擔保法律制度相關問題探究

馬晨清

寶雞文理學院政法學院，陜西 寶雞 721013

擔保制度是債務人或第三人以其信用或特定財產來保障債權人實現債權的制度。擔保制度在古希臘法律制度中初現端倪，被羅馬法和日耳曼法所吸納并發展。擔保制度因契合市場經濟的需要，能夠促進資金融通，保障債權，在近現代得以確立并完善。［1］我國在1986 年頒布的《中華人民共和國民法通則》（已廢止，以下簡稱原《民法通則》）中確立了擔保制度。1995 年頒布的《中華人民共和國擔保法》（已廢止，以下簡稱原《擔保法》）對擔保制度進行了全面規定。其后，最高人民法院根據原《擔保法》實施情況，在2000年頒布了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（已廢止）。2007年頒布的《中華人民共和國物權法》（已廢止），通過其中第四編規定了擔保物權。2020 年頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對舊有的擔保制度進行了吸納、整合，并進一步進行了完善。同年，最高人民法院頒布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）。

經過多年實踐，在經濟領域，擔保法律制度發揮了積極作用，但同時由于經濟生活的復雜性、多變性，擔保制度在實施中也會出現一些問題。

一、自然人擔保問題

（一）自然人擔保中的利益衡量

擔保涉及債務人、債權人、抵押人、保證人，尤其是當自然人作為第三人為債務人提供抵押和保證時，誰的利益更值得保護？有一些人認為，債權人的利益值得保護，因為擔保制度的設計就是為了保障債權人的利益，筆者認為，不能簡單以保護債權人的利益為由頭，我們要進行理性分析。當自然人作為第三人為了債務人的利益而進行抵押或者是保證時，如果債務人不能履行債務，那么作為第三人就要承擔相應的擔保責任，承擔擔保責任往往會影響到自然人的生活或者生存。作為債權人出借的資金或者是提供財產，主要為了經營，就是要賺更多的錢，這些債權人往往比較富有，一般不會涉及生存問題，相比較而言，自然人擔保涉及生存問題，作為弱者，其利益更需要被保護。

（二）抵押人的權利義務不對等

實踐中，有些債務人請求同事、同學、朋友或其他熟人為其債務進行擔保。這些人可能一方面礙于情面，另一方面對可能承擔的巨大法律風險也認識不足，被債務人軟纏硬磨最后含含糊糊用自己的房產進行了抵押或者以自己的信用作出保證。債務人對這些抵押人可能只是請吃頓飯或者給一點小恩小惠，一旦債務人不能按期清償債務，這些抵押人或保證人就要按照抵押合同、保證合同的約定承擔相應的責任。這種責任是非常大的，用房屋進行抵押的話，法院就要對這個房屋進行強制拍賣，這意味著抵押人沒有了住的地方，生存都會出現問題。如果這些人以保證方式進行擔保的話，債務人無法履行債務時，保證人也要承擔相應的保證責任。可以看出，抵押人享有的權利非常少，或者沒有權利，承擔的義務擔負的責任則非常大，因此說抵押人的權利和義務不對等。法律的一個核心價值之一，就是要追求公平正義，公平正義的重要體現就是主體的權利義務是對等一致的，在這種情況下，對抵押人和保證人都是不太公平的。

原《擔保法》第十九條規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責任承擔保證責任，《民法典》第六百八十六條則規定，在這種情況下，按照一般保證承擔保證責任，經過對比不難看出立法的一個明顯變化，就是要限制保證人承擔的責任，以體現法律的公平公正。在自然人擔保中，要注意到抵押人的權利義務不對等，根據《民法典》的立法趨勢，要盡可能限制自然人承擔過多的擔保責任。

（三）自然人用于擔保的財產容易引發糾紛

按照相關法律規定，自然人可以商品房、私家車等財產進行抵押，在社會生活中，辦理抵押的自然人往往是已經結婚的人，例如丈夫拿著房產證去辦理抵押手續，如果用于抵押的商品房和車輛屬于丈夫的婚前個人財產，當然，從法律角度講，丈夫完全有權這樣做，在這種情形下，如果用于抵押的商品房被折價、拍賣、變賣，就會影響到夫妻以后的共同生活，如果該商品房是其唯一住房，在該住房被折價、拍賣、變賣后，他們夫妻就沒有住的地方，因此，法院在強制執行時，要注意給被執行人保留生活必需費用，這個生活必需費用應該包含合理期限內的租房費用。如果該商品房是夫妻婚內用共同收入購買，那么該商品房屬于夫妻共同財產，是丈夫未經妻子明確同意，擅自將共同房屋用于抵押，如果該房屋被強制執行，肯定會影響到夫妻正常生活，也會影響夫妻之間感情。對于這種情況，有這幾種認識，第一種認識，丈夫用登記在他名下的其實屬于夫妻共同財產的房產作為抵押，而且辦理了抵押手續，為了保護債權人的利益，應認定為有效；第二種認識，丈夫的行為嚴重侵害了妻子對該商品房的財產權，如果妻子提出異議，應當認定該抵押行為無效；第三種認識，丈夫擅自將夫妻共同財產用于抵押，并辦理了抵押登記，該行為屬于可撤銷行為，從妻子知道或者應當知道其行為時起，一年內可以行使撤銷權。

筆者認為，第一種認識，側重保護債權人利益，沒有考慮保護妻子對房屋擁有的財產權，在債權人利益保護和妻子對房屋的財產權保護之間，妻子對房屋的財產權更應該保護，因為妻子對房屋的財產權關系到夫妻的居住，涉及的是夫妻的基本生活，甚至可以說涉及的是夫妻的生存問題，債權人涉及的往往是經營利益，即能不能賺更多的錢，債權人不涉及基本生活問題；第二種認識，本身丈夫擅自抵押的行為違反法律規定，妻子的財產權應當受到尊重，丈夫擅自抵押房屋的行為應當認定無效；第三種認識，可以說是一種折中的做法，將丈夫擅自抵押的行為認定為可撤銷行為，主要看妻子行使不行使撤銷權，如果妻子不行使撤銷權，則該行為一直有效，如果妻子行使撤銷權，則該行為自始沒有法律效力，依照法理，無效民事行為和可撤銷民事行為是兩種不同的民事行為，因此，在這三種認識中，筆者贊同第二種行為。實踐層面，法院遇到這類案件，也會依據債權人舉證進行判定，如果有證據證明妻子對丈夫抵押房產知情，例如陪同丈夫辦理抵押手續，丈夫抵押后告知妻子，妻子在合理期限內沒有提出異議，法官可以作出妻子同意丈夫抵押的認定。

二、保證中的問題

（一）一般保證人與債務人的責任

《民法典》第六百八十七條中規定了一般保證的保證人提前承擔保證責任的例外情形，其中第二款第二、三項的規定超越了一般保證的界限。從法理角度看，一般保證的核心是，債務人以自己的財產先要履行債務，不足部分再由一般保證人承擔。根據該法條內容，人民法院已經受理債務人破產案件的，一般保證人就要承擔保證責任，該條第二款第二、三項的規定與一般保證的核心不一致。筆者認為，即使人民法院受理債務人破產案件，完全可以將債務人對債權人所負債務通過債務人的破產財產進行清償，即使有可能清償的比較少，也要讓債務人清償，剩余沒有清償部分，再由一般保證人清償。筆者同樣認為，即使債務人財產不足以履行全部債務，也要讓債務人以現有財產為限，履行多少是多少，不能履行的債務部分再由一般保證人履行。

（二）保證人之間的責任

關于兩個以上保證人沒有約定保證份額時怎樣承擔保證責任，筆者認為，假如這兩個以上保證人是一起同時替債務人向債權人提供保證，債權人可以同時請求各保證人按照未履行債務的平均額履行保證責任。假如其中有的保證人確實喪失了保證能力，則由有保證能力的保證人替沒有保證能力的保證人履行保證責任，保證人承擔保證責任后，可以向債務人進行追償。假如兩個以上的保證人作出保證有先后順序，而且是對同一債務不分份額，筆者認為，應該由最后保證人承擔全部保證責任，其他保證人可以承擔相應補充責任。各保證人承擔保證責任后，都有權向債務人追償。

三、抵押問題

（一）抵押物的轉讓

《民法典》第四百零六條規定的是抵押人能不能轉讓財產。根據《民法典》的這一規定，假如當事人沒有限制抵押財產不得轉讓，則抵押人就有權轉讓抵押財產。實踐中，抵押人轉讓抵押財產收到轉讓款后，往往隱匿、轉移或挪作他用，抵押權人知道抵押財產被轉讓后，向債務人索要轉讓款，債務人往往百般狡辯和推脫。筆者認為，《民法典》的這一規定，在實踐中容易引起糾紛，為了保障債權人利益，維護交易安全和交易順暢，減少不必要的麻煩，建議以后可以進行相應修改，例如可修改為“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當向受讓人告知轉讓物已經抵押的事實，應當征得抵押權人同意，否則轉讓行為無效”。

（二）重復抵押

重復抵押，是指債務人以同一抵押物分別向數個債權人進行抵押，致使該抵押物上存在多個抵押權的抵押形式。重復抵押可分為形式上的重復抵押和實質上的重復抵押。形式上的重復抵押不會有抵押利益沖突。這里主要針對的是實質上的重復抵押。原《擔保法》第三十五條明確規定，可以進行重復抵押。而《民法典》頒布后，對于重復抵押沒有作出明確、詳細的規定。根據《民法典》第四百一十四條的規定，按照邏輯推理，可以認為在同一財產上可以進行重復抵押，而《民法典擔保制度解釋》中對此也沒有明確規定。實踐中，有些債務人向后面的債權人隱瞞抵押物已經抵押的事實，同時也會向在先的抵押權人隱瞞將抵押物進行重復抵押的事實，將抵押物進行重復抵押，這種重復抵押往往容易引起先抵押權人和后抵押侵權人的抵押利益沖突。筆者認為，應當通過法律或司法解釋，對重復抵押行為作出詳細規定，例如規定，“債務人或第三人以同一抵押物作為整體以抵押物的全部價值分別向數個債權人進行抵押時，由評估機構對抵押物的價值進行評估，當抵押物的價值大于所擔保的在先債權時，在債務人或第三人征得在先抵押權人和在后債權人的同意后，可以給后債權人進行抵押。”

（三）浮動抵押

浮動抵押是指經營者以其現有的和將來取得的全部資產為債權人的債權而設定的一種擔保。《民法典》第三百九十六條規定的就是浮動抵押。浮動抵押是以經營者現有和將有的財產進行抵押，而且不影響經營者對這些財產的使用以及經營者的經營活動，甚至不影響經營者對這些財產的處分，因此浮動抵押給予了擔保人比較大的自由，能夠體現出經營者財產的整體擔保價值。［2］浮動擔保中，用于抵押的財產是現有財產和將有財產，因此用于抵押的財產價值是變化的，是一種動態抵押，為了保證抵押權人利益，浮動抵押的財產的最低價值應該不低于擔保的債權。筆者建議，相應司法解釋中應針對經營者對其財產的處分行為有所限制，其財產中，生產設備是經營者開展經營活動的根本，而對于原材料、半成品、產品這些財產，經營者根據市場變化進行處分也在情理之中，因此可以將經營者不得隨意處分的財產鎖定在生產設備上，例如可以這樣規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者設定浮動抵押后，如果處分現有的生產設備導致其用于浮動抵押的財產價值低于擔保的債權，則該處分行為無效。”

擔保制度在我國司法實踐中發揮著重要作用，充分發揮其作用的同時也要發現擔保制度在運用中存在的問題，對這些問題進行探究，提出建設性建議，使該制度能夠日趨完善。