共土地轉私人土地，需要國會批準。

所有權分類世界上的大多數國家都遵循此種分類，無論是公共土地還是私有土地，其所有權均可分為無限期所有權和有限期所有權。無限期所有權（freehold）即在遵守中央政府、地方政府及國家機構立法的情況下，土地所有者永久地擁有無限制的使用權和處置權；有限期所有權（leasehold），雖然其字面意義為租約，但實質上此種情況下擁有完整的土地權利，不僅可以使用，并且有權進行土地交易，只是各項權利是有期限的，與我國的土地使用權及其期限有本質上的區別。有限期所有權的期限比較靈活，在肯尼亞最常見的是99年，也有40年、50年、999年，產生多種不同期限的主要直接原因是《憲法》和土地法律的改革。

外國人持有土地 尤其值得注意的是，東道國對外國人擁有土地是怎樣規定的。對于外國人的定義，應依照土地法律進行判定。對于外國人個人或者在肯尼亞注冊的外國公司持有土地則毋庸贅言，一定是屬于外國人持有土地；而對于在當地注冊的股份制公司，肯尼亞法律規定，有且僅有當公司股份100%被肯尼亞公民持有的情況下，其土地才能被認定為被肯尼亞公民擁有，其他情況均被認定為土地為外國人所有。肯尼亞2010年《憲法》規定，非肯尼亞公民不得擁有無限期所有權的土地，不得擁有99年以上所有權的土地。這就是說，若外國人購買原本權屬為無限期所有權的土地，則最多獲得99年所有權。

在對法律的研判過程中還應注意法律規定和現實執行情況的差異。如對外國人持有的地契如何續約，肯尼亞2010年《土地法》規定“對于非肯尼亞公民，土地權利到期后土的權利收歸國土委員會，由國土委員會再分配”，但實際情況是到期后，外國人同肯尼亞公民一樣，只需要繳納少額稅費即可續約。

土地盡職調查

對土地的盡職調查涉及方方面面的信息，是土地投資決策的基礎，是投資者需要高度重視的環節。

選聘律所對大多數公司而言，在購地決策前期都要聘請律所進行全面的盡職調查以防范風險，但在欠發達的亞非拉國家，即使是該國排名前幾的律所也難免會因為專業不精或效率低下出現對土地法律條款的理解不一或延誤購地時機。尤其是在非首都地區聘用律師需要更加謹慎，否則會造成程序上的短缺或錯誤，要想彌補或更改需要付出巨大的時間代價，甚至是無法更改的錯誤。要想規避由律所帶來的風險，投資者首先要對律所有所了解和判斷，比選出在不動產方面最專業最稱職的一家，其次對土地法律及盡調內容要做到心中有數，以便更好地監督、審核律師的工作，甚至是糾正律師的錯誤。

土地用途及變更應查明東道國政府是否對土地用途有限制和要求。

在肯尼亞官方沒有對土地用途進行系統的分類，但有用途限制，主要用途包括農業用地、工商業用地、基礎設施用地、居住用地、娛樂休閑用地、畜牧用地、漁業用地、礦業用地、野生動物用地、國家預留用地和文化用地等。在尋找地塊時應關注地塊的現有用途，若現有用途不能滿足以后的開發和使用，建議在簽訂交易合同時把變更土地用途作為交易的前置條件。

社區規劃限制購地之前還應了解目標地塊是否屬于某社區管轄，社區有哪些規劃要求。如果目標地塊處于高端社區，很可能面臨嚴苛的規劃限制。這些高端社區往往是一國高官、企業家等擁有高社會地位的人群的居住地，這些社區有自己編制的社區發展規劃和具體的開發限制，其嚴苛程度大于城市規劃，并且不太可能被突破，因此，了解這些信息對投資者來講至關重要，這關系到目前的土地狀態是否能滿足使用或開發要求。

土地交易程序及風險

當決定購買土地后即可聘用律師啟動土地交易，無論在簽合同之前還是在土地交易過程中都應與律師保持溝通，監督甚至是指導律師工作。下面以肯尼亞無限期所有權的土地交易為例來說明土地交易程序及其風險點。

由于肯尼亞《憲法》規定外國人不得擁有99年以上的土地所有權，所以如何最安全地將無限期所有權轉變為99年對投資者來講需要制定一個最合理的程序。值得注意的是，土地過戶程序并無定數，有的程序及其結果雖然合法但對于國有投資企業來說是零容忍的，所以應與律師明確企業需求，制定出最合理的交易程序。

以肯尼亞為例，若目標土地為無限期所有權，應要求地主先征得土地管控委員會的書面同意，再把地契換成99年所有權，此過程可規避一些因法律改革產生的失誤，再把土地用途更改為所需用途，之后再過戶給企業。

有地契并不代表擁有所有權，如肯尼亞《土地法》規定“在使用權大于等于21年的情況下，使用者也可獲得地契”。在律師不是非常明晰企業需求的情況下，有可能會給投資者辦理99年使用權的地契，地契上會標明出租人、承租人，以及“未經出租人允許承租人不得在地上進行建設，不得將土地轉租、出售給第三方”。若得到此種地契，投資企業將處于被動地位，付出了市場價值的土地款卻不能享有完全的土地權利，此時要想更改所有權地契在程序上是非常困難的，所要付出的時間成本也是一般企業無法承受的。在土地交易過程中還應注意配偶的土地權利及繼承權等問題。伴隨著發展中國家法律的不斷完善，對配偶、繼承人等權利的保護也逐步開始實施。如肯尼亞《憲法》規定“若購買或租用個人土地，不論是否婚后財產都應獲得土地所有者配偶的書面同意。無論交易前后，配偶均可提出異議，若配偶不同意，則交易不能進行或已發生的交易將被視為無效”。此條款頒布于2010年，應在2015年全面實施，但目前為止幾乎仍是空白。對于投資者來講，需做好風險防范，以免以后陷入不必要的紛爭。

土地的日常管理

土地過戶之后，對土地的日常維護和管理也是不容忽視的。除了地塊的安保工作、對土地資料的維護外，中國企業還應注意稅費問題。

在土地私有制國家，土地所有者需每年繳納土地稅。肯尼亞有兩種土地稅即地方土地稅（land rate）、國家土地稅（land rent），每塊土地都要繳納地方土地稅，地方土地稅是地方政府財政收入的主要來源，而無限期所有權的土地則豁免于國家土地稅。兩種土地稅的金額相對于土地市場價值來講都很小，所有者需按照國家土地部、市政廳所要求的金額納稅。地方土地稅由郡政府確定，郡政府一般會在該郡的財政法案中約定計算基數和計算比例，如1991年未開發的土地價值的10%；國家土地稅金額在地契上標明，其金額由中央政府估價部門確定；兩種稅都需在每年一月內繳清，若不按時繳納，每月計罰金。

對于在“一帶一路”需求機遇進行業務轉型升級的企業來說，境外土地投資是邁向成功的第一步，只有做到深刻理解東道國法律，做出有方向的、詳盡的土地盡職調查，制定出最合理的交易程序，做好土地日常管理才能把土地投資的風險降到最低，新業務領域的轉型升級才能順利實施。

（作者單位：中國路橋工程有限責任公司）