“首違不罰”制度的適用困境、價值解構與因應路徑

尚永波

摘?要：“首違不罰”仍面臨要素認知分歧、適用界限不清、性質定位模糊的適用困境。從法理、邏輯、功能三個維度對其進行價值解構有助于緩和制度矛盾。通過法教義學方法闡釋“初次違法”為法律上首次、“危害后果輕微”限縮解釋為實害后果輕微、“及時改正”要求及時主動且強調被損法益的可修復性更為合理。在進行要件要素符合性判斷前須厘定適用邊界。明確其性質定位能夠紓解適用障礙并為將來完善行政處罰體系留下空間。

關鍵詞：行政處罰；法教義學；首違不罰；免罰清單

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.01.061

2021年1月22日十三屆全國人大常委會第二十五次會議表決通過的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第33條首次規定“首違不罰”，將實踐經驗上升為法律制度，為柔性執法手段提供了法治依據。“首違不罰”是回應型、內生性基層治理發展的法治成果，其自下而上的制度生成模式有可取之處，但將經驗事實規范化過程中，法律文本語義與規則原意產生了區隔。雖然地方以需求為導向的“首違不罰”實踐已開展多年，但隨著《行政處罰法》修訂施行，對其研究重心應從立法論視角轉向解釋論視角。由此，基于“首違不罰”的規范性立場，本文旨在對其進行法教義學分析，消解制度適用困境。

1?“首違不罰”制度的適用困境

“首違不罰”實踐已取得良好反響，尤其為法治化營商環境持續提供支撐，但制度的“雙刃效應”也體現在適用過程中，存在如下困境。

1.1?“首違不罰”制度的要素認知分歧

當前要素認知分歧主要體現為：

其一，關于“初次違法”。有學者認為，“初次違法”是指當事人在一定時間范圍內，在同一領域、同一空間內第一次有某種違法行為。而實踐中則有四種樣態：法律上首次、雙重首次、重申上位法、細化上位法。不同實踐樣態代表行政機關的不同理解，這會影響國民對“首違不罰”的可接受性。

其二，關于“危害后果輕微”。相較犯罪行為的違法性存在倫理規范違反說、法規范維護說、法益侵害說等爭鳴，行政違法行為的違法性在于對行政管理秩序的違反。換言之，一般的行政違法行為類似刑法上的“行為犯”，不以發生危害后果為必要，危害后果更多地被認為是一種量罰要素。“危害后果輕微”的核心爭論在于適用“首違不罰”是否允許危害后果發生，一種認為“輕微”是違法行為輕微；另一種認為“輕微”是危害后果本身輕微。“首違不罰”的要素認知分歧會導致處罰豁免邊界模糊，對法之明確性產生沖擊。

1.2?“首違不罰”制度的適用界限不清

“首違不罰”多用于稅收控制與營商環境的場域，有兩個關于適用界限的問題亟須回應。

其一，同性質連續多次違法行為是否適用？該行為是指在同一領域、同一時間段內多次違反某一個行政法律規范，具有同質性、反復性等特征。如在孝義市稅務局對某醫院的行政處罰案中，行政機關認定行為人第一個月未申報稅屬于初次違法，可適用“首違不罰”，而后續行為不適用。該行政機關的處罰決定有待商榷。對同性質連續多次違法行為是否適用的疑問，實質上是考慮“首違不罰”能否在各種情形中發揮制度效能。

其二，牽涉第三方利益的違法行為是否適用？行政機關適用“首違不罰”考慮第三方利益，即考慮“首違不罰”所引起的與保護公共利益、第三人利益之間的緊張關系。換言之，“首違不罰”的社會可接受性及其所引發的利益沖突值得慎重對待。此外，應注意第三方利益類型，為個人法益時，可通過修補、賠償等方式實現利益回轉；為集體利益、管理秩序、國家榮譽等超個人法益時，便無法通過行為人的個體行為進行填平。這表明對牽涉第三方利益的違法行為不能一概而論。

1.3?“首違不罰”制度的性質定位模糊

“首違不罰”授予行政機關進行相關處罰時的裁量權加劇了該規范適用的模糊性。雖然，行政處罰奉行責任主義幾乎成為共識，但仍須追問“首違不罰”是規則還是原則？其性質定位不同會有不同的配套規范、運行模式。若是規則，在適用中應直接援引，不能存在概念、表述的混淆；若是原則，則需明確其功能、價值及運用方法。根據實踐中公安局出具的不予處罰決定書中“根據首違不罰原則不予處罰”“按照首違不罰原則及‘柔性執法’的執法理念”的表述可以看出，“首違不罰”被視作原則但采取了規則的用法。“首違不罰”制度的性質定位問題值得深思，在性質明確后還應當考慮與其他不罰制度、免罰體系如何區分、協調，從而保障整個法秩序的體系性與協調性。

2?“首違不罰”制度的三維價值解構

“首違不罰”的適用困境源于制度認知偏差，對其進行價值解構，在一定程度上有助于發現原因、紓通困境。

2.1?法理視角：行政便宜主義的集中體現

解構“首違不罰”應首先著眼法理基礎。“首違不罰”被納入《行政處罰法》前，備受爭議。有學者認為，輕微的、已及時糾正且沒有造成危害后果的違法行為，因其并未對“國家機能、行政效益及社會大眾”帶來不利效果，那么不予處罰也就因此被賦予了正當化事由。可以看出，這是一種實質解釋，以法益是否受到實際侵害為由判斷違法行為的可非難性，從而阻卻形式的可罰性，卻有違處罰法定原則之嫌。由于行政處罰的直接目的是確保行政管理秩序得到遵守，與我國大部分未要求危害后果的具體規定相契合。是故，除非處罰規范明確將危害結果作為構成要件，否則應受行政處罰行為原則上是“行為犯”。此意義上，行政違法行為只要具備形式要件就應當處罰。在《行政處罰法》修訂施行后，“首違不罰”的法理得以充足。有學者認為，“首違不罰”的法理是以危害性輕微評價為基礎，并結合優化營商環境及“包容審慎”監管執法政策背景的處罰便宜主義理論。但憲法意義上的比例原則，約束所有的法律活動，當然也約束體現便宜主義的“首違不罰”。

總言之，本文認為，在遵從《行政處罰法》明文規定的處罰法定、過罰相當等基本原則框架內，“首違不罰”是行政便宜主義的集中體現。

2.2?邏輯視角：從事實到評價的雙層結構

從“首違不罰”定義及條文表述來看，適用“首違不罰”須同時滿足三個法定要件，才能產生“可以不予行政處罰”的效果。基于行罰與刑罰、違法與犯罪的相似性，本文認為將“首違不罰”的運行邏輯歸納為“行為—后果”+“救濟—效果”的雙層結構，能更好地詮釋其豁免處罰的推理過程。

具體來說：其一，“行為—后果”的事實歸納，這是在客觀維度對違法事實進行歸納，說明違法行為的可罰性。行政違法行為及危害后果均是體現在物質世界的客觀狀態，二者共同形成可罰性。此言之“危害后果”在一般的行政違法行為中并非必要條件，換言之，當發生違法行為時，并不能直接進入“首違不罰”的視野，還應考慮危害后果。所以，行為與后果雖處于引起與被引起的關系，但在“首違不罰”框架內同等重要。

其二，“救濟—效果”的價值評價，這是在價值維度對違法事實進行判斷，解釋處罰豁免的無責性。不同于事實層面，評價層面的“救濟”與“效果”呈正相關關系。行為人在違法行為成立后，通過“救濟”行為獲得“可以不予處罰”的機會，行政機關對“救濟”行為進行裁量評價，最終產生“不予行政處罰”的效果。值得注意，適用“首違不罰”的前提是行為已經違法且可處罰，不罰只是行政機關裁量后的結果。

是故，“首違不罰”的適用依照從事實到評價的雙層邏輯包容性更強，既能說明違法行為的可罰性，堅守處罰法定原則；又能疏通處罰豁免的無責性，契合過罰相當原則。

2.3?功能視角：法政策學傾向的裁量正義

行政處罰與刑罰均非單純為實現對行為人違法行為的報應，而是有其社會治理和人權保障方面的目的性，“首違不罰”在實現秩序維護與人權保障目的之上更加強調人權保障功能。實踐中，免罰清單作為推動“首違不罰”價值實現的載體，定位傾向于法政策。就此而言，法政策與法律政策中的政策語用范圍并不一致。“法政策是作為政策手段的法律，它要求人們用政策所代表的工具主義視角去看待法律規范。”換言之，法政策是一種以法律條文作為對象的工具主義研究視角，而政策則是至少能夠從形式上與制定法區隔的規范文本。可見，在《行政處罰法》修訂施行前，對“首違不罰”的探索處于政策語境之下；而目前以免罰清單落實“首違不罰”的實踐表明行政機關側重通過細化行為規范來實現特定目的，是傾向工具主義的做法，應歸屬于法政策范疇。

戴維斯認為，所有的政策就其內在本質而言都是裁量性的。通過法政策學視角研究“首違不罰”也能發現其裁量性特征，這種法律工具主義視角下的公權力行為在一定程度上會對法之安定性產生沖擊，卻能夠實現實質正義。規范所追求的一般正義過于抽象需要通過個別正義進行觀測，在此意義上可認為“首違不罰”保障實質正義目的之實現。至于法之安定性，“首違不罰”在處罰法定原則框架內進行適用，且受制科學合理的裁量基準，使其得以堅守。由此，“首違不罰”所實現的正義并非一般法律規則所預設之正義，而是對具體個案的客觀事實進行評價之后的裁量正義。

3?“首違不罰”制度適用困境的因應路徑

從法理、邏輯、功能三個維度解構“首違不罰”仍難以解決前述困境。本文認為，應基于法教義學重釋“首違不罰”要件要素，厘定適用邊界的同時明確其性質定位，最大程度發揮制度應有功效。

3.1?規范要件要素的合目的性解釋

3.1.1?“初次違法”應當為法律上首次

“初次違法”是“首違不罰”適用的事實邏輯起點，將其解釋為法律上首次綜合考量了公平與效率。首先，符合追訴期限。行為人現時的違法行為通常都在追訴期內，并不須特別審查期限。其次，提升執法效率。若采取雙重首次的認定標準，行政機關查處違法行為時，還須確認是否屬于行為人事實上的第一次違法。最后，調控適用范圍。若采取事實上首次的認定標準，不僅無法追訴已超過追訴期限的違法行為，也會使當次違法行為不能被“首違不罰”所調整。由此，將法律上首次作為“初次違法”的認定標準，不僅契合當前規范體系、節省執法資源、提升執法效率，還能避免制度適用范圍遭到不當限縮。此外，法律上首次的認定標準也能解釋當前部分免罰清單中周期性“首違不罰”的規定。

當然，須回應將法律上首次作為認定標準而放縱違法的嫌疑。依前述，“初次違法”是對行為的框定，位于事實歸納層面，并非因初次違法就會得到不予處罰的結果。換言之，該認定標準雖面臨質疑但能依靠從事實到評價的雙層邏輯進行彌補，進而消除放縱違法的嫌疑。是故，將法律上首次作為“初次違法”的內涵最為合適。

3.1.2?“危害后果輕微”應限縮解釋為實害后果輕微

在“首違不罰”語境內，應受行政處罰行為的結果要素與行為要素同等重要，結合法條明文規定，應當明確以下兩層含義：一是“首違不罰”所調整的是以實害后果為定罰要素的違法行為。以實害后果為處罰要素的行為類型對法益侵害程度較小，往往須產生實際損害才值得被法律評價；而以抽象危險為處罰要素的行為類型表明，一旦法益受到威脅就值得進行保護。基于“首違不罰”的豁免性質，豁免對法益侵害程度較大的行為顯然不合理。須注意，這里的實害后果應是行政管理規范所明確規定的或經推理需要用實害后果佐證可罰性的。二是違法行為所引起的危害后果必須輕微。行政管理領域的廣泛性、復雜性導致“輕微”的范圍很難進行一般性界定。在以利益損害程度為實質評價標準的基礎上，還可以借助空間、時間、影響人數、具體價值、社會觀念等形式標準輔助進行一般性考慮。

“首違不罰”作為柔化處罰法定原則剛性的有效手段，調整的是可罰性充足的行政違法行為，原則上都可以處罰。因此，從危害后果的評價角度應當予以限縮，避免放縱違法行為。

3.1.3?“及時改正”應要求及時主動且強調被損法益的可修復性

“及時改正”包括兩層含義的理解：一是時間“及時”，二是結局“改正”。首先，“及時”代表行為人的主觀意愿，表明社會危害性。但此主觀意愿是指行為人主動改正修復的意思表示，并非違法行為發生時行為人的主觀心理狀態，即并未考慮是過失違法還是故意違法。其次，“改正”代表危害后果的及時修復，表明違法阻卻可能性。當前存在當場限期兩種改正方式，限期改正具有一定的容錯空間，當行為人未在責令整改期限內改正，行政機關依然會依法處罰，時間上的延后保障罰與不罰的平衡。

從被損法益的可修復性角度來看，法益是否可修復在一定程度上代表著責任豁免的根基。被損法益修復后，法益回滿至最初狀態，處罰的實質根基已不存在，對行為人進行責任豁免并不會造成損失，還能產生教育、一般預防、節省執法資源等價值。若法益不可被修復，說明法益受損狀態自始存在，以闖紅燈為例，對其進行處罰豁免會對國民產生誤導，且當前并未有將闖紅燈行為列入免罰清單的實踐。

“及時改正”能夠表明行為人的主觀意愿、社會危害性及再犯可能性，當行為人及時改正違法行為、消除違法狀態、修補受損法益時，對其的特殊預防已經實現，然后基于時間和結局的同時補正，決定不罰具備充足的合法性與合理性。

3.2?厘定“首違不罰”的適用界限

3.2.1?同性質連續多次的違法行為排除適用

有學者認為，首次發現的多次違法行為應排除在“首違不罰”的適用情形之外。本文贊同該主張，原因如下：其一，調整單次違法行為。無論是“首次”還是“初次”的表述都無法解釋為多次違法行為。在持續性行政管理關系中，行為人的再犯可能性并不會隨著一次免罰或教育得到修正。其二，觀念不契合。主觀惡性并非行政處罰的構成要素，但在“首違不罰”這種類似出罪規則中應將主觀惡性作為考量要素。“連續”“多次”的表述隱含對行為性質的評價，其不應被貫徹人本觀念的“首違不罰”制度所調整。其三，“多次”難界定。若將其納入調整范圍，便須考慮“輕微”的容納限度，國民對行為人連續3次違法與連續30次違法的忍受程度明顯不同。綜上，對于同性質連續多次的違法行為應排除“首違不罰”的適用。

3.2.2?涉第三方利益的違法行為經同意適用

在社會網格中，行政處罰往往會牽涉第三方利益。本文認為當違法行為牽涉第三方利益時，可以在取得被損害主體同意后適用“首違不罰”。利益第三方的范圍非常廣，包括國家、社會、公民等不同維度的主體。由于社會、組織這種意志集合體的同意在操作上難以實現，所以可設置兩種同意模式：一種是同意權的委托；另一種是取得同意。侵害國家利益的違法行為當然地被排除適用；侵害社會利益的違法行為可采取委托同意模式，即將同意權委托給相關領域的主管行政機關，行政機關作出處罰決定的同時行使同意權。由于第三人利益受保護的地位要優于裁量不予處罰的地位，所以，涉公民個人利益的違法行為須取得其同意。總之，牽涉第三方利益的違法行為并非當然地適用或不適用，而是要對第三方利益主體進行區分之后進行類型化考量。

3.3?明確“首違不罰”的性質定位

3.3.1?體系上屬于處罰法定原則的例外

若認為《行政處罰法》構建了一個完整的處罰體系，也可認為其構建了一套完整的處罰規則。依據法的周延性，一般認為法所規制的都是對法益和秩序造成侵害或危險的行為。換言之，各種處罰規范所禁止的都是可罰性充足的行為類型。但隨著社會發展，是否值得處罰以及處罰范圍會被賦予新的內涵。因此，法律規范雖然一經制定就脫離立法者有其獨立價值，但隨著社會迭代的速率加快，法的剛性與滯后性等弊病越發顯現。《行政處罰法》作為所有行政處罰法律規范的總則性規定，明確規定了行政處罰的定義、原則、種類、管轄、執行等內容，通過原則和具體規則對該缺陷性進行彌補，而具體處罰規范須結合總則性規定才能實現正義的結果。是故，“首違不罰”是對剛性法律的柔性處理，其應歸屬于處罰法定原則的子規則，一旦發生違法行為就應遵從處罰法定原則進行處罰，但滿足一定條件則可以例外地不處罰。即“首違不罰”在體系上屬于處罰法定原則的例外。

3.3.2?功能上強調能不罰則不罰的常態

“首違不罰”是一種酌定性質的處罰規則，在以免罰清單為載體的實踐中，雖無明確規定免罰清單上的事項及可適用“首違不罰”的違法行為一般性地給予處罰或不處罰，但基于包容審慎理念與“首違不罰”制度機能，若能同時滿足三個基本要件，應強調能不罰則不罰的常態化規制結果。原因在于，一方面，“首違不罰”所規定三個基本要件同時滿足具有一定難度，且符合條件的違法行為的可罰性與有責性低，損害后果也已修復，不會放縱違法。另一方面，當前納入免罰清單的違法行為類型經過科學合理的論證，均為輕微違法。換言之，免罰清單的嚴格準入機制保障豁免處罰的合理性、合目的性。因此，從功能主義的視角出發，應強調能不罰則不罰的常態，更好發揮制度功能與實現法之目的。

3.3.3?明確免罰清單的提示性質

《國務院關于進一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》中強調，“全面落實‘初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰’的規定，根據實際制定發布多個領域的包容免罰清單”。由此，免罰清單成為落實“首違不罰”的載體，但并不等于“首違不罰”。免罰清單的法律解釋或法律續造之模糊性質加劇當前“首違不罰”適用困境，原因在于免罰清單是極具地方特色的實踐產物，在效力層級方面存在天然缺陷。前述已闡明除絕對不適用的行政違法行為外，其他的均可納入“首違不罰”調整范圍，滿足特定條件就能豁免處罰。在此意義上，本文認為應將免罰清單的性質界定為只具備提示性質的地方規范性文件。當一個行政違法行為在適用免罰清單與“首違不罰”存在沖突時，應以“首違不罰”為準。質言之，免罰清單是行政機關對“首違不罰”所作出的符合地方實際的解釋性文件，發揮的是法律解釋功能。

4?結語

經由地方實踐經驗而來的“首違不罰”制度，在2021年《行政處罰法》修訂施行后，其合法性與合理性都不需再質疑。但在其適用中出現要素認知分歧、適用界限不清、性質定位模糊的適用困境，免罰清單一定程度上緩解了適用難題，但其本身的瑕疵也被放大。為了從根本上消除這些困境，不應一直采取以免罰清單的形式告知、指導、規范國民的行為。未來應當縮減免罰清單的使用，逐漸轉向以科學合理的裁量基準為衡量標尺的不罰制度體系，厘清首違不罰與無罪不罰、無責不罰、輕微不罰之間的界限。但如何設置科學合理的行政裁量基準，在罰與不罰之間找到平衡是下一步亟須解決的問題。

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